CE-SECCION PRIMERA-44001-23-33-002-2016-00061-01-2019

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Concepto / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho La legitimación en la causa, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, “es la idoneidad jurídica que tiene una persona para discutir el objeto sobre que versa un litigio”. En tal sentido, puede ser entendida como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial que se plantea en el proceso y respecto de la cual gira la controversia. La legitimación en la causa por activa, debe entenderse como la facultad que tiene el demandante como titular de un derecho subjetivo, para reclamarlo a través de los medios de control creados para el efecto y, de otro lado, la legitimación por pasiva, es la capacidad del demandado para satisfacer tal derecho. […] Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño […]”. RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que declaró no probadas las excepciones de no haber ejercido los recursos obligatorios, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y falta de legitimación en la causa por activa / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Es necesario que la decisión atacada tenga una repercusión directa y negativa sobre los

derechos del demandante / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Probada por haber demandado actos que no tienen la virtualidad de afectar un derecho suyo / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Probada por no ser la mercancía objeto de la medida de decomiso de su propiedad En el presente asunto, el Despacho encuentra que la sociedad demandante, Comercial SOFI G. de propiedad del señor Jaime Alberto Gil Toro, carece de legitimación para reclamar judicialmente la nulidad del Acta de Aprehensión, Reconocimiento y Avalúo No. 3900449-FISCA de 22 de mayo de 2015, así como la nulidad de la Resolución 1-39-201-603-2015-00429 de 12 de noviembre del mismo año. Esto en razón a que dichos actos administrativos resolvieron la situación jurídica de las mercancías aprehendidas a la sociedad Comercial JIMMY de propiedad del señor Jairo Alberto Gil Ruiz, es decir que los actos acusados contienen decisiones que guardan relación con otro establecimiento de comercio y con otra persona natural diferente al señor Jaime Alberto Gil Toro. […] Así las cosas, la sociedad demandante carece de legitimación en este asunto, toda vez que los actos acusados no tienen la virtualidad de afectar un derecho subjetivo suyo amparado en una norma jurídica, como quiera que las mercancías objeto de la medida de decomiso no son de su propiedad, y así lo ratifica el acto Acta de Aprehensión, Reconocimiento, Avalúo y Decomiso No. 390449 - FISCA de 22 de mayo de 2015, cuando señala: “[…] Apellidos y Nombre o razón social del titular o

responsable de la mercancía: LOPEZ RODRIGUEZ YINNA ALEXANDRA, VELLO

ZAMBRANO JORGE LUIS / BODEGA COMERCIAL JIMMY […]”.

EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Probada por no haber demostrado su agotamiento respecto de los actos que lo afectaron [A] folio 6 del cuaderno 2 del expediente, obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, relacionado con el trámite conciliatorio extrajudicial celebrado por el Procurador 154 Judicial II para Asuntos Administrativos con Riohacha, en la cual se indica que: “[…] la entidad COMERCIAL SOFI G. […] representada legalmente por el señor JAIME ALBERTO GIL TORO […] presentaron (sic) solicitud de conciliación […] el objeto de la solicitud de conciliación extrajudicial de la referencia, se resume así: 1. DECLARAR la nulidad del Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015, a través de la cual se procede a aprehender, reconocer y avaluar la siguiente mercancía: Cigarrillos de marcas Kentucky, Ibiza y Marine, procedentes del extranjero, así como destilado alcohólico con malta de whisky de marca Chanceler originario de Brasil, vino espumante de marca Cerecer procedente del extranjero y vino tinto de marca Don Bosco procedente del extranjero. 2. DECLARAR la nulidad de la resolución Número 1-39-201-603-201500429 de fecha 12 de Noviembre de 2015, a través de la cual la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) resuelve el recurso interpuesto contra el Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015 y confirma dicho acto administrativo en todas sus partes. […]”. Así las cosas, el Despacho advierte que la sociedad demandante, Comercial SOFI G. de propiedad del señor Jaime Alberto Gil Toro, agotó el requisito de procedibilidad respecto del Acta de Aprehensión, Reconocimiento y Avalúo No. 3900449-FISCA de 22 de mayo de 2015, así como de la nulidad de la Resolución 1-39-201-603-2015-00429 de 12 de noviembre del mismo año. No obstante ello, y tal como anteriormente se puso de relieve, los citados actos administrativos resolvieron la situación jurídica de las mercancías aprehendidas a la sociedad Comercial JIMMY de propiedad del señor Jairo Alberto Gil Ruiz, por lo que, en relación con los actos que afectaron la situación del establecimiento Comercial SOFI G., no se demostró el agotamiento de tal requisito.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de septiembre de 2017, Radicación 54001-23-31-000-2001-01533-01, C.P.

