CE-SECCION PRIMERA-47001-23-31-000-2010-00014-01-2018

ACCIÓN DE NULIDAD – Finalidad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Finalidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – En acciones en las que se controvierte la legalidad de actos administrativos / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[A] través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá examinar la petición de nulidad contra actos administrativos incursos en alguna de las causales establecidas en la Ley, con el propósito de que a través de sentencia judicial sean retirados del ordenamiento jurídico. Señaló esta Corporación que “a través de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sólo se puede pretender la preservación del ordenamiento jurídico y del principio de legalidad”. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, y aplicable al momento de presentar la demanda, uno de los requisitos para demandar en acciones en la que se controvierte la legalidad de actos administrativos, consiste en agotar, previamente, el requisito de la conciliación. A la letra señala la norma que: “a partir de la vigencia de esta Ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que

procede cuando se demanda el contenido material o formal de un acto administrativo particular / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por trámite de solicitud de conciliación prejudicial / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Agotamiento no es obligatorio en proceso en que esté en discusión la situación jurídica de la mercancía [L]a acción por medio de la cual se ataca, en el ordenamiento jurídico colombiano, el contenido material o formal de un acto administrativo de carácter particular, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, deberá, en principio, se repite, agotar el requisito previo de la conciliación, en los términos y condiciones previstos en la Ley y demás normas reglamentarias. En estos casos, presentada la solicitud de conciliación ante la respectiva Agencia del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del mismo cuerpo normativo, se suspende el término de caducidad de la acción respectiva, y hasta que tenga ocurrencia uno cualquiera de los siguientes hechos: 1. Que se logre acuerdo conciliatorio; 2. Que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por Ley; 3. Que se expidan las actas de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; y, 4. Que se cumpla el término de tres (3) meses sin que se hubiese efectuado la audiencia conciliatoria. En tratándose de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que esté en discusión la definición de la

situación jurídica de las mercancías, por su naturaleza misma, debido a que culminan con el decomiso de éstas, se ha establecido por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, tribunal de cierre de ésta causa, que el agotamiento de la conciliación, como requisito de procedibilidad para la interposición de la acción, no es obligatorio para la parte demandante, por disposición expresa de la norma especial contenida en la Ley 863 de 2003. DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Respecto de decisión de hacer efectiva la póliza de garantía en remplazo de la aprehensión /

DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Aplicación

[L]a Sala advierte que estamos frente a la figura del decaimiento del acto administrativo, toda vez que se declaró la nulidad de las resoluciones que ordenaron el decomiso de la mercancía que se aseguró con la póliza objeto de análisis en el asunto de la referencia, esto es, desaparecieron los fundamentos de hecho que dieron lugar a decidir hacer efectiva la póliza de garantía en remplazo de la aprehensión. […] En el asunto sub exámine se advierte que los fundamentos de hecho de los actos acusados desparecieron, con ocasión de la declaratoria de nulidad de los actos que ordenaron el decomiso de las mercancías respecto de las cuales se constituyó la Póliza DL 003956 y el certificado 01 DL 006018 de la Aseguradora de Finanzas CONFIANZA. […] la Sala encuentra que el decaimiento o la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos opera de pleno derecho, por ministerio de la ley, sin que sea requerido pronunciamiento alguno de

la Administración que así lo considere y declare; es decir, aquel se materializa como una consecuencia directa, inevitable e irresistible del desvanecimiento de uno sólo de los cimientos fácticos o jurídicos del acto, en lo que se entiende como una situación que no puede ser ni provocada ni contenida por la Administración ni por un tercero. Y es que no podía se diferente, por cuanto la garantía constituida mediante seguro pende de la obligación que se avala y si ésta siendo la obligación principal es retirada del ordenamiento jurídico, con mayor razón el garante accesorio, lo que se evidencia de los epígrafes y contenidos de los actos demandados. En efecto, la Resolución 19-64-670-00923 de 8 de agosto de 2008, obrante a folios 12 a 17 del cuaderno 1, “por medio de la cual se declara de oficio el incumplimiento de una obligación aduanera y se ordena hacer efectiva una garantía”, ya la Resolución N° 00862 de 24 de junio de 2009 “ por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación contra la Resolución contra la resolución 19064-0670-00923 de 8 de agosto de 2008” indica que este supuesto incumplimiento anulado por autoridad competente versó sobre la aprehensión de la mercancía respecto de la cual se constituyó la póliza en remplazo de aprehensión objeto de estudio en el asunto de la referencia. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Por la presentación de solicitud de conciliación prejudicial en asuntos no conciliables / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA Es de resaltar que la Sección Primera del Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia que ahora ocupa su atención, esto es, en proveído de 4 de octubre de 2012 (Expediente núm. 2012-00272-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), que ahora se prohíja, en el que sostuvo que cuando se presenta una solicitud de conciliación prejudicial y el asunto no es conciliable, como ocurre en el caso bajo examen (dado que los actos acusados definen la situación jurídica de la mercancía aprehendida a la actora), dicha solicitud solo suspende el término de caducidad hasta el día en que se expide la certificación de que trata el numeral 3 del artículo 2° de la Ley 640 de

