CE-SECCION PRIMERA-44001-23-31-001-2016-00055-01(PI)-2017

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Vínculo de parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció autoridad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Presupuestos de la inhabilidad por parentesco o vínculo con autoridad / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto: Evolución jurisprudencial / CIRCUNSCRIPCIÓN TERRITORIAL - Los municipios que integran un Departamento hacen parte de la misma circunscripción territorial / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Configurada al determinarse que su hermano ejerció autoridad administrativa como Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de La Guajira de la Contraloría General de la República dentro de los doce meses anteriores a su elección en el municipio de Riohacha [E]l señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, en su condición de Gerente Departamental de la Gerencia Departamental, ejerció autoridad administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección de su pariente, señor JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, como concejal del municipio de Riohacha (Guajira) para el período 2012-2015, esto es, desde el 30 de octubre de 2010 al 15 de febrero de 2011. […] Como se indicó líneas atrás, mediante la Resolución Reglamentaria 0065 de 2008, expedida por el Contralor General de la República,

se le delegó a los Gerentes Departamentales la celebración de contratos de menor cuantía, cuando el contratista sea seleccionado por la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía en el nivel desconcentrado; así como la celebración de contratos de arrendamiento de bienes muebles, de contratos de comodato y de contratos de donación o venta directa de bienes muebles, por lo que quien ejerce este cargo, ejerce autoridad administrativa. Por lo tanto, el señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, hermano del demandado, ejerció autoridad administrativa a partir del 14 de abril de 2008, fecha en la cual fue publicada dicha resolución en el Diario Oficial 46.960 y hasta la fecha de su separación del cargo (15 de febrero de 2011), esto es, dentro del período inhabilitante. Para esta Sala también es claro que el señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, pariente de JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, ejerció esa autoridad administrativa en el municipio de Riohacha, en la medida en que el cargo desempeñado es precisamente es el de Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de La Guajira, siendo uno de los municipios que integran el Departamento de La Guajira, su capital Riohacha. […] CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Niveles de organización de la entidad / GERENCIAS DEPARTAMENTALES – Funciones / GERENTE DEPARTAMENTAL – Naturaleza [S]e tiene que el cargo de Gerente Departamental, perteneciente al nivel desconcentrado de la CONTRALORÌA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se encuentra dentro del nivel directivo de esa entidad, al cual le corresponden

funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos.

GERENTE DEPARTAMENTAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA – Funciones / GERENTE DEPARTAMENTAL DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Ejercicio de autoridad [S]i se analizan específicamente las funciones que son asignadas a los Gerentes Departamentales en el Decreto Ley 267 de 2000, es posible evidenciar que la función prevista en el numeral 6 del artículo 74, consistente en «[…] 6. Participar en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el departamento en el cual operan y velar por su cumplida ejecución en los términos en que se aprueben […]», corresponde a una función que implica un poder de mando e imposición sobre los subordinados o la sociedad, lo que permite colegir que ejercen autoridad en el respectivo departamento. La función prevista en la citada disposición implica que tanto el nivel central como el nivel desconcentrado fijan las políticas, planes y programas en relación con la vigilancia fiscal, que deben implementarse en el Departamento de la Guajira, por parte de las Contralorías Delegadas de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, lo que evidencia un poder de mando e imposición sobre los subordinados, compartido entre el nivel central y el Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 01, en la Gerencia Departamental de La Guajira, en relación con otros servidores públicos de la misma entidad.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN

DE INHABILIDADES - Vínculo de parentesco con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección ejerció autoridad / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Valoración factor subjetivo / CULPA Y DOLO - Concepto / IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSAAlcance /

DEBER GENERAL DE OBEDIENCIA DEL DERECHO / PÉRDIDA DE

INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE

INHABILIDADES – Deber de diligencia / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Actuación culposa Está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad, el señor JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA procedió a inscribirse para tales comicios, a pesar de tener de parentesco en segundo grado de consanguinidad con un servidor público que dentro de los doce (12) meses anteriores había ejercido ejercicio autoridad administrativa en el municipio para el cual aspiraba a ser elegido. Es decir, a pesar de que la norma inhabilitante, que el demandado tenía el deber de conocer con anterioridad, le impedía inscribirse y ser elegido Concejal de su municipio debido al citado vínculo de parentesco, aquel optó por obviar dicha particularidad y continuar con su aspiración. De haber obrado con la diligencia debida, el señor JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, luego de revisar los condicionamientos legales bajo los cuales

tenía que competir con los demás ciudadanos por la mencionada curul, hubiese advertido la existencia de una situación potencialmente capaz de inhabilitar su inscripción y elección como Concejal Municipal de Riohacha (La Guajira, lo que evidentemente no ocurrió así. Revisado el acervo probatorio, la Sala no halló documento alguno que permita inferir interés en averiguar, de forma diligente, la situación jurídica en la que se encontraba de cara a los requisitos exigidos para ser Concejal, tales como solicitudes de conceptos jurídicos que avalaran la viabilidad de su candidatura o el análisis del estado de la jurisprudencia para la época de los hechos y la consecuente invocación a su favor. Por lo tanto, si bien la Sala no cuenta con elementos probatorios que le permitan inferir que el señor JOSÉ GREGORIO MEJÍA sabía de la existencia de una inhabilidad que le impedía inscribirse y ser elegido Concejal Municipal de Riohacha (La Guajira) para el período constitucional 2012-2015 y que, aun así, de forma dolosa, optó por participar de dichos comicios, lo cierto es que sí quedó demostrado que, teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco de su inscripción y de sus requisitos positivos y negativos -los que debía saber-, evidentemente no los satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el

análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Quinta, de 22 de octubre de 2015, Radicación 19001-23-33-000-2015-0014101(PI), C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de junio de 2017, Radicación 44001-23-33002-2016-00096-01(PI), C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 13 de julio de 2017, Radicación 13001-23-33-000-2016-00089-01(PI), C.P. María Elizabeth García González; 7 de diciembre de 2016, Radicación 52001-23-33-000-2016-00016-01 / 52001-23-33-000-2015-00840-01 Acumulados, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de mayo de 2013, Radicación 17001-23-31-000-2011-00637-01, C.P.

Alberto Yepes Barreiro; y de la Corte Constitucional SU-424 de 2016; SU-501 de 2015; C-651 de 1997 y C-237 de 2012.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 18 / DECRETO LEY 267 DE 2000

– ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 267 DE 2000 – ARTÍCULO 74 / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 5044 DE 2000 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 3 / RESOLUCIÓN ORGÁNICA 5044 DE 2000 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 4 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 8

/ RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA 0065 DE 2008 CONTRALORÍA GENERAL

DE LA REPÚBLICA / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI)

Actor: JANER JAVIER PÉREZ BRITO

Demandado: JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Referencia: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES PREVISTO PARA

LOS CONCEJALES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 DE 2000. SE ESTUDIA SI EN EL CASO CONCRETO, EL DEMANDADO

TIENE VINCULO DE PARENTESCO EN SEGUNDO GRADO DE

CONSANGUINIDAD CON FUNCIONARIO QUE DENTRO DE LOS 12 MESES

ANTERIORES A LA ELECCIÓN EJERCIÓ AUTORIDAD ADMINISTRATIVA EN

EL RESPECTIVO MUNICIPIO, COMO GERENTE DEPARTAMENTAL EN LA

GERENCIA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada, en contra de la sentencia del 27 de abril de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira decidió decretar la pérdida de investidura del ciudadano JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, como Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira), elegido para el período 2012-2015.

I.- ANTECEDENTES

1.- LA DEMANDA1

1.1.- LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA ALEGADA POR EL DEMANDANTE El ciudadano JANER JAVIER PÉREZ BRITO, obrando en nombre propio y en su condición de abogado, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura del señor JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, como Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira), elegido para el período 2012-2015, por haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, tener vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan

ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito, causal de pérdida de investidura conforme el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 y el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 19943. 1.2.- LOS HECHOS QUE DAN SUSTENTO A LAS CAUSALES ALEGADAS El demandante explica que el señor JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira), es hermano del señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, quien se desempeñó como Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de La Guajira de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, desde el 29 de septiembre de 2006 hasta el día 15 de febrero de 1 Folio 1-10, Cuaderno Principal. 2 «[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]». 3 «[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]». 2011, esto es, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección (30 de octubre de 2011), cargo en el cual, afirma el actor, ejerció autoridad administrativa en el Municipio de Riohacha (La Guajira).

