CE-SECCION PRIMERA-47001-23-31-000-2011-00063-01-2018

FALTAS TEMPORALES DEL ALCALDE – Eventos / PERMISO A ALCALDE – Para adelantar gestiones propias de su cargo / FALTAS TEMPORALES DEL ALCALDE – No lo es el permiso que implica la separación transitoria del ejercicio de algunas funciones y no la separación del cargo / COMISIÓN DE SERVICIOS AL EXTERIOR DE ALCALDE – No implica la separación del cargo [L]a única causal que podría configurarse en este caso, para entender que en el asunto que nos ocupa se configuró una falta temporal del alcalde de Santa Marta, es aquella que se refiere a “los permisos para separarse del cargo”. No obstante lo anterior, el permiso solicitado por el alcalde de Santa Marta, obedecía a la atención de una invitación que le extendieron como parte de la administración de la Sociedad Portuaria de Santa Marta, en su calidad de alcalde, de manera que no puede entenderse que dicho permiso se requirió para separarse de su cargo. Debe aclararse que el permiso para separarse del cargo es una situación administrativa que conlleva a que el funcionario no ejercerá las funciones propias que le son encomendadas en virtud de dicho permiso. En el caso que nos ocupa, el permiso que le fue otorgado al alcalde por parte del gobernador del Magdalena, se concedió “para adelantar gestiones propias de su cargo en la ciudad de Londres, Inglaterra, desde el 7 al 16 de mayo de 2010” (f. 47 del cuaderno principal del expediente). En consecuencia, no puede entenderse que el alcalde se separó de su cargo en los términos antes anotados, sino que implicó una

separación transitoria del ejercicio de algunas de sus funciones. Así, la situación del alcalde de Santa Marta, debe entenderse más que una falta temporal, como una comisión de servicios en los términos del artículo 112 de la Ley 136 de 1994. DELEGACIÓN DE FUNCIONES DE ALCALDE POR PERMISO – En los funcionarios de su despacho / COMPETENCIA PRESIDENCIAL PARA LA DESIGNACIÓN DEL REEMPLAZO DE ALCALDE – Por faltas temporales o absolutas / FALTAS TEMPORALES DEL ALCALDE – No lo es el permiso que implica la separación transitoria del ejercicio de algunas funciones y no la separación del cargo / ENCARGO DEL ALCALDE POR VIAJE AL EXTERIOREn sus secretarios / ACTOS DEL DELEGATARIO DEL ALCALDE [E]n lo que respecta al “encargo” que hizo el alcalde de Santa Marta a los secretarios de Planeación y Gobierno de su administración, como bien lo informó el Tribunal a quo, al no constituirse una falta temporal del alcalde, el presidente de la República no era la autoridad competente en los términos del artículo 10 de la Ley 768 de 2002 citado líneas atrás, de efectuar la delegación de funciones del alcalde, en consideración a que el referido funcionario no se separó de su cargo sino que, se dispuso a cumplir una comisión de servicios en el exterior. En tales condiciones, el alcalde podía delegar en empleados de su despacho algunas de las funciones que debían ejercerse durante su ausencia, para no alterar el normal desarrollo de la actividad distrital.

FUENTE FORMAL: LEY 768 DE 2002 – ARTÍCULO 2 / LEY 768 DE 2002 –

ARTÍCULO 10 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 99 / LEY 136 DE 1994 –

ARTÍCULO 112

NORMA DEMANDADA: DECRETO 212 DE 2010 (6 de mayo) ALCALDE DEL

DISTRITO TURÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Actor: OSWALDO JIMÉNEZ DE LA ROSA Y OTROS

Demandado: DISTRITO DE SANTA MARTA Referencia: NULIDAD SIMPLE FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Denegar las súplicas del libelo de conformidad a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO.- Declárese inhibido el Tribunal para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos Nos. 1204, 972, 1090, 1110, 1200, 1174, 1114, 1229, 1022,

1227, 1220, 1202, 1055, 1029, 1218, 1226, 1127, 1022, 1175, 1215, 1219, 1294, 1295, 1115, 1228, 1217, 1232, 1234, 1224, 1114, 1022, 1232, 1055, 1224, 977, 1017, 1183, 1178, 1024, 1186, 991, 1233, 1013, 1124, 993, 1031, 1177, 1088, 1040, 1195, 1000, 1021, 1043, 1210, 1089, 1209, 1165, 1244, 994, 1041, 1037, 1054, 1140, 970, 1167 traídos a la contención conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia señores Oswaldo Manuel Jiménez de La Rosa, Jorge Smith Motta, Cilson Emilio Granados Gómez, Elizabeth Campo Carrasquilla, Meredith Zamora, Carmen Osorio de Bolívar, Anuar Saker, José Luis Cabrera, Humberto Campo, José Rodríguez Carvajal, Félix Alberto Henriquez Jiménez, Pedro Juan Navarro Gómez, Amelia Martínez de

Cantillo, Marelis Jiménez Lago, Everdelides Pabón Gutiérrez, Amelia Martínez de Cantillo, Inés Jacinta Amaya de Barrios, Alex David Rondón Galvis, Luis Eduardo Orjuela Sánchez, María Ceballos Mora, Olga Avendaño Restrepo, José Huelvas Orozco, Obed Bavarro Mejía, Sobeida Varela C, Mónica P. Quintero, Rafael García C., Tomás Martínez Guerrero, Mónica Núñez Valderrama, Iván José Martínez Alandete, Nelson Emilio Calderón Granados, Eusebia Rosa Melo, Miguel Morrón Salas, Nuris Beatriz Argota Ramírez, Carmen Juliana Tinoco, María Bernarda Andrade Cera, Diosa Elena Pereira Collazo y José Tercero Jaraba Fontalvo, demandaron para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hicieran las siguientes declaraciones: Que es nulo el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, proferido por el alcalde del distrito de Santa Marta “por medio del cual se hace un encargo”. Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de todos los actos administrativos expedidos en virtud de dicho encargo, mediante resoluciones Nos. 1204, 972, 1090, 1110, 1200, 1174, 1114, 1229, 1022, 1227, 1220, 1202, 1055, 1029, 1218, 1226, 1127, 1022, 1175, 1215, 1219, 1294, 1295, 1115, 1228, 1217, 1232, 1234, 1224,

1114, 1022, 1232, 1055, 1224, 977, 1017, 1183, 1178, 1024, 1186, 991, 1233, 1013, 1124, 993, 1031, 1177, 1088, 1040, 1195, 1000, 1021, 1043, 1210, 1089, 1209, 1165, 1244, 994, 1041, 1037, 1054, 1140, 970, 1167, proferidas por el Secretario Delegatario con funciones de Alcalde, el 11 de mayo de 2010. Que son nulos los traslados realizados por la Secretaría de Educación Distrital a los directivos docentes (rectores y coordinadores), por falsa motivación, atendiendo las Resoluciones 1204, 972, 1090, 1110, 1200, 1174, 1114, 1229, 1022, 1227, 1220, 1202, 1055, 1029, 1218, 1226, 1127, 1022, 1175, 1215, 1219, 1294, 1295, 1115, 1228, 1217, 1232, 1234, 1224, 1114, 1022, 1232, 1055, 1224, 977, 1017, 1183, 1178, 1024, 1186, 991, 1233, 1013, 1124, 993, 1031, 1177, 1088, 1040, 1195, 1000, 1021, 1043, 1210, 1089, 1209, 1165, 1244, 994, 1041,

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia 1037, 1054, 1140, 970, 1167, firmadas por el Secretario Delegatario entre el 10 y el 17 de mayo de 2010. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes

2. Hechos Destacaron que el alcalde del distrito de Santa Marta, solicitó al señor gobernador del Magdalena, autorización para ausentarse del territorio nacional, por el periodo comprendido entre el 7 al 16 de mayo de 2010, con el fin de atender en su condición de presidente de la Sociedad Portuaria de Santa Marta y su empresa subsidiaria Carbosan, la invitación extendida por la empresa Vitol Services Limited, con el objeto de realizar una visita a sus instalaciones y sostener reuniones con los directivos de dicha compañía en la ciudad

de Londres, Inglaterra. Anotaron que el gobernador encargado del Magdalena, expidió el Decreto 130 del 6 de mayo de 2010, y mediante este le concedió autorización para salir del país al doctor Juan Pablo Diazgranados Pinedo, en calidad de alcalde electo del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, desde el día 7 de mayo hasta el 16 del mismo mes de 2010. Comentaron que el alcalde de Santa Marta, producto de la autorización para salir del país, expidió el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, en el cual expresa que, ante la ausencia temporal en su cargo, se encargaría a la Secretaria de Despacho y de Planeación de las funciones del alcalde distrital durante los días 7, 8 y 9 de mayo de

2010, esto es, durante su ausencia. Resaltaron que en el artículo 2 del referido acto administrativo se precisó que se encargaría al secretario de Gobierno de la ciudad de las funciones de alcalde distrital, durante los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de mayo de 2010.

3. Normas violadas y concepto de la violación Consideraron que con el acto administrativo demandado se vulneraron los siguientes artículos: 13, 25, 29 de la Constitución Política, 10 de la Ley 768 de 2002 y 94 y 99 de la ley 136 de 1994.

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia Como fundamento de su exposición indicaron lo siguiente: Acusaron que el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010 desconoce el artículo 10 de la Ley 768 de 2002, comoquiera que no atendió lo relativo a la competencia para designar el alcalde encargado en casos de falta temporal o absoluta, que radica en cabeza del presidente de la República. Precisaron que igualmente el artículo 99 de la Ley 139 de 1994, establece que son faltas temporales del alcalde: i) las vacaciones; ii) los permisos para separarse del cargo; iii) las licencias; iv) la incapacidad física transitoria; v) la suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal; vi) la suspensión provisional de la elección, dispuesta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y vii) la ausencia forzada e

involuntaria. Resaltaron que el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, expedido por el alcalde de Santa Marta, no se ajustó a los parámetros legales que rigen la materia, por cuanto desbordó su competencia al designar en encargo a unos funcionarios, cuando le correspondía al presidente de la República la designación de su reemplazo. Alegaron que una cosa es encargar las funciones del alcalde y otra delegarlas; la primera se rige por el artículo 10 de la Ley 768 de 2002 y la segunda por la Ley 136 de 1994. Sostuvieron que si aún se aceptara que el alcalde tenía la facultad para encargar de sus funciones a sus secretarios, se tendría que quien resultare encargado debía posesionarse ante un juez de la República o ante un Notario Público, por expreso mandato del artículo 94 de la Ley 136 de 1994. Afirmaron que en este caso los secretarios que fueron encargados de las funciones del alcalde, no se posesionaron en la forma indicada por la ley, lo que quiere decir que no aceptaron el encargo. Manifestaron que al no haberse aceptado el encargo por los secretarios del despacho del alcalde, se atribuyeron unas calidades Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01 Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia que no les asistían, como lo era firmar actos administrativos de nombramientos de algunos docentes y desvincular otros. Alegaron que, con fundamento en lo anterior, las Resoluciones 1204,

972, 1090, 1110, 1200, 1174, 1114, 1229, 1022, 1227, 1220, 1202, 1055, 1029, 1218, 1226, 1127, 1022, 1175, 1215, 1219, 1294, 1295, 1115, 1228, 1217, 1232, 1234, 1224, 1114, 1022, 1232, 1055, 1224, 977, 1017, 1183, 1178, 1024, 1186, 991, 1233, 1013, 1124, 993, 1031, 1177, 1088, 1040, 1195, 1000, 1021, 1043, 1210, 1089, 1209, 1165, 1244, 994, 1041, 1037, 1054, 1140, 970, 1167 se encuentran viciadas de nulidad por falsa motivación, pues las mismas se expidieron con fundamento en el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, acto administrativo que, según se explicó en líneas precedentes, está viciado de nulidad por falta de competencia y falsa motivación. Aseguraron que se desconoce el artículo 13 de la Constitución Política en tanto que no existe justificación alguna para que el alcalde de Santa Marta, con el pretexto de una ausencia temporal, tratara de evitar una inhabilidad a un pariente suyo en cuarto grado de consanguinidad, esto es, el doctor Eduardo Díazgranados, quien aspiró a la Cámara de Representantes por la circunscripción del Magdalena, en las elecciones del 2010 y con fundamento en ello,

solicitara al presidente de la República que encargara a algún funcionario de su administración pero que, para otro evento como el que se plantea en este caso, haya procedido a encargar directamente a dos de sus secretarios y que éstos, a su vez, ordenaran la desvinculación de alrededor 310 docentes. Sostuvieron que igualmente se desconoce el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto que no se observó el debido proceso, al desconocer el alcalde el procedimiento para el encargo de sus funciones ante una falta temporal. Agregaron que de igual forma se desconoce el artículo 25 de la Constitución Política por cuanto que, el secretario que asumió las funciones del alcalde, mediante un encargo “ilegal”, procedió a desvincular a los actores de sus cargos de docentes y directivos docentes (rectores y coordinadores), sin advertir que no tenía competencia alguna, puesto que el encargo que ostentaba a través del Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, no había sido proferido por el Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01 Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia señor presidente de la República tal como lo establece el artículo 10 de la Ley 768 de 2002. Sustentaron que el alcalde de Santa Marta no tuvo en cuenta que al obtener el permiso para salir del país por más de 10 días, se producía una falta temporal, tal como lo establecen los literales b y g del artículo 99 de la Ley 136 de 1994, por tanto no le era dable hacer ningún encargo de sus funciones, puesto que esa competencia la tenía únicamente el presidente.

4. Contestación de la demanda Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta Mediante apoderado la entidad territorial contestó la demanda en los siguientes términos: Destacó que la autorización para atender la invitación de la empresa Carbosan fue solicitada para adelantar gestiones propias del cargo del alcalde, pues la invitación se hizo atendiendo a su calidad de presidente de la junta directiva de la Sociedad Portuaria de Santa Marta, al ser el primer mandatario local de la ciudad.

Indicó que no es cierto que mediante el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, se haya admitido que se trataba de una falta temporal del alcalde, pues tal consideración corresponde a una apreciación subjetiva del apoderado de la parte actora. Aclaró que no es cierto que se haya desconocido la normativa que regula las faltas temporales, pues no se está ante ellas, en tanto que el alcalde se trasladó a la ciudad de Londres a cumplir funciones propias de su cargo, es decir, bajo la figura de la comisión de servicios y, en consecuencia, el procedimiento legal que debía aplicarse no es el consagrado en la Ley 768 de 2002 sino el de la Ley 136 de 1994, razón suficiente para comprobar que el primer mandatario de la ciudad de Santa Marta, no desbordó sus competencias. Estableció que no es cierto que le correspondiera al presidente de la República realizar el encargo de las funciones del alcalde en la época en que éste estuvo de comisión de servicios.

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple

Apelación de sentencia Explicó que no es cierto que los funcionarios a quienes se les hizo el encargo tuvieran que posesionarse ante un juez de la República o un notario, toda vez que ello corresponde a una errónea interpretación del artículo 94 de la Ley 136 de 1994, pues este solo tiene aplicación para aquella persona que es elegida o designada como alcalde de un respectivo municipio o distrito, mas no para este caso, pues la titularidad del cargo de alcalde siempre permaneció en cabeza de Juan Pablo Díazgranados Pinedo. Alegó que en consideración a las resoluciones que atacan los demandantes, debe precisarse que la acción idónea contra éstas es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, claramente se encuentra caducada, por lo que no puede pretender obtener la nulidad de estos actos mediante esta acción. Expuso que para que el alcalde pueda salir del país, debe pedir autorización al Concejo Distrital, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 136 de 1994. En ese sentido, las salidas a las que se refiere esta norma, son aquellas que se hacen en calidad de mandatario de los ciudadanos, es decir, las que se hagan en cumplimiento de un deber oficial o como lo denomina el texto legal, en comisión de servicios. Argumentó que el artículo 7 de la Ley 177 de 1994, establece que en caso de no encontrarse sesionando el Concejo, corresponde al gobernador del departamento conceder la respectiva autorización al alcalde para salir del país. Destacó que para la fecha en que el señor alcalde se disponía a viajar fuera del país, el Concejo de Santa Marta no se encontraba

sesionando, razón por la cual la autorización se la otorgó el gobernador del Magdalena. Determinó que la comisión de servicios debe entenderse como aquella situación administrativa en la que se encuentra el servidor público cuando se traslada a un lugar diferente al de la sede habitual del cargo para ejercer las funciones propias de su investidura, así como también para cumplir misiones especiales, asistir a reuniones, conferencias, seminarios o realizar visitas que interesen a la administración.

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia Sustentó que el alcalde no se encontraba de vacaciones ni de licencia ni con incapacidad física, tampoco se suspendió ni pidió permiso para separarse del cargo, por cuanto su salida la hizo en su calidad de mandatario, razón por la cual no se encontraba configurada ninguna de las causales de falta temporal y como consecuencia de esto, no correspondía al presidente de la República designar un alcalde encargado. Explicó que en consideración a lo anterior, no es posible predicar la aplicación de la Ley 768 de 2002, pues lo pertinente para el efecto era observar la Ley 136 de 1994, artículo 112 que regula la comisión de servicios fuera del país. Expuso que la expedición de las resoluciones mediante las cuales se desvincularon varios docentes, que fueron declarados insubsistentes, obedeció a razones de orden constitucional y legal, pues estos no superaron el concurso público de méritos llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder a cargos de carrera

docente en el distrito de Santa Marta y que, en todo caso, sí se tenía competencia para proceder con la expedición de dichas resoluciones según se desprende del numeral 14 del artículo 2 del decreto 212 del 6 de mayo de 2010. Anotó que de cualquier forma, el escenario para controvertir la falta de competencia para la expedición de las resoluciones a que se refiere el apoderado de los actores no corresponde a la acción de la referencia sino a la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debieron ejercer en su debida oportunidad. Indicó que