2001. Asimismo, precisó que si la entidad conciliadora supera el término de diez días, previsto en la disposición precitada, para expedir la constancia correspondiente, por cuanto no advirtió que se trataba de un asunto no conciliable, mal podría atribuírsele a la parte actora el vencimiento del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por haber presentado la demanda por fuera del término.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de marzo de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2009-00110-01, C.P. María Elizabeth García González; 23 de mayo de 2003, Radicación 25000-23-27-0001999-00947-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 25 de junio de 2004, Radicación

25000-23-24-000-2000-00811-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; 4 de octubre de 2012, Radicación 25000-23-27-000-2012-00272-01, C.P. María Elizabeth García González; y 10 de julio de 2014, Radicación 13001-23-31-0002001-00727-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 66 /CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 3 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 21 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00014-01

Actor: COMERCIALIZADORA TEXTILES Y MODA LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO

La Sala decide el recurso de apelación que interpuso el apoderado del demandante, contra la sentencia de 21 de mayo de 2014, por la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena, se inhibió de conocer del proceso al declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La sociedad Comercializadora Textiles y Moda Ltda., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena1 para que accediera a las siguientes pretensiones: 1 El 19 de enero de 2010 (fls. 4 a 11 del cuaderno N° 2 del expediente). “2.1. Se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 19-064-0670-00923 de agosto 08 de 2008, la Resolución N° 1-19-241-656-00156 del 11 de febrero de 2009 de la División de Gestión de Liquidación y la Resolución N° 00862 de junio 24 de 2009, de la División de Gestión Jurídica, de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Santa Marta U.A.E., Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANadscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.2. Como consecuencia de lo anterior y con ocasión de la efectividad de la garantía N° 01 DL 003956 expedida por la aseguradora CONFIANZA se condene a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público al pago de las siguientes sumas: 2.2.1. Por daño emergente el valor de la efectividad de la póliza, es decir por la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON DOCE CENTAVOS ($233’590.555,12) más sus intereses. 2.2.2. Por lucro cesante la actualización de la suma anterior, según el índice de precios al consumidor, más un 6% desde el momento de los hechos hasta el día que se realice efectivamente el reintegro al demandante2. 1.2. Los hechos Indicó que el importador Comercializar Textiles y Moda Ltda., hoy demandante, fue investigado por el presunto incumplimiento con la obligación de poner a disposición de la autoridad aduanera las mercancías relacionadas con el DIIAM N° 3919109252 del 6 de septiembre de 2006 y en el acta de aprehensión física N° 1093 de 26 de septiembre de 2006, mismas que fueron decomisadas por la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – en adelante DIAN y sobre las que se había constituido garantía en remplazo de aprehensión, mientras se definía la situación jurídica de la mercancía. Aseguró que para garantizar la obligación de poner a disposición la mercancía aprehendida, en el evento de que la autoridad aduanera la decomisara, constituyó 2 Folios 4 a 5 del cuaderno N° 2 del expediente. garantía mediante póliza N° 01 DL003956 con certificado N° 01DL006018, expedida

el 16 de noviembre de 2006 por la compañía CONFIANZA S.A., por el monto de doscientos treinta y tres millones quinientos noventa mil quinientos cincuenta y cinco pesos con doce centavos ($233’590.555,12). Señaló que la División de fiscalización de la Administración de Santa Marta, mediante Resolución N° 00354 del 16 de marzo de 2007, ordenó el decomiso de la mercancía a favor de la Nación. Sostuvo que contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante Resolución N° 001332 del 18 de septiembre de 2007, confirmando la resolución de decomiso. Afirmó que mediante Resolución N° 1-064-0670-00923 de 8 de agosto de 2008 la DIAN declaró que la sociedad COMERCIALIZADORA TEXTILES Y MODA LTDA., incumplió con la obligación de poner a disposición la mercancía, según lo consagra el artículo 233 del Decreto 2685 de 1999 y, en consecuencia, ordenó hacer efectiva la garantía en la suma de quinientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y tres mil ochenta y tres pesos con ochenta centavos ($555’473.083,80). Sostuvo que contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación; el primero de ellos se resolvió mediante Resolución N° 1-19241-656-00156 del 11 de febrero de 2009, en el sentido de confirmar en forma parcial la decisión inicial, esto es, ordenando la efectividad de la garantía, pero reduciéndola a doscientos treinta y tres millones quinientos noventa mil quinientos

cincuenta y cinco pesos con doce centavos ($233’590.555,12), en razón a que ese fue el valor amparado en caso de siniestro. Dijo que el recurso de apelación se resolvió mediante Resolución N° 00862 del 24 de junio de 2009, en la que se confirmó lo decidido mediante Resolución N° 1-19-241656-00156 del 11 de febrero de 2009, quedando así agotada la vía gubernativa. Manifestó que el 27 de octubre de 2009 presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 43 Judicial de Asuntos Administrativos, quien fijó como fecha para la celebración de la audiencia el 18 de 2010. Agregó que ante la falta de ánimo conciliatorio se dio por agotado el requisito de procedibilidad. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Constitución Política artículo 29. Decreto 2985 de 1999 artículo 234. Código de Comercio artículos 1058, 1065, 1075, 1079, 1089 y 1162. Código Civil artículo 1602. Como sustento del concepto de violación, indicó que el decomiso era improcedente por cuanto no se tuvo en cuenta el análisis de laboratorio remitido a la División Jurídica Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Marta, mediante oficio 8002069-0045, en el que confirma que las mercancías aprehendidas de las cuales incautó la DIAN, coinciden exactamente con las descritas en las declaraciones de importación, en tanto se encuentran dentro del

margen de tolerancia de las normas ICONTEC 229 y 2513 para composición y peso (composición: +5%; gramaje: +6% / -4%). Aseguró que el artículo 234 del Decreto 2685 de 1999 permite la corrección de la declaración de importación, lo que solicitó a la demandada que autorizara, sin éxito. Señaló que la efectividad de la garantía excede el monto del siniestro, pues la resolución que ordenó el decomiso lo hizo por la suma de $176’962.541,76, en atención a que parte de la mercancía fue entregada con pruebas satisfactorias, pero la garantía se hizo efectiva por el valor total de la póliza, es decir, por $233’590.555,12. Indicó que de conformidad con el artículo 1.079 del Código de Comercio, el asegurador no está obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada, en esa medida se desconoce el contenido del contrato de seguro puesto que, entre las partes se acordó que la suma asegurada era la efectivamente siniestrada al momento de configurarse el riesgo asegurado y no necesariamente la equivalente al total de la garantía. Afirmó que antes de que se resolvieran los recursos de reposición y apelación radicó solicitud de autorización de entrega de la mercancía objeto de la efectividad de la garantía, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 480 del Decreto 2685 de 1999, sin que tampoco obtuviese respuesta.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, a través de apoderado judicial, solicitó desestimar las pretensiones de la

demanda y mantener los actos acusados plenamente3 de conformidad con los siguientes argumentos: Afirmó que la actuación administrativa adelantada en el asunto de la referencia procuró darle cumplimiento ágil y eficaz a la normativa que regula la clasificación de mercancías, en la búsqueda de un justo reconocimiento de los tributos a pagar, sin trasgresión de los preceptos en la legislación aduanera, en las normas referentes a la obtención de la clasificación arancelaria. Aseguró que la contribuyente aduanera tuvo conocimiento de todas y cada una de las etapas procesales que dieron lugar a la resolución sancionatoria y, en tal virtud, respondió y debatió los argumentos expuestos en dichos actos. Agregó que la entidad demandada actuó en cumplimiento del precepto sancionatorio, desarrollando el proceso administrativo bajo el manto de legalidad y garantizando al demandante sus derechos en las diferentes etapas.

III. LA SENTENCIA APELADA El a quo declaró probada de oficio la excepción de caducidad4 de conformidad con las siguientes consideraciones: Recordó que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto acusado, diligencia procesal que para el caso concreto aconteció el 1° de julio de 2009, así las cosas la presente demanda se podía interponer en tiempo hasta el 3 de noviembre de 2009, como quiera que los días 1 y 2 no eran hábiles; sin embargo se presentó el 19 de enero de 2010, es decir, en forma extemporánea.

3 Folios 128 a 133 del cuaderno N° 2 del expediente. 4 Folios 342 a 363 del cuaderno N° 2 del expediente. Sostuvo que si bien es cierto se presentó solicitud conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos de Santa Marta, quien profirió certificado de fecha 18 de enero de 2010, dicho certificado no tiene la virtualidad de suspender el término de caducidad, puesto que en materia aduanera, los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías no son materia conciliable. Aseguró que la anterior postura se encuentra ajustada a lo dispuesto en las Leyes 863 de 2003 y 1285 de 2009, y en los Decretos 412 de 2004 y 1716 de 2009, y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. En consecuencia, ante la presencia de la operancia de la caducidad, se declaró inhibido para conocer.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante, a través de apoderado judicial, solicitó revocar sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda5 de conformidad con los siguientes argumentos: Advirtió que en el asunto de la referencia no se están analizando los actos que definieron la legalidad de la situación jurídica de las mercancías, sino el que hizo efectiva una garantía. Para ello recordó que el proceso de definición de situación jurídica se tramitó por ese Tribunal mediante radicado 2008 00022 00, y allí se profirió fallo declarando la nulidad de los actos de decomiso, decisión que quedó ejecutoriada al no presentarse recurso alguno.

Aseguró que de conformidad con el artículo 233 del Estatuto Aduanero cuando en el proceso administrativo se determine que no había lugar a la aprehensión, la garantía no se hará efectiva y se devolverá al interesado. Señaló que la demanda se incoó en término por cuanto la solicitud de conciliación extrajudicial del 27 de octubre de 2009 suspendió el término de caducidad, comoquiera que se presentó antes que la acción caducara. Recordó que la petición de conciliación suspende el término de caducidad hasta por 5 Folios 366 a 388 del cuaderno N° 2 del expediente. 3 meses, y en el presente caso se expidió constancia por no existir ánimo conciliatorio el 18 de enero de 2010 y la demanda se presentó al día siguiente, de allí que la providencia censurada haya incurrido en error respecto a encontrar acreditado el fenómeno de la caducidad. Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en cuanto a la improcedencia de la conciliación extrajudicial en los actos que decidan la situación jurídica de las mercancías. Lo cual ha tenido eco en el Ministerio Público, entidad que se niega a dar trámite a una petición de conciliación cuando verse sobre estos asuntos, de allí que se desprenda que la Procuraduría 43 Judicial de Asuntos Administrativos no consideró que el tema sub lite versara sobre la legalidad de los actos que definen la situación jurídica de mercancías, por cuanto en realidad la controversia recae sobre la efectividad de una póliza, razón por la que fijó fecha para la audiencia de conciliación que se declaró fallida.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1.- El apoderado del demandante, en líneas generales, reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de alzada6. 5.2.- Según consta en el expediente la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales guardó silencio.

VI. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, de conformidad con el artículo 129 numeral 1º del CCA y, en cumplimiento al Acuerdo Nº 357 de 5 de diciembre de 2017 celebrado entre las Secciones Quinta y Primera ante la Sala Plena del Consejo de 6 Folios 9 a 27 de este cuaderno. Estado, la Sección Quinta de la Corporación es competente para proferir la decisión de segunda instancia en el proceso de la referencia, en tanto ha sido remitido dentro del acuerdo de descongestión por la Sección Primera. 7.2. Problema jurídico Observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si era procedente declarar probada de oficio la excepción de caducidad, en caso afirmativo se confirmará la sentencia apelada, y en caso negativo se procederá a revocar la sentencia impugnada para en su lugar pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda. Para solucionar el anterior problema la Sala procederá a analizar la caducidad de

la acción, de cara a la solicitud de conciliación con la que el apelante discute y manifiesta su inconformidad con la decisión del a quo. 7.2.1. De la caducidad de la acción en el caso concreto. Precisa la Sala que a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, previstas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá examinar la petición de nulidad contra actos administrativos incursos en alguna de las causales establecidas en la Ley, con el propósito de que a través de sentencia judicial sean retirados del ordenamiento jurídico. Señaló esta Corporación que “a través de la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho sólo se puede pretender la preservación del ordenamiento jurídico y del principio de legalidad”7. De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, y aplicable al momento de presentar la demanda, uno de los requisitos para demandar en acciones en la que se controvierte la legalidad de actos administrativos, consiste en agotar, previamente, el requisito de la conciliación. A la letra señala la norma que: “a partir de la vigencia de esta Ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de mayo de 1998. 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”.