Roberto Augusto Serrato Valdés; y Corte Constitucional, sentencia T-247 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-33-002-2016-00061-01

Actor: COMERCIAL SOFI G

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE AUTO QUE

DECLARA NO PROBADAS UNAS EXCEPCIONES AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada judicial de la Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN1, en contra de la decisión proferida por la doctora María Del Pilar Veloza Parra, Magistrada del Tribunal Administrativo de La Guajira, en la audiencia inicial celebrada el 22 de mayo de 2017 dentro del proceso de la referencia, en el sentido de declarar no probadas las excepciones relacionadas: i) con no haber ejercido los recursos obligatorios; ii) con la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, y iii) con la falta de legitimación en la causa por activa.

I. Antecedentes.

Mediante escrito presentado el 18 de marzo de 2016 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial – Oficina Judicial de Riohacha (folios 1 a 35), la sociedad Comercial SOFI G., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – en adelante DIAN, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…]

1. DECLARAR la nulidad del Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015, a través de la cual se procede a aprehender, reconocer y avaluar la siguiente mercancía: Cigarrillos de marcas Kentucky, Ibiza y Marine, procedentes del extranjero, así como destilado alcohólico con malta de whisky de marca Chanceler originario de Brasil, vino espumante de marca Cerecer procedente del extranjero y vino tinto de marca Don Bosco procedente del extranjero.

2. DECLARAR la nulidad de la resolución Número 1-39-201-603-201500429 de fecha 12 de Noviembre de 2015, a través de la cual la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) resuelve el recurso interpuesto contra el Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015 y confirma dicho acto administrativo en todas sus partes. 1 Expediente asignado por reparto el 29 de septiembre de 2017.

3. DECLARAR que a título de restablecimiento del derecho, le sea devuelta a nuestro poderdante, la mercancía aprehendida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) mediante resolución (sic) Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo

Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015, a través de la cual se procede a aprehender, reconocer y avaluar la siguiente mercancía: Cigarrillos de marcas Kentucky, Ibiza y Marine, procedentes del extranjero, así como destilado alcohólico con malta de whisky de marca Chanceler originario de Brasil, vino espumante de marca Cerecer procedente del extranjero y vino tinto de marca Don Bosco procedente del extranjero; y que por medio de la resolución Número 1-39-201-603-2015-00429 de fecha 12 de Noviembre de 2015, resuelve el recurso interpuesto contra el Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015 y confirma dicho acto administrativo en todas sus partes.

4. DECLARAR que a título de restablecimiento del derecho, en caso de que la mercancía haya sido destruida, sea cancelado a favor de nuestro poderdante la suma correspondiente al valor de la mercancía aprehendida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) mediante resolución (sic) Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015, a través de la cual se procede a aprehender, reconocer y avaluar la siguiente mercancía: Cigarrillos de marcas Kentucky, Ibiza y Marine, procedentes del extranjero, así como destilado alcohólico con malta de whisky de marca Chanceler originario de Brasil, vino espumante de marca Cerecer procedente del

extranjero y vino tinto de marca Don Bosco procedente del extranjero; y que por medio de la resolución Número 1-39-201-603-2015-00429 de fecha 12 de Noviembre de 2015, resuelve el recurso interpuesto contra el Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015 y confirma dicho acto administrativo en todas sus partes.

5. DECLARAR que como consecuencia de la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho de que tratan las pretensiones 1, 2, 3 y 4 la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), repare el daño material causado al importador, es decir, al señor JAIRO ALBERTO GIL RUIZ, propietario del establecimiento de comercio denominado COMERCIAL SOFI G, identificado con NIT. 71.597.397-9, como consecuencia de la aprehensión de la mercancía por parte de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) mediante resolución (sic) Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015, a través de la cual se procede a aprehender, reconocer y avaluar la siguiente mercancía: Cigarrillos de marcas Kentucky, Ibiza y Marine, procedentes del extranjero, así como destilado alcohólico con malta de whisky de marca Chanceler originario de Brasil, vino espumante de marca Cerecer procedente del extranjero y vino tinto de marca Don Bosco procedente del extranjero; y

que por medio de la resolución Número 1-39-201-603-2015-00429 de fecha 12 de Noviembre de 2015, resuelve el recurso interpuesto contra el Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo Número 3900449-FISCA de fecha 22 de Mayo de 2015 y confirma dicho acto administrativo en todas sus partes; la cual se estima bajo la gravedad de juramento en MIL

NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CIENTO

OCHENTA PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE. ($1.090.267.180.78). […]”. (subrayas del Despacho) La demanda fue admitida mediante auto de 19 de mayo de 2016 (folios 13-14 Cdno. 2) y contestada oportunamente por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (folios 26-33 Cdno. 2) y, dentro del escrito de contestación, propuso las siguientes excepciones: i) “NO HABERSE EJERCIDO LOS

RECURSOS QUE DE ACUERDO CON LA LEY FUEREN OBLIGATORIOS; ii)

“FALTA DE CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL”; y iii) “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR ACTIVA”.

Tales excepciones fueron sustentadas con los siguientes argumentos: - No haberse ejercido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios “[…] el párrafo tercero del artículo 512-1 del Decreto 2685 de 1999, dispone que el Acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo es un acto administrativo de fondo y contra la misma procede

únicamente el recurso de reconsideración […] el articulo 515 ibídem dispone que: contra el acto administrativo que decida de fondo procede el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. Así mismo, vemos que los recursos de reconsideración contra el Acta de aprehensión, reconocimiento, avalúo y decomiso directo No. 3900449 FISCA del 22 de mayo de 2015, fueron interpuestos únicamente por la señora YINNA ALEXANDRA LÓPEZ RODRÍGUEZ y por el señor JORGE LUIS VELLO ZAMBRANO, y no por el aquí demandante o su representante, según el certificado de matrícula mercantil, Blanca Elid Toro Henao […] la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que aquí se estudia fue ejercido sin haberse presentado el recurso de reconsideración por parte del señor Jaime Alberto Gil Toro, el cual, para el caso, era obligatorio, por lo que deviene ineludiblemente el incumplimiento de un requisito de procedibilidad para presentar la demanda y, por tanto, la procedencia de la excepción previa aludida […]”. - Falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial “[…] el medio de control aquí estudiado versa sobre la nulidad y restablecimiento de derecho de una resolución por medio de la cual se resuelve la situación jurídica de una mercancía, por lo que se trata de un asunto aduanero. Por tanto, la cuestión sometida a estudio de legalidad no se encuentra amparado dentro de las excepciones contempladas en la ley para poder prescindir de la correspondiente audiencia de conciliación

prejudicial […] no existe normativa que consagre excepción al requisito de procedibilidad de conciliación consagrada en el art. 161 del C.P.A.C.A. en asuntos donde se demanda actos administrativos que resuelven la situación jurídica de la mercancía […] en el presente asunto no se cumplió con el requisito de procedibilidad requerido en el art. 161 del ídem para ejercer, en este caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. - Falta de legitimación en la causa por activa “[…] si observamos y analizamos el expediente del proceso DD-20152015-3900449 (sic) es decir, donde se profirieron los actos administrativos demandados, claramente se puede evidenciar que el (sic) JAIME ALBERTO GIL TORO, identificado con el NIT 8.028.244, no se encuentra vinculado en la actuación administrativa. Es por lo anterior que el demandante carece de causa para actuar contra los actos administrativos en cuestión, en tanto él no aparece vinculado, pues solo afectaba los intereses de otras personas que no son parte dentro del presente proceso […] en el presente asunto entre las partes no existe una conexión real de los hechos constitutivos del litigio, pues simplemente no se encontraba el demandante vinculado ni afectado con el proveimiento del acto administrativo, o lo que lo (sic) mismo, no es titular en la relación jurídica creada con el acto administrativo demandado […]”.

II. La providencia apelada.

En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 22 de mayo de 2017, la Magistrada Sustanciadora del proceso, al resolver dichas excepciones, señaló2:

“[…] al efecto, el Tribunal observa en el recurso de reconsideración que obra en el folio 55 del proceso, que el señor Vello Zambrano actuó como agente oficioso y como jefe de las bodegas de las mercancías depositadas del establecimiento de comercio denominado Jaime Alberto Gil Toro Comercial SOFI G., identificado con el NIT 8.028.244 de tal manera que, (sic) y presenta el recurso de reconsideración, de tal manera que el agotamiento de la vía gubernativa se hizo por intermedio de agente oficioso según aparece la petición, dice (sic) que la entrega inmediata de la mercancía objeto de aprehensión dirigido a las bodegas SOFI G, en calidad de tenedor o poseedor y se trajo como prueba en la vía gubernativa, en el procedimiento administrativo como se llama en el nuevo código, trae el certificado de registro mercantil del señor Jaime Alberto Gil Toro Comercial SOFI G., y el RUT del señor Jaime Alberto Gil Toro Comercial SOFI G., de tal manera que a juicio del Tribunal se considera que no le asiste razón, que no está probado (sic) la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo teniendo en consideración que actuó en representación como agente oficioso el señor Vello Zambrano a nombre del señor Gil Ruiz (sic). Ve el Tribunal en el acto acusado la Resolución 0429 del 12 de noviembre que le fue resuelto el procedimiento administrativo confirmando el acto de aprehensión sin que nada se hubiera dicho en relación con la legitimación en la actuación del señor Jaime Alberto Gil Toro, de tal manera que el Tribunal entiende que eso no fue objeto de discusión en el procedimiento administrativo y que en

el procedimiento administrativo actuaron según la presentación del recurso de reconsideración que obra en el expediente. La otra excepción que se plantea es la falta de conciliación prejudicial, y la otra excepción también es de falta de legitimación en la causa por activa, que tiene más o menos la misma argumentación en el mismo sentido que el señor Jaime Alberto Gil Toro (sic), que la demanda fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que al observarse el expediente administrativo claramente se puede evidenciar que el señor tal (sic) no se encuentra vinculado en la actuación administrativa, es por lo anterior que el demandante carece de causa para actuar contra los actos administrativos en cuestión, en tanto que al no aparecer vinculado que están afectados los intereses afectados de otras personas que no son parte dentro del proceso. Habría que decir lo mismo, que dijimos con anterioridad en el sentido de que el señor Gil Toro está actuando dentro del procedimiento administrativo como tenedor de la mercancía en el establecimiento de comercio SOFI G., quien fue representado por el señor Vello Zambrano, como se dijo anteriormente. 2 Se transcribe lo pertinente, del CD contentivo de la grabación realizada de la audiencia. La excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, tendría vocación de prosperidad en el sentido que el Decreto Reglamentario 1716 establece que no son objeto de conciliación los temas tributarios, los temas ejecutivos y cuando la acción haya caducado, no estando esto dentro de la excepción por tratarse de un asunto aduanero tendría la vocación de prosperidad. Sin embargo en esta etapa judicial el Tribunal no desconoce

que la Corte Constitucional la semana pasada sacó sentencia en relación con la inexequibilidad de ese prerrequisito en las acciones constitucionales, de tal manera que en este momento yo tendría que señalar que se constituye en un aspecto que constitucionalmente está siendo objeto de discusión y por lo tanto en este momento no lo encuentro probado, teniendo en consideración los argumentos que tiene la Corte para declarar inexequible, o sea para mí eso ya es un hecho notorio que la sentencia de la Corte ha señalado que constituye un obstáculo el prerrequisito y en esta etapa procesal y consideraría que no es pertinente declararlo en la medida que constituye un obstáculo de acceso a la administración de justicia y por lo tanto aplicaría la excepción de inconstitucionalidad en relación con ese prerrequisito en este caso concreto que ya se admitió y que está siendo objeto de análisis ese prerrequisito de conciliación. (…) tampoco estaría probada la excepción, a juicio del Tribunal bajo el entendido que la parte actora acredita dentro del proceso haber agotado la vía gubernativa y haber hecho la etapa de conciliación previa al proceso, teniendo en consideración que se hizo la solicitud el 18 de marzo de 2016, en consecuencia tampoco estaría probada la excepción de falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial que plantea la DIAN. En conclusión las excepciones propuestas por la DIAN, el Tribunal considera que no se hayan probadas, de acuerdo a lo mencionado anteriormente. […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación En la audiencia inicial celebrada el 22 de mayo de 2017, el apoderado judicial de

la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, interpuso recurso de apelación en contra de tal decisión, quedando registrado en el CD, contentivo de la misma, lo siguiente: “[…] respecto a la excepción previa por no haberse agotado los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, tenemos lo siguiente: por primera medida la figura del agente oficioso no existe en el procedimiento administrativo consagrado en el Decreto 2685 de 1999, esa figura no existe, por otra parte si nos vamos por la figura de la agencia oficiosa que establece el Código General del Proceso, manifiesta lo siguiente: se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre y cuando ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo, bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación. El agente oficioso del demandante deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica, dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. Si la ratificación se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal, hasta ahí lo que nos interesa, el agente oficioso, aparte de lo que ya se dijo que esta figura no se encuentra establecida en el Decreto 2685 de 1999 en tratándose de una norma especial, el Código General del Proceso,

establece unos requisitos para la procedencia de una agencia oficiosa y para la ratificación, en este caso vemos que no era procedente y tampoco se ratificó. Por otra parte, si observamos el escrito por medio del cual presenta el recurso, se establece lo siguiente: el recurso de reconsideración contra el acta de aprehensión, reconocimiento y avalúo, comercial SOFI, aparece Gina López Zambrano, y se dice: requisitos formales: el presente recurso se presenta dando cumplimiento a los requisitos formales que menciona el artículo 515, 516, 517 y 518 del Decreto 2685 de 1999, recurso que se presenta dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo referenciado, acta de aprehensión, reconocimiento y avalúo de decomiso directo número 3900448-FISCA (sic), diferente al que se demanda en este asunto, que entre otras cosas, son las causales por la cual (sic) se excepcionó. Si observamos la demanda, el acto administrativo que se demanda es Acta de Aprehensión, reconocimiento y avalúo de decomiso directo número 3900449FISCA y además la Resolución 1-39-201-603-2015-00429, diferente a la que ya habíamos hablado, entonces, primero esa figura del agente oficioso no existe en el procedimiento especial aduanero de que trata el Decreto 2685 de 2009, segundo el Código General del Proceso, pide ratificación de la agencia oficiosa y tercero actuaron como agente oficioso dentro de otro proceso, no es este proceso en el que actuaron, es

otro, otro diferente, hay similitud en el número, sí, ahí uno es 449 en que finaliza el otros es 448, por tanto esa excepción tiene carácter de prosperar. Por otro lado, en lo referente a la excepción previa y de fondo, de falta de legitimación en la causa por activa, observamos lo que anteriormente se anunció, la demanda se presentó ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acta de aprehensión, reconocimiento y avalúo de decomiso directo 3900449-FISCA, y contra la Resolución 1-39-201-603-2015-00429 de fecha 12 de noviembre de 2015, a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Maicao resuelve el recurso de reconsideración presentado en contra de aquella resolución. Si nosotros observamos el acto administrativo demandado se observa claramente que el establecimiento de comercio y el propietario de ese establecimiento de comercio es diferente, es decir, esa Acta de Aprehensión 3900449 de 22 de mayo de 2015 y esa resolución que resuelve el recurso de reconsideración afecta los intereses de otra persona, el señor Jairo Alberto Gil Ruiz, que es el propietario del establecimiento de comercio comercial JIMMY, es un procedimiento y es un proceso contra otra persona natural, no es el 429 por medio del cual se le está vulnerando algún derecho al señor Jaime Alberto Gil Toro, entonces, como anteriormente se había dicho, es completamente procedente la excepción que se esbozó y que se solicitó, entonces Jaime Alberto Gil Toro, no hace parte del proceso demandado, el acto

administrativo demandando no le afectó ningún derecho, no hizo parte de ese proceso, por tanto tiene absolutamente una falta de legitimidad en la causa por activa para demandar ese acto administrativo, amen como se dijo anteriormente que tampoco se ejerció (sic) los recursos contra ese acto administrativo, él no ejerció esos recursos. Por último su señoría, en cuanto a la excepción previa por falta de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial, observamos que se ejerció, contra un acto administrativo diferente al que se había solicitado, no se debió solicitar contra ese, porque vuelvo y le repito, no se vulneró ningún tipo de interés contra el demandante, entonces no se ejerció o no se agotó ese requisito de procedibilidad de conciliación contra el acto administrativo que debía solicitarse la conciliación. […]”. Por lo anterior, se corrió traslado de la impugnación a la parte actora y su apoderado señaló: “[…] respecto al agotamiento de los recursos de ley, si se surtió, conforme debía surtirse de conformidad con el estatuto aduanero, que es aquél que contempla la calidad de agente oficioso, ahí cabría hacer una diferenciación clara de lo que es el procedimiento judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, entonces las actuaciones adelantadas tanto por la señora Yina Alexandra López Rodríguez y Jorge Luis Vello Zambrano, como agentes, ante la aprehensión por los funcionarios de la DIAN, en la que se determinó Aprehender, Avaluar y Decomisar las mercancías que estaban en Comercial Sofi G., establecimiento de comercio, y de propiedad del señor Jaime Alberto Gil

Toro, fueron surtidas en debida forma, tal como lo determina la normatividad vigente, y adelantando los procesos y procedimientos a que hay lugar. Frente a la falta de conciliación, no me voy a extender mucho porque serían los mismos términos que nos otorga el procedimiento administrativo más concretamente el CPACA, y así fue como se adelantó y se surtió. Frente a la falta de legitimación por activa, que indica, también nos oponemos, toda vez que desde la conciliación prejudicial y dentro de las pruebas que obran en el expediente, se aclara y se aportan las correspondientes y que aquí en este escenario están siendo demandas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Quisiera que fueran tenidas en cuenta y revisados todos los aportados con el escrito de demanda y en donde consta que no pueden obviarse y tampoco dilatarse las actuaciones ante lo contencioso, por una presunción. […]”. De otra parte, la representante del Ministerio Público, manifestó: “[…] en el acta de inspección aduanera y de fiscalización se advierte que la DIAN al realizar la respectiva intervención lo hace frente a dos establecimientos de comercio, refieren las referidas actas a la Comercial SOFI y unas mercancías que hay en la parte trasera del establecimiento de comercio COMERCIAL JIMMY, en ese sentido considera que las personas que actuaron como agente oficioso (sic) si bien es cierto en el referido decreto, no hacen referencia a ellos, como tal, vemos como la DIAN al momento de desatar el recurso de Reconsideración guarda silencio respecto a esa figura, es decir dándole la legitimidad a la persona que en

su momento recurría el acta de aprehensión. En ese sentido pues le solicito a la señora Magistrada que conceda el recurso para que sea el Consejo de Estado el que dirima el asunto. […]”.

IV. Consideraciones del Despacho La sociedad Comercial SOFI G., presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con miras a obtener la declaratoria de nulidad del Acta de Aprehensión, Reconocimiento y Avalúo número 3900449FISCA de 22 de mayo de 2015 y de la Resolución número 1-39-201-603-201500429 de 12 de noviembre del mismo año, y el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en la devolución de las mercancías decomisadas o, en su defecto, el pago de las mismas.

El apoderado judicial de la DIAN, dentro del escrito de contestación de la demanda, propuso las siguientes excepciones previas: “[…] i) “NO HABERSE EJERCIDO

LOS RECURSOS QUE DE ACUERDO CON LA LEY FUEREN OBLIGATORIOS; ii) “FALT