CE-SECCION PRIMERA-47001-23-31-000-1999-01067-01-2007

MERCANCIA DE MAICAO, URIBIA Y MANAURE - Descripción en la factura de nacionalización que no corresponde / MERCANCIA DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRES - Descripción en factura de nacionalización que no corresponde La DIAN aprehendió el 23 de abril de 1998 en Santa Marta, y luego decomisó la mercancía relacionada en los actos acusados, proveniente de Santa Andrés y Maicao, consistente en gafas y relojes de diversas marcas y referencias, por falta de los documentos que demostraran su legal ingreso al país, por no corresponder a la descrita en las facturas de nacionalización 9401140041066 de 8 de noviembre de 1995, 953140012799 de 30 de diciembre de 1996 y 953140017849 de 19 de marzo de 1997. La decisión se fundamentó en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, del siguiente tenor: Observa la Sala que en la factura de nacionalización 9401140041066 de 8 de noviembre de 1995, casillas 16 y 18 «descripción de la mercancía» y «cantidad», el actor relaciona: (…). Comparada la mercancía relacionada por el actor en las facturas de nacionalización, con la del Acta de Aprehensión se observa que en ellas se indican los bienes objeto de la compraventa de manera general «gafas y relojes», pero faltan elementos que permitan su individualización como la marca y referencia. Es preciso resaltar que si las «gafas y relojes» son de distintas marcas y poseen su respectivo número de serial o referencia, como ocurre en este caso, según se evidencia del Acta de

Aprehensión, ello pone de relieve que se trata de un dato sustancial para su diferenciación y sin el cual resultaría imposible su individualización. Fuerza es, entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. FACTURA DE NACIONALIZACION - Difiere de la declaración de importación / FACTURA DE VENTA - Requisitos según Estatuto Tributario / DECLARACION DE IMPORTACION - Diferencia entre describir y relacionar La Sala en sentencia de 18 de abril de 2007, sostuvo que la «Declaración de Importación» y la «Factura de Nacionalización» son documentos distintos, y por tanto, distinta la descripción de la mercancía en una y otra. Dijo la Sala: […] El Decreto 1706 de 1992 no hace relación a la descripción de las mercancías y por lo mismo no se refiere a los elementos o características que debe tener la mercancía amparada en la factura.[…]. En efecto, el artículo 617 del Estatuto Tributario señala que las facturas de venta, para efectos tributarios, deben contener la descripción específica o genérica de los artículos vendidos, de lo cual se infiere que cuando menos una factura debe contener una relación genérica de éstos, no como lo señala la DIAN al exigir que la descripción de la mercancía en la factura de nacionalización se haga como se hace en la declaración de importación al asimilar erróneamente estos documentos. El Decreto 1909 de 1992, vigente para la época de los hechos, citado en la Resolución de la DIAN acusada N° 695 de 1999 como sustento para el decomiso de la mercancía, no asimila la factura de

nacionalización con la declaración de importación; aún más, este decreto en ningún momento habla de la factura de nacionalización.[…]Los términos “describir” y “relacionar”, para efectos del tema aduanero que ocupa a la Sala, no son idénticos y suponen obligaciones diferentes, pues el primero implica individualizar la mercancía de manera específica, con sus características, referencia, marca, tipo etc, de tal manera que ésta no se confunda con otra de similares características, lo cual supone detallarla; mientras relacionar la mercancía no supone detallarla, por lo tanto se pueden designar las mercancías de manera genérica, que fue lo que ocurrió en el caso presentado. […] En el caso anterior se trataba de «dulces», cuyas marcas sí aparecían en las facturas de nacionalización: De las gráficas se observa, de un lado, que en la factura sí están relacionados los dulces marca albert, bradley y trolli, por lo tanto las mercancías decomisadas están amparadas por la factura de nacionalización. Como lo expresa la DIAN en la misma resolución, en la citada factura no se relacionan las galletas marca burgreve señaladas en el item 03 de la mercancía decomisada, de lo cual se infiere que estas galletas no tenían ningún respaldo legal para su introducción al territorio nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-1999-01067-01

Actor: JAMAL KASEEM MAHMOUD

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de las resoluciones 00008 (17 de febrero) y 00019 (8 de julio) de 1999, ordenó devolver al actor la mercancía decomisada o pagarle su valor actual, y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA JAMAL KASEEM MAHMOUD, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 11 de noviembre de 1999 la

siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que es nula la Resolución 00008 de 1999 (17 de febrero) por la cual la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Santa Marta ordenó el decomiso de la mercancía aprehendida mediante Acta DIM 3706 de 23 de abril de 1998. 1.1.2. Que es nula la Resolución 00019 de 1999 (8 de julio), por la cual el Jefe de la División Jurídica de la DIAN –Administración Santa Marta decidió el recurso de reconsideración confirmando en todas sus partes la resolución anterior. 1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene devolverle la mercancía aprehendida, pagarle perjuicios materiales y morales actualizados en

función del IPC conforme al artículo 178 del CCA. 1.2. Hechos Mediante Acta de Aprehensión DIM 3706 de 23 de abril de 1998, funcionarios de la División de Control Tributario y Aduanero –Administración Santa Marta aprehendieron una mercancía consistente en gafas y relojes de diversas marcas y referencias, procedente de Maicao y del Archipiélago de San Andrés y Providencia, en el establecimiento de comercio ubicado en la Calle 8ª No. 2-21, local 6, Edificio «El Libertador», por falta de documentación que demuestre su legal introducción y permanencia en el territorio nacional. El Jefe de la División de Control Tributario y Aduanero formuló contra el actor el pliego de cargos 394 de 31 de julio de 1998, por la posible introducción ilegal al país de la mercancía relacionada en el Acta de Aprehensión DIM 3706, por falta de los documentos que respaldaran su legal ingreso al país, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Por Resolución 0008 de 1999 (17 de febrero), la Jefe de División de Liquidación ordenó el decomiso de la mercancía descrita en el Acta de Aprehensión DIM 3706, por falta de los documentos que respaldaran su legal ingreso al país, pues la mercancía relacionada en las facturas de nacionalización 9401140041066 de 8 de noviembre de 1995, 953140012799 de 30 de diciembre de 1996 y 953140017849 de 19 de marzo de 1997, no corresponde a la inspeccionada. Por Resolución 00019 de 1999 (8 de julio), el Jefe de la División Jurídica decidió el

recurso de reconsideración interpuesto por el actor contra la anterior, confirmándola en todas sus partes. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según el actor los actos acusados violan los artículos 2, 6, 29, 83, 90, 123 y 209 de la Constitución Política; 3, 28, 34, 35, 69, 70, 71 y 73 del Decreto Ley 01 de 1984; 64 y 65 del Decreto 1909 de 1992; 1, 4, 5, 7 y 13 del Decreto 1707 de 1992; 4 y 10 del Decreto 1706 de 1992; y 174, 175, 176, 177, 180, 183 y 187 del Código de Procedimiento Civil. La DIAN violó el principio de contradicción de la prueba y el derecho de defensa, pues los tributos y la imposición de multas deben fundarse en los hechos que aparezcan probados en el proceso, los cuales deberán evaluarse aplicando las reglas de la sana crítica. La Administración al ordenar el decomiso de la mercancía descrita en el Acta de Aprehensión DIM 3706, omitió decretar la práctica de las pruebas solicitadas por el actor y no tuvo en cuenta las facturas de nacionalización y los recibos de pago aportados oportunamente. La mercancía decomisada cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 4º del Decreto 1707 de 1992 para su legal importación y permanencia en el territorio colombiano. La Administración argumentó caprichosamente que la mercancía descrita en las facturas de nacionalización no correspondía a las encontradas en el establecimiento

de comercio, debido a la rotación de inventarios.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN sostuvo que las decisiones demandadas fueron proferidas en legal forma, pues según el artículo 7º del Decreto 1706 de 1992, la factura de nacionalización en que conste la liquidación de los tributos debe presentarse en la entidad bancaria autorizada para recaudar el impuesto.

La mercancía descrita en la factura de nacionalización 9401140041066 de 8 de noviembre de 1995 no es la misma que la del Acta de Aprehensión, pues carece de referencias u otras especificaciones que la identifiquen. Además, se constató que esa factura no fue presentada en la entidad bancaria autorizada. El actor tuvo la oportunidad legal para allegar las pruebas necesarias para desvirtuar los supuestos endilgados por la Administración, y sin embargo éstas no lograron probar que la mercancía aprehendida hubiera ingresado al territorio nacional en legal forma.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó devolver la mercancía, por considerar que el análisis de las facturas de nacionalización 9401140041066 de 8 de noviembre de 1995, 953140012799 de 30 de diciembre de 1996 y 953140017849 de 19 de marzo de 1997, muestra que la mercancía se identificó con la marca, referencia y cantidad, y que el pago de los impuestos se efectuó el 19 de marzo de 1997 en «Bancafé» de manera oportuna.

Encontró probado que la mercancía aprehendida por la DIAN fue introducida legalmente al territorio nacional, pues había cumplido con los requisitos

establecidos en los artículos 4º, 7º y 13 del Decreto 1707 de 1992.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN insiste en que la mercancía relacionada en el Acta de Aprehensión DIM 3706, el documento de ingreso de la mercancía 3491-03706 de 23 de abril de 1998 y la Resolución 0008 de 1999, no corresponde a la amparada con la factura de nacionalización 953140017849 de 19 de marzo de 1997, pues las referencias y el valor unitario declarado son distintos.

El Tribunal erró al ordenar el pago de la mercancía por el avalúo practicado por la DIAN, pues el actor amparó con la factura de nacionalización 953140017849 ciento cuarenta y cinco (145) gafas, con valor unitario de quince mil pesos ($15.000,oo).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA La DIAN reiteró las razones expuestas en la contestación y el recurso.

El actor no alegó de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La DIAN aprehendió el 23 de abril de 1998 en Santa Marta, y luego decomisó la mercancía relacionada en los actos acusados, proveniente de Santa Andrés y Maicao, consistente en gafas y relojes de diversas marcas y referencias, por falta de los documentos que demostraran su legal ingreso al país, por no corresponder a la descrita en las facturas de nacionalización 9401140041066 de 8 de noviembre de 1995, 953140012799 de 30 de diciembre de 1996 y 953140017849 de 19 de

marzo de 1997. La decisión se fundamentó en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, del siguiente tenor: «Artículo 72. MERCANCÍA NO DECLARADA O NO PRESENTADA. Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya omitido la descripción de la mercancía o ésta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración. (negrilla fuera de texto) Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana. En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1o. del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso 1o. del artículo 3o. del citado Decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate.» El Decreto 1706 de 19921 «por el cual se establece un régimen preferencial en materia aduanera para los municipios de Maicao, Uribia y Manaure», vigente para la época de los hechos, establece en sus artículos 7º y 10º : «Artículo 7º. Los comerciantes domiciliados en el resto del territorio

nacional podrán adquirir mercancías en los Municipios de Maicao, Uribia y Manaure hasta por un monto de catorce millones de pesos ($ 14.000.000.00) por envío, las cuales podrán ingresar como carga al resto 1 Publicado en el Diario Oficial 40.632 de 20 de octubre de 1992. del país. El régimen anteriormente señalado no se aplicará a vehículos. (negrilla fuera de texto) En la introducción de mercancías al resto del territorio nacional en desarrollo de lo dispuesto en este artículo, se liquidará el impuesto sobre las ventas (IVA) y el gravamen arancelario generado por la importación. Su liquidación y recaudo se realizará por el vendedor, quien deberá expedir la Factura de Nacionalización que para tal efecto señale la Dirección General de Aduanas. La Factura de Nacionalización en la cual conste la liquidación de los tributos correspondientes deberá presentarse y cancelarse en cualquier entidad bancaria autorizada para recaudar impuestos por la Dirección General de Aduanas, el día de su expedición y previo al envío de la mercancía al resto del territorio nacional, al cual se adjuntará copia de la misma. La constancia del pago correspondiente deberá constar en la copia de la respectiva Factura de Nacionalización. La enajenación de mercancías nacionales estará gravada con el impuesto sobre las ventas en los términos que establece el Estatuto Tributario.» «Artículo 10. La venta de mercancías en la zona de régimen aduanero especial, deberá estar relacionada en las facturas correspondientes. En tales facturas, deberá indicarse el nombre y NIT del comprador, los bienes objeto de la compraventa, sus cantidades, con los valores unitario

y total, así como la liquidación del gravamen ad valorem, el impuesto sobre las ventas, IVA, y el gravamen arancelario cuando ello corresponda.» (negrilla fuera de texto) El Decreto 1707 de 19922 «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3059 de 1990 en lo referente a las mercancías procedentes del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y se reglamentan aspectos de control aduanero en su internación al resto del territorio nacional» dispone en los artículos 4º y 7º: «Artículo 4º. Las personas domiciliadas en el resto del territorio nacional, podrán adquirir mercancías en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, hasta por un monto de veinte mil dólares (US$ 20.000) por envío, las cuales podrán ingresar como carga al resto del territorio nacional. El régimen anteriormente señalado no se aplicará a los vehículos. (negrilla fuera de texto) La introducción de estas mercancías al resto del territorio nacional causará el impuesto sobre las ventas (IVA) a la tarifa correspondiente y el gravamen arancelario, y dará derecho a descontar el IVA causado conforme al Estatuto Tributario y al artículo 121 de la Ley 6ª de 1992, independientemente del descuento de que trata el inciso siguiente. 2 Publicado en el Diario Oficial 40.632 de 20 de octubre de 1992. Del porcentaje del impuesto a las ventas que se generará por la internación de la mercancía al resto del territorio nacional, deberá descontarse el porcentaje del impuesto al consumo que se haya causado por la importación de dicha mercancía al Departamento. En todo caso, el

tope máximo del porcentaje descontable será el 10%. La liquidación y el recaudo del impuesto sobre las ventas y el gravamen arancelario de que trata el inciso anterior, se realizará de manera anticipada por el vendedor, quien deberá expedir la Factura de Nacionalización que para tal efecto señale la Dirección General de Aduanas. La Factura de Nacionalización en la cual conste la liquidación de los tributos correspondientes deberá presentarse y cancelarse en cualquier entidad bancaria autorizada para recaudar impuestos por la Dirección General de Aduanas, previo al envío de la mercancía al resto del territorio nacional, al cual se adjuntará copia de la misma.» «Artículo 7º. Las ventas de mercancías en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, deberán ser facturadas conforme a las normas correspondientes. Las ventas que se realicen al resto del territorio nacional en desarrollo del Capítulo II de este Decreto, deberán relacionarse en las Facturas de Nacionalización que para tal efecto diseñará la Dirección General de Aduanas. En tales facturas, deberá indicarse el nombre y NIT de comprador, los bienes objeto de la compraventa, sus cantidades, con los valores unitario y total expresados en pesos colombianos, así como la liquidación del impuesto sobre las ventas, IVA, el gravamen arancelario y el descuento del impuesto al consumo que corresponda. (negrilla fuera de texto) Los compradores deberán conservar el original de las facturas que les fueron expedidas, las cuales serán presentadas a la autoridad aduanera para los efectos de control que la Dirección General de Aduanas establezca.»

La Sala en sentencia de 18 de abril de 20073, sostuvo que la «Declaración de Importación» y la «Factura de Nacionalización» son documentos distintos, y por tanto, distinta la descripción de la mercancía en una y otra. Dijo la Sala: «[…] El Decreto 1706 de 1992 no hace relación a la descripción de las mercancías y por lo mismo no se refiere a los elementos o características que debe tener la mercancía amparada en la factura. (negrilla fuera de texto) […] En efecto, el artículo 617 del Estatuto Tributario señala que las facturas de venta, para efectos tributarios, deben contener la descripción específica o genérica de los artículos vendidos, de lo cual se infiere que cuando menos una factura debe contener una relación genérica de éstos, no 3 Expediente 2875, Actora: DULCES Y OBJETOS LTDA., C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón. como lo señala la DIAN al exigir que la descripción de la mercancía en la factura de nacionalización se haga como se hace en la declaración de importación al asimilar erróneamente estos documentos. El Decreto 1909 de 1992, vigente para la época de los hechos, citado en la Resolución de la DIAN acusada N° 695 de 1999 como sustento para el decomiso de la mercancía, no asimila la factura de nacionalización con la declaración de importación; aún más, este decreto en ningún momento habla de la factura de nacionalización. (negrilla fuera de texto) […] Los términos “describir” y “relacionar”, para efectos del tema aduanero que ocupa a la Sala, no son idénticos y suponen obligaciones diferentes, pues