Como puede observarse, la acción por medio de la cual se ataca, en el ordenamiento jurídico colombiano, el contenido material o formal de un acto administrativo de carácter particular, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho, deberá, en principio, se repite, agotar el requisito previo de la conciliación, en los términos y condiciones previstos en la Ley y demás normas reglamentarias. En estos casos, presentada la solicitud de conciliación ante la respectiva Agencia del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del mismo cuerpo normativo, se suspende el término de caducidad de la acción respectiva, y hasta que tenga ocurrencia uno cualquiera de los siguientes hechos:

1. Que se logre acuerdo conciliatorio;

2. Que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por Ley;

3. Que se expidan las actas de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 2001; y,

4. Que se cumpla el término de tres (3) meses sin que se hubiese efectuado la audiencia conciliatoria.

En tratándose de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que esté en discusión la definición de la situación jurídica de las mercancías, por su naturaleza misma, debido a que culminan con el decomiso de éstas, se ha establecido por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado, tribunal de cierre de ésta causa, que el agotamiento de la conciliación, como requisito de procedibilidad para la interposición de la acción, no es obligatorio para la parte demandante, por disposición expresa de la norma especial contenida en la Ley

863 de 2003. En efecto, la Sección Primera en sentencia de 3 de marzo de 20118, al respecto precisó: 8 Consejo de Estado, Sección Primera, Magistrada ponente: Dra. María Elizabeth García González, Expediente 2009-00110-01. “De esta manera, encuentra la Sala que el artículo 38 de la Ley 863 de 2003, por la cual se establecen normas aduaneras, tributarias y fiscales expresamente dispone que: "[…] En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías". En el mismo sentido, el artículo 6° del Decreto núm. 412 de 2004, que reglamenta la Ley anteriormente mencionada, expresa que: "Artículo 6°. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación prevista en este decreto:

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías." Ahora, el Decreto núm. 2685 de 28 de diciembre de 1991, define el significado de decomiso, así: Es el acto en virtud del cual pasan a poder de la Nación las mercancías, respecto de las cuales no se acredite el cumplimiento de los trámites previstos para su presentación y/o declaración ante las autoridades aduaneras, por presentarse alguna de las causales previstas en el artículo 502 de este Decreto".

Posición reiterada por dicha Sala en las sentencias de 23 de mayo de 20039 y 25 de junio de 200410. Sin embargo, considera la Sala que no debe confundirse el requisito de la

conciliación como requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la norma estatutaria citada, Ley 1285 de 2009, con la figura de la conciliación prevista en el 9 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Exp.: 1999-00947-01. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Exp.: 2000-00811-01. artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el que dispone: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece en su numeral 2°, para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho un término de caducidad de “… cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. […]”. Observa la Sala que el acto administrativo demandado, que agotó la vía gubernativa, es la Resolución N° 00862 del 24 de junio de 2009, que resolvió el

recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Resolución N° 00923 del 8 de agosto de 2008, que se notificó el 30 de junio de 2009, por lo que el término de caducidad (cuatro meses) para promover de manera oportuna la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 3 de noviembre de dicho año, en tanto los días 1 y 2 de noviembre no eran hábiles. Conforme consta a folio 80 del cuaderno N° 2 del expediente, la solicitud de conciliación fue radicada ante la Procuraduría el 27 de octubre de 2009, esto es, dentro del término de caducidad, fecha a partir de la cual se suspendió dicho término, el cual se extendió hasta el 18 de enero de 2010, día en el que la Procuraduría emitió la respectiva constancia de conciliación fallida entre las partes, y sin que se haya advertido por parte de dicha Agencia que el asunto no era conciliable. En este orden de ideas, el día 19 de enero de 2010 se levantó la suspensión del término de caducidad de la acción impetrada y se reanudó el conteo del mismo, lo que a todas luces evidencia que dicho fenómeno no se configuró, habida cuenta de que la demanda se presentó ese mismo día, como consta a folio 11 del cuaderno N° 1 del expediente. Es de resaltar que la Sección Primera del Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la materia que ahora ocupa su atención, esto es, en proveído de 4 de octubre de 2012 (Expediente núm. 2012-00272-01, Consejera

ponente doctora María Elizabeth García González), que ahora se prohíja, en el que sostuvo que cuando se presenta una solicitud de conciliación prejudicial y el asunto no es conciliable, como ocurre en el caso bajo examen (dado que los actos acusados definen la situación jurídica de la mercancía aprehendida a la actora)11, dicha solicitud solo suspende el término de caducidad hasta el día en que se expide la certificación de que trata el numeral 3 del artículo 2° de la Ley 640 de 200112. Asimismo, precisó que si la entidad c