2.- CONSTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL CONCEJAL JOSÉ

GREGORIO MEJÍA HERRERA4

En la oportunidad procesal correspondiente, el concejal JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se solicitó desestimar la solicitud presentada y absolver al demandado. El demandando, inicialmente, recordó que el numeral 4 de la Ley 144 de 13 de julio de 19945 le exige a quien presenta una solicitud de pérdida de investidura, explicar la causal invocada, lo que significa que no es suficiente la trascripción de la causal, sino que debe entregársele: «[…] a la autoridad judicial y por ende al servidor público demandado, la debida motivación o explicación como reza la disposición de los elementos o supuestos de dicha causal, que según la norma que transcribe el demandante no se concreta únicamente en el vínculo de parentesco sino en la indicación precisa de los hechos, actos y funciones constitutivos del ejercicio de una autoridad […] Esto porque si se trata de un Gerente a quien se le desconcentra una o unas determinadas funciones preciso es que se le señale, cuáles fueron estas, y entre ellas las que constituyeron el ejercicio de la autoridad administrativa. A esto se agrega que dentro de la estructura del órgano de control fiscal, las gerencias departamentales cumplen varias funciones según se lo determine el órgano central, tal como lo señala el artículo 74 del Decreto 267 de 2000 […]» En ese orden de ideas, advierte que la demanda es vaga e imprecisa y no le permite ejercer su defensa sobre hechos y supuestos concretos, «[…] con mayor razón cuando dentro de la multiplicidad de oficios y tareas correspondientes a la

naturaleza del control fiscal pueden predicarse de los gerentes para quienes además como se señaló en la disposición acabada de mencionar en la delegación deben precisárseles tales funciones […]». Agrega que debe aplicarse el artículo 167 del Código General del Proceso (en adelante CGP), que establece el principio universal de la carga de la prueba, en 4 Folios 31-39, Cuaderno Principal. 5 «[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas […]». cuanto que el demandante omitió relacionar las decisiones administrativas proferidas por el pariente del demandado como Gerente Delegado, como las funciones que le fueron transferidas por el Contralor General de la República, refiriéndose «[…] a todas las legalmente establecida[s] para éste, mi mandante ha quedado en una total desorientación sobre cómo y de qué manera va a enfocar su defensa […]». Luego subrayó que la demanda de pérdida de investidura no puede tener efecto retroactivo toda vez el demandante ya no ostenta la condición de Concejal del Municipio de La Guajira para el período 2012-2015, pues aquello sería tanto como admitir que por lo ocurrido en un período anterior, perdería la dignidad para el período que está corriendo (2016-2019). Así «[…] Es claro y así ha de entenderse, que la consecuencia inmediata, es la separación en el ejercicio del cargo, pero obviamente para el que fue o habría sido ilegalmente elegido, y esto no puede aplicársele para el actual […]». Posteriormente, en relación con la configuración de la causal de pérdida de investidura, el demandado manifestó: «[…] Pero si no obstante lo precedentemente dicho, para el tribunal es

de recibo el examen de la demanda, y oficiosamente tuviera que buscar entre el inmenso universo de funciones las que en algunos casos concretos ejerció el Gerente Delegado, incluida las específicas incluidas en el acto de delegación, no obstante ser esto a cargo del demandante, la conclusión a la que se llega es que dicho gerente no ejerció autoridad administrativa alguna, en los términos reiteradamente señalados por la jurisprudencia el Honorable Consejo de Estado […] Es claro que el Doctor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, no tuvo expresión alguna correspondiente al ejercicio de funciones administrativas como se señala en la demanda, porque fuera de lo ya mencionado, de que estas no se indicaron, ni se demostraron, no tenía injerencia alguna en aspectos o decisiones relativas a designación, nombramiento ni remoción de personal, manejo y disposiciones presupuestales, competencias disciplinarias, ninguna otra que le impusiera el deber de tomar decisiones en contra de algún administrado. En materia fiscal su labor se concentró en rendir informes sobre auditajes fiscales que no son resoluciones impositivas coercitivamente ejecutables y como tales eran remitidos a la Coordinación de Juicios Fiscales, dependencia encargada de adelantar el respectivo procedimiento y determinar la responsabilidad o no en dicha materia. Luego dichas actuaciones, meramente de trámite no corresponden al ejercicio de autoridad administrativa, si esta es examinada bajo los postulados de la jurisprudencia acabada de trascribir […] 4. Pero, si aun así, si insistiera en dicha figura como motivo para imponer la sanción de perderse una

investidura que ya no se tenía, en los términos de la disposición que consagra la causal, dicha inhabilidad es doce (12) meses atrás a la elección. Si en el caso de mi poderdante, esta ocurrió el 30 de octubre de 2011, matemáticamente el ejercicio de la autoridad administrativa sería del 30 de octubre de 2010, como quiera que él se retiró el 15 de febrero de 2011, el demandante estaba impuesto a demostrar que el ejercicio de esa autoridad administrativa, fue entre esas dos fechas, cuando el Gerente Delegado estuvo activo, y no es suficiente que se tenga la certeza de haber sido en ese lapso servidor público, sino que como tal ejerció dicha autoridad, es decir, que la realizó, que la llevó a cabo, que efectivamente así se comportó, y esto en ninguna parte aparece mencionado en la demanda y menos probado. De otra manera dicho, no basta tener la competencia, sino que ésta se materialice en un acto jurídico y que este a su vez corresponda al concepto de autoridad pública […]». 3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante providencia de 27 de abril de 2016, decretó la pérdida de investidura de JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, identificado con la cédula de ciudadanía 84.034.479, elegido Concejal del Municipio de Riohacha (La Guajira) para el período 2012-2015, de acuerdo con los siguientes argumentos:

«[…] 7.4. PROBLEMA JURÍDICO […] Determinar si el concejal José Gregorio Mejía Herrera electo para el período dos mil doce (2012) – dos mil quince (2015), se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura por haber incurrido en violación del régimen de inhabilidades establecido en el artículo 43-4 de la Ley 617 de 2000, esto es, por haber tenido vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad con quien se desempeñó como Gerente de la Contraloría Departamental de la Guajira durante el interregno veintinueve (29) de septiembre de dos mil seis (2006) hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011). 7.5. CUESTIÓN PREVIA […] La defensa del concejal demandado en la contestación de la demanda y alegatos conclusivos plantea el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 4, literal c) de la Ley 144 de 1994, para la procedencia de dar trámite a la solicitud de pérdida de investidura. Sobre el particular, es preciso señalar que si bien el actor no realizó una explicación exhaustiva de la causal invocada ello no implica en modo alguno el incumplimiento del requisito atinente a la “debida explicación”, pues el Tribunal limitará el estudio del cargo formulado a la luz del catálogo de funciones que tiene el empleo de gerente departamental de la Contraloría a nivel normativo señalado en la demanda, esto es, el Decreto 267 de 2000. No pudiendo extenderse el análisis a funciones delegadas al funcionario que no fueron citadas en la demanda para no incurrir en vulneración del derecho de defensa del concejal demandado.

Del análisis al marco normativo y material probatorio del sub judice, el Tribunal considera que el concejal demandado sí se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda, por cuanto tiene vínculo de parentesco con quien ejerció autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección para el período dos mil doce (2012) – dos mil quince (2015) en el Municipio de Riohacha – La Guajira. Dicha posición se sustenta en las siguientes razones: […]

2. Vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad: Milita a folios 11 y 12 registros civiles de nacimiento de Jorge Luís y José Gregorio Mejía Herrera, hijos de Luís Mejía y Elsa Herrera de Mejía.

Aspecto sobre el cual no existió controversia probatoria por parte del demandado.

3. Funcionario que dentro de los doce meses ejerció autoridad administrativa. Es visible a folios 13, 14 y 15 el acto de nombramiento, acta de posesión y acto que da por terminado el nombramiento como Gerente Departamental, Nivel Directo, Grado 001, en la Gerencia Departamental de la Guajira de la Contraloría General de la Nación; documentos que acreditan que el señor Jorge Luís Mejía Herrera fue funcionario del nivel directivo.

En cuanto al aspecto temporal se resalta que la desvinculación tuvo ocurrencia el día quince (15) de febrero de dos mil once (2011) y las elecciones acaecieron el día treinta (30) de octubre del mismo año, es decir, entre el retiro del servicio del hermano del concejal y las elecciones medió un término de ocho (8) meses y quince (15) días. En

conclusión, ello ocurrió dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones. […] En el sub examine, el demandado participó en las elecciones del treinta (30) de octubre del año dos mil once (2011), resultando elegido concejal de Riohacha para el período dos mil doce (2012) – dos mil quince (2015), es decir cuando su hermano se desempeñó simultáneamente dentro del término de doce (12) meses anteriores al acto eleccionario, esto es, desde el treinta (30) de octubre de dos mil diez (2010) hasta el quince (15) de febrero de dos mil once (2011), período este que coincide con el término de proscripción en el cargo del nivel directivo de Gerente Departamental de la Contraloría en La Guajira. El ejercicio de autoridad administrativa desempeñado por Jorge Luís Mejía Herrera, en su condición de hermano del concejal demandado cuyo vínculo está dentro del segundo grado de consanguinidad se concreta en las funciones que ejercen los gerentes departamentales de las Contralorías, cargo del nivel directivo con funciones de representación del Contralor General de la República y de las contralorías delegadas en el territorio de su jurisdicción; dichas funciones están contenidas en el Decreto 267 de 2000, el cual rige en todo el territorio nacional y se presume conocido por todos los habitantes, en tal virtud se destacan, entre otras funciones que denotan el ejercicio de autoridad administrativa, la conducción de la política institucional de la Contraloría en el Departamento de La Guajira. Así como el ejercicio de competencias de dirección y orientación institucional en el Departamento de La Guajira y la facultad de concurrir

en la formulación de políticas, en representación de la Contraloría General y en la coordinación, y dirección administrativa del trabajo de los grupos de vigilancia fiscal, de investigación, de juicios fiscales y de jurisdicción coactiva (Art. 19 del Decreto 267 de 2000). El Gerente Departamental vela por el buen funcionamiento del sistema de control interno de la Contraloría General en el Departamento de La Guajira y participa en la definición de las políticas, planes y programas de vigilancia fiscal que deban emprenderse por parte de las Contralorías Delegadas en el departamento. Así mismo tiene como función velar por su cumplida ejecución en los términos fijados. […] Ahora bien, en el sub judice, de acuerdo con el marco funcional expuesto, es claro que el cargo de gerente departamental de la Contraloría de La Guajira desempeñado por el hermano del concejal demandado ejerce autoridad administrativa en razón a que se trata de un cargo del nivel directivo del órgano de control fiscal con jurisdicción en todo el Departamento de La Guajira, el cual tiene poder de dirección y orientación institucional en esta jurisdicción. Destacándose que “quien ejerce dirección administrativa, en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, tiene igualmente autoridad administrativa”. En este caso se trata de la dirección de asuntos propios del control interno a nivel departamental orientados al debido funcionamiento de la Contraloría General de la República en La Guajira. […] No hay duda entonces que el Gerente Departamental de la Contraloría General en La Guajira ejerce autoridad en materia administrativa, a través de las facultades precedentemente descritas, las cuales también

implican las de dirección, vigilancia y supervisión de los grupos que integran labores de vigilancia fiscal, investigación, juicios fiscales y de jurisdicción coactiva.

4. Que el ejercicio de autoridad sea en el respectivo municipio o distrito.

El cargo desempeñado de Gerente Departamental, Nivel Directivo, Grado 001, en la Gerencia Departamental de la Guajira de la Contraloría General de la República, por parte del señor Jorge Luís Mejía Herrera fue desempeñado en la circunscripción municipal de Riohacha, ciudad donde aspiró y fue elegido el demandado como concejal; en conclusión como el ámbito de competencia del cargo ejercido incluía todo el Departamento de La Guajira, ella se refleja en el municipio de Riohacha. 7.7. REFUTACIÓN DE LA TESIS DEL DEMANDADO […] Siendo así, resulta improcedente aplicar caducidad a la acción de pérdida de investidura respecto de quienes ya se les venció el período para el cual fueron elegidos o se separaron del cargo por cualquiera otra circunstancia, simplemente porque el legislador teniendo la potestad de configuración legislativa, no consagró en forma expresa término de caducidad alguno […]».

4.- EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE

DEMANDADA6

Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, planteando las siguientes inconformidades: «[…] 1. Desde la contestación de la demanda se advirtió de la

deficiencia del escrito de solicitud de la pérdida de la investidura, específicamente en relación con el desacato al literal c artículo 4 de la Ley 144 de 1994, sobre la obligación del solicitante de dar la debida explicación de la causal invocada, en este caso, del ejercicio de autoridad administrativa. Este sólo planteamiento permite al apelante soportar su inconformidad toda vez que existiendo una amplísima relación de funciones, para los Gerentes o delegados del Contralor General, no se indica cual o cuales de todas ellas son las que ejerció el Doctor Mejía Herrera. Esto por si sólo sustenta lo planteado inicialmente de la imposibilidad de ejercer debidamente su derecho de defensa, lo cual conlleva a una transgresión del derecho fundamental constitucional del debido proceso. […] Así como en los procesos contencioso administrativo, es un imperativo que el demandante cuando ataca por nulidad actos administrativos señale la norma o normas trasgredidas y explique razonadamente el concepto de su dilación, también y adicionalmente en la solicitud de pérdida de investidura el legislador de manera imperativa señale o exponga la “debida explicación” de la causal o motivos invocados, y el efecto útil de esta exigencia no puede ser nada diferente a que el demandado tenga certeza y actúe con seguridad al ejercer el derecho fundamental de defensa que es el que le da la herramienta, para exigir aportar según el caso las pruebas pertinentes que ataquen las pretensiones del demandante. Se observa que en la solicitud de pérdida de investidura, se señalan como causales todas las enlistadas para esta clase de cargos, sin que

de todas ellas mi mandante pueda determinar algunas o alguna, pues la 6 Folios 92-95, Cuaderno Principal. demanda no se detienen en ello, no siendo cierto como lo sostiene la sentencia que estoy recurriendo que deba hacerse fijación solamente en las funciones que en el acto de vinculación haya delegado el Contralor General, que contradictoriamente, según el fallo no fueron citadas en la demanda. Se trata señores Magistrados de un reclamo por el cumplimiento de un elemental requisito de toda demanda, como es la relación de hechos que sustenten las pretensiones y que en el caso que ocupa la atención del momento o se indican cuáles fueron los actos constitutivos del ejercicio de autoridad administrativa por parte del Gerente delegado en los escasos meses del año inmediatamente anterior a la inscripción del candidato al Concejo Municipal.

2. El Tribunal en la providencia que estoy atacando, dice limitar el estudio a la luz del cátalo (sic) de funciones que tiene el empleo de Gerente Departamental, señaladas en el decreto 267 de 2000, esto es que escuetamente toma únicamente el criterio funcional, cuando necesario era cuestionar también el aspecto orgánico como se resalta en la sentencia trascrita del Consejo de Estado Sección Primero (sic) del 4 de mayo de 2011, que adicionalmente impone al operador judicial determinar si las funciones del cargo le otorgan a su titular potestad de mando de dirección y autonomía decisoria, pero no se aclara cuál de todas las que relaciona el decreto en cita conllevan esa facultad, que eran las que le correspondían señalar al demandante y le obligaba al Tribunal expresarlo en su providencia. Hasta este momento nada se ha

dicho si el Geren