el primero implica individualizar la mercancía de manera específica, con sus características, referencia, marca, tipo etc, de tal manera que ésta no se confunda con otra de similares características, lo cual supone detallarla; mientras relacionar la mercancía no supone detallarla, por lo tanto se pueden designar las mercancías de manera genérica, que fue lo que ocurrió en el caso presentado. […]» En el caso anterior se trataba de «dulces», cuyas marcas sí aparecían en las facturas de nacionalización: «[…] De las gráficas se observa, de un lado, que en la factura sí están relacionados los dulces marca albert, bradley y trolli, por lo tanto las mercancías decomisadas están amparadas por la factura de nacionalización. Como lo expresa la DIAN en la misma resolución, en la citada factura no se relacionan las galletas marca burgreve señaladas en el item 03 de la mercancía decomisada, de lo cual se infiere que estas galletas no tenían ningún respaldo legal para su introducción al territorio nacional. […]» Observa la Sala que en la factura de nacionalización 94011400410664 de 8 de noviembre de 1995, casillas 16 y 18 «descripción de la mercancía» y «cantidad», el actor relaciona:

16 DESCRIPCIÓN DE LA 18 CANTIDAD

MERCANCÍA

GAFAS DE SOL VARIAS REF 380

GAFAS DE SOL VARIAS REF 360

En la factura de nacionalización 9531400127995 de 30 de diciembre de 1996, casillas 16 y 18 «descripción de la mercancía (características, tipo, clase, serie, referencia, etc.)» y «cantidad», el actor relaciona:

4 Folio 186 Cuaderno 2 5 Folio 186 Cuaderno 2 16 DESCRIPCIÓN DE LA 18 CANTIDAD MERCANCÍA (características, tipo, clase, serie, referencia, etc.)

RELOJ PULSERA 200

En la factura de nacionalización 9531400178496 de 19 de marzo de 1997, casillas 16 y 18 «descripción de la mercancía (características, tipo, clase, serie, referencia, etc.)» y «cantidad», el actor relaciona: 16 DESCRIPCIÓN DE LA 18 CANTIDAD MERCANCÍA (características, tipo, clase, serie, referencia, etc.)

GAFAS DE SOL 145

MARCAS Y REFERENCIAS:

BYBLOS 165/623

JENNY 202/560

OLIVER 1730/1860

ARMANY 002/658

MOSCHINO 2001/3510

Sin embargo, observa la Sala que la mercancía aprehendida por funcionarios de la DIAN el 23 de abril de 1998, fue relacionada así en el Acta DIM 37067:

CANTIDA DESCRIPCIÓN DE LA MERCANCÍA (MARCA, MODELO,

D SERIE, REFERENCIA)

1 GAFAS GIORGIO ARMANI REF. 661-1058-135

1 GAFAS LAGERFELD REF. 4123-01 1 GAFAS GIORGIO ARMANI REF. 172-706-49-20-140 1 GAFAS EMPORIO ARMANI 527-S 181/25 LARGE 140

1 GAFAS GIORGIO ARMANI 101-827-48-22-140

1 GAFAS GIORGIO ARMANI 639-721-SMALL-145

1 GAFAS GIORGIO ARMANI 621706-135

1 GAFAS EMPORIO ARMANI 031-875-135

[…]

1 RELOJ SANTA BARBARA HOMBRE R727MWWR

1 RELOJ SANTA BARBARA DAMA R77MWWR

1 RELOJ SANTA BARBARA HOMBRE R729MWWR

1 RELOJ SANTA BARBARA HOMBRE R709MTUI 1 RELOJ SANTA BARBARA DAMA R727LTGR 6 Folio 190 Cuaderno 2 7 Folio 234-257 Cuaderno 2

1 RELOJ MARCO POLO HOMBRE SIN MOD. 1 RELOJ REMARK-S HOMBRE Comparada la mercancía relacionada por el actor en las facturas de nacionalización, con la del Acta de Aprehensión se observa que en ellas se indican los bienes objeto de la compraventa de manera general «gafas y relojes», pero faltan elementos que permitan su individualización como la marca y referencia. Es preciso resaltar que si las «gafas y relojes» son de distintas marcas y poseen su respectivo número de serial o referencia, como ocurre en este caso, según se evidencia del Acta de Aprehensión, ello pone de relieve que se trata de un dato sustancial para su diferenciación y sin el cual resultaría imposible su individualización. Fuerza es, entonces, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones

de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de noviembre de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO