CE-SECCION PRIMERA-47001-23-31-000-2003-00736-01-2007

ADICION DE AUTO - Extemporaneidad al no hacerlo dentro del término de ejecutoria Mediante memorial radicado en el Tribunal el 16 de noviembre de 2004, el apoderado judicial del demandante solicita la adición del auto admisorio de la demanda, ya que en esta providencia no se resolvió acerca de la solicitud de suspensión provisional. La anterior solicitud claramente resulta extemporánea, toda vez que no fue presentada dentro del término de ejecutoria del auto del 26 de abril de 2004, tal como lo exige el artículo 311 del C.P.C. En el anterior contexto, encuentra la Sala que la decisión apelada debe ser confirmada, toda vez que la oportunidad para decidir acerca de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados es en el auto admisorio de la demanda, como expresamente lo prevé el inciso final del artículo 207 del C.C.A., y no en la oportunidad en que lo solicitó el actor, quien ante la omisión del Tribunal de resolver dicha petición en la oportunidad legal, debió haber hecho uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico procesal le concede, bien solicitando la reposición de dicho auto o su adición dentro del término de ejecutoria del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-2003-00736-01

Actor: HUMBERTO ANTONIO NIÑO MEDINA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Y

OTRO Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido el 5 de septiembre de 2005 por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por el cual denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos, expedidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Local de Santa Marta, demandados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: oficio núm. 8019076-995 de 13 de agosto de 2002, requerimiento especial aduanero contenido en la resolución núm. 0015-63 del 9 de diciembre de 2002, resolución de decomiso núm. 146 del 3 de marzo de 2003, y resolución núm. 000001 de 7 de mayo de 2003, que resuelve el recurso de reconsideración formulado contra esta última resolución.

I.- La solicitud de suspensión provisional En escrito separado de la demanda el apoderado judicial del demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos antes citados (fls. 54 a 58 cdno. 1), con fundamento en las siguientes razones:

“CAPÍTULO I

HECHOS Y OMISIONES

1. Dando aplicación al instituto de saneamiento Aduanero, en fecha 17 de junio de 1993 el actor legalizó un vehículo automotor tipo Camioneta Marca CARIBE, Sport Wagon, modelo 1985, sometido al proceso de Registro Terrestre

Automotor con Placas No. QFK-186.

2. Para la fecha se encontraban vigentes las disposiciones de que tratan en su orden el Artículo primero del Decreto 1751 de

1991, y su armonía con lo dispuesto por los Decretos 1708 de 1992 y 1902 de 1992.

3. No se encontraba vigente, como es apenas obvio, el Decreto 2685 de 1999, que actualmente rige la materia y hace las veces de nueva legislación aduanera.

4. El Decreto 1751 de 1991 así como el Decreto 1902 de 1992, fueron derogados expresamente por el artículo 571 del Decreto 2685 de 1999, con total silencio con respecto al tránsito de legislación.

5. Pese a ello el pasado 31 de Julio de 2002, autoridades aduaneras de la Ciudad de Santa Marta, procedieron a retener e incautar el precitado automotor, que puesto a órdenes de la entidad demandada y en total rechazo a las oposiciones y motivaciones alegadas por el actor en la etapa gubernativa, terminó por declarar el decomiso del rodante a favor de la

Nación.

6. Ante el vacío normativo que para el momento de la realización de la conducta de saneamiento aduanero regía lo pertinente y contemplaba incluso el instituto del decomiso a título de sanción, el ente administrativo apoya la base de sus decisiones en las nuevas y recientes disposiciones de que trata el Decreto 2685 de 1999.

7. La conducta del ente demandado viola, entre otros, el principio de irretroactividad de la ley.

CAPÍTULO II FUNDAMENTO LEGAL Salvo las disposiciones legales en materia de procedimiento, de suyo aplicables con carácter inmediato a las actuaciones que se hallaren en curso, el principio general enseña la prohibición legal de dar aplicación a la regla de derecho que haya sido

expedida con posterioridad a los hechos o a la conducta de que se trate. (...) En estas condiciones basta observar que la conducta realizada por el actor en su empeño de dar legalización a la mercancía de su interés tuvo cumplimiento pleno seis (6) años antes de que fuera expedido el Decreto 2685 de 1999. Así se desprende de la fecha impuesto (sic) por el órgano receptor del pago de derechos aduaneros. Por manera que ante la derogatoria de las disposiciones aduaneras vigentes para la época de tal realización de conducta y ante la expedición de una nueva normatividad (sic) que por cuenta del legislador guardo silencio en lo relativo al tránsito de legislación, carece de fundamento todo empeño de actuación administrativa con respaldo en nuevas y recientes disposiciones. (...) Más sencillo, fácil y de bulto para efectos de la suspensión provisional que se suplica, deviene de la comparación que precise el momento de la realización de la conducta y la posibilidad de que este pueda ser regulada por el Decreto 2685 de 1999, inclusive sin pasar por el estudio de si fueron derogadas las disposiciones legales otrora vigentes como parte del instituto de saneamiento aduanero. Queda demostrado de bulto la ilegalidad de la demandada y la procedencia de declarar la suspensión provisional invocada.” (fls. 55 y 56 cdno. 1) II.- El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Magdalena niega la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, con fundamento en que en el proceso de la referencia, a folio 178 del expediente, se encuentra el auto del 26 de abril de 2004,

mediante la cual se admitió la demanda presentada el 3 de julio de 2003 por el actor, providencia ésta en la que no se hizo pronunciamiento respecto de la solicitud de suspensión provisional, y que fue notificada el 6 de mayo de 2004, quedando en firme el día 11 del mismo mes y año, sin que el demandante interpusiera los recursos de ley para poner de presente la omisión en que se había incurrido. Anotó que el procedimiento está constituido por una serie de compartimientos estancos, es decir, por un conjunto de etapas o pasos predeterminados o regulados por la ley procesal, que por lo tanto deben cumplirse en su debida oportunidad. Señaló, en ese orden, que conforme a lo dispuesto en el ultimo inciso del artículo 206 del artículo 207 del C.C.A., es claro que el momento procesal para decidir la petición de suspensión provisional es el auto que admite la demanda, y no con posterioridad a éste, como ocurrirá en el sub lite de acceder a la solicitud formulada por el actor visible a folio 180 del expediente. La mencionada solicitud, radicada en el Tribunal el 16 de noviembre de 2004, va dirigida a que se adicione el auto admisorio de la demanda, en razón a que no fue considerado el memorial contentivo de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. III.- El recurso de apelación Mediante escrito visto a folio 185 del cuaderno núm. 1 el apoderado del actor manifestó interponer recurso de apelación contra la anterior decisión, señalando que una vez concedido el recurso procedería a sustentarlo, pese a lo cual no presentó

escrito alguno en ese sentido. IV.- Las Consideraciones 1.- La Sala previamente considera pertinente señalar que aunque no se sustentó el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto del 5 de septiembre de 2005, es procedente decidir dicha impugnación, debido a que se trata propiamente de una cuestión de puro derecho, y a que la ley previó que la decisión del mismo se hiciera de plano, sin las dilaciones que la oportunidad para sustentar implicaría. En este sentido, resultan pertinentes las siguientes apreciaciones que sobre el tema hace el Doctor Carlos Betancur Jaramillo en su obra de Derecho Procesal Administrativo: “g) la decisión del superior. En cuanto a la apelación del auto de suspensión provisional que, como se dijo, deberá resolverse de plano por el superior 8art. 213 del c.c.a., 52 del decreto 2304), surge el interrogante de si pese a esta previsión, el recurrente debe sustentar el recurso al interponerlo. Estimamos que la respuesta es negativa. La voluntad del legislador se muestra inequívoca al imponer la decisión de plano. No quiere las demoras y dilaciones que la oportunidad de sustentar implicaría. Además, el problema, en el fondo, es de puro derecho y se reduce en la práctica a la calificación preliminar de una violación ostensible de norma positiva superior por el acto impugnado. Calificación que, como lo ha dicho la jurisprudencia, no debe requerir de profundas lucubraciones ni complicados ejercicios de argumentación. Por otro lado, el trámite del recurso de apelación propio de los

autos con la carga de la sustentación, regulado en el citado artículo 213, se refiere precisamente a los que no se deciden de plano, tal como se infiere de su enunciado. No sería equitativo ni lógico que la sanción que implica la no sustentación pudiera imponerse en casos como el aquí estudiado en los que la ley no señala la oportunidad para hacerlo. En otros términos, estimamos que frente al auto de suspensión provisional la apeLación podrá interponerse sin sustentación alguna ...”1 2.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. El artículo 152 del C.C.A. señala que además de ser solicitada de manera expresa y por escrito, antes de que sea admitida la demanda (num. 1), para decretar la suspensión provisional del acto administrativo demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario que el mismo viole manifiestamente la norma superior en que se fundamente la petición, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (num. 2), y que 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. 6ª Edición, Medellín, páginas 284 y 285. demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

En efecto, la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones, reflexiones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues, de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. 3.- En este caso, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los siguientes actos administrativos, expedidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Local de Santa Marta, demandados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: oficio núm. 8019076-995 de 13 de agosto de 2002, requerimiento especial aduanero contenido en la resolución núm. 0015-63 del 9 de diciembre de 2002, resolución de decomiso núm. 146 del 3 de marzo de 2003, y resolución núm. 000001 de 7 de mayo de 2003, que resuelve el recurso de reconsideración formulado contra esta última resolución. 4.- Examinada la actuación adelantada por el Tribunal se observa lo siguiente: a) La demanda contra los citados actos administrativos se interpuso ante el Tribunal Administrativo de Magdalena el 11 de julio de 2003 (fls. 3 a 15 cdno. 1). b) En escrito separado de la demanda, presentado en esa misma oportunidad, el demandante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados. (fls. 54 a 58

cdno. 1) c) Por auto del 26 de abril de 2004 el a quo admitió la demanda por encontrarla ajustada a derecho, ordenando el trámite legal correspondiente; no obstante, en dicha providencia no hizo pronunciamiento alguno sobre la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. (fl. 178 cdno. 1) d) La anterior providencia fue notificada mediante anotación por estado el 6 de mayo de 20042 (fl. 178 vto.) e) Dentro de los tres (3) días siguientes a dicha fecha, el demandante no interpuso recurso alguno contra la anterior decisión, en orden a que en la misma se resolviera la solicitud de suspensión provisional, por lo que quedó legalmente ejecutoriada, conforme a lo señalado en el artículo 331 del C.P.C. f) Mediante memorial radicado en el Tribunal el 16 de noviembre de 2004, el apoderado judicial del demandante solicita la adición del auto admisorio de la demanda, ya que en esta providencia no se resolvió acerca de la solicitud de suspensión provisional (fl. 180 cdno. 1). g) La anterior solicitud claramente resulta extemporánea, toda vez que no fue presentada dentro del término de ejecutoria del auto del 26 de abril de 2004, tal como lo exige el artículo 311 del C.P.C. 5.- En el anterior contexto, encuentra la Sala que la decisión apelada debe ser confirmada, toda vez que la oportunidad para decidir acerca de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados es en el auto admisorio de la demanda, como expresamente lo prevé el inciso final del artículo 207 del C.C.A., y

no en la oportunidad en que lo solicitó el actor, quien ante la omisión del Tribunal de resolver dicha petición en la oportunidad legal, debió haber hecho uso de los mecanismos que el ordenamiento jurídico procesal le concede, bien solicitando la reposición de dicho auto o su adición dentro del término de ejecutoria del mismo. En ese sentido, al haber quedado en firme el auto admisorio de la demanda, no podía validamente el Tribunal resolver sobre la medida cautelar impetrada. 6.- Ahora bien, debe señalarse que conforme al criterio de la Sala3, la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada con posterioridad a la admisión de la 2 El auto admisorio de la demanda debe ser notificado personalmente solo al representante legal de la entidad demandada, o a su delegado, al Ministerio Público, y a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso, según lo dispuesto en el artículo 207 del C.C.A. Por lo tanto, la notificación de dicha providencia al demandante se surte legalmente mediante notificación por estado. De otro lado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 322 del C.P.C., según el cual “Cuando una providencia haya de notificarse personalmente a una parte y por estado a otra, la notificación personal se hará en primer término, salvo la del auto admisorio de la demanda y la del mandamiento ejecutivo.” (subrayado fuera del texto original). 3 Providencia del 28 de abril de 2005, expediente núm.: 05001 2331 000 2004 01278 01, Actor: Gerardo Dulcey Murillo y otro, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

demanda, en la medida en que se solicite en el escrito de corrección o adición de la demanda, en la oportunidad de que trata el artículo 208 del C.C.A. “habida cuenta que la respectiva solicitud de aclaración o corrección antecede al auto en el que se admite tal pretensión [la suspensión provisional del acto acusado] como nueva dentro del proceso, supuesto en el que también se cumple a cabalidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 152 del C.C.A.”, y que por ende, la misma sería resuelta cuando se decidiera acerca de dicha corrección o adición. Sin embargo, en el presente asunto no se está ante el supuesto que en la demanda se haya omitido la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, y que se adicione la misma en ese sentido, sino ante la no decisión por parte del a quo de la solicitud expresa presentada en escrito separado de la demanda, por lo que no sería procedente que se decidiera acerca de esa petición en la oportunidad que ha señalado la Sala. 7.- Al margen de las anteriores consideraciones, aún si se admitiera la procedencia del estudio de la medida de suspensión provisional en esta oportunidad, es evidente que la misma no estaría llamada a prosperar si se tiene en cuenta que la solicitud no cumple con el requisito señalado en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A., en atención a que en la misma no se indicaron en forma expresa las disposiciones jurídicas que le sirven de fundamento, lo cual es necesario para realizar la confrontación normativa que determinará si los actos demandados desconocen o no en forma abierta y manifiesta tales normas y, por lo

tanto, si es procedente o no la suspensión provisional solicitada. 8.- En consecuencia, por encontrarse ajustada a la realidad procesal, se confirmará la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto apelado. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 3 de mayo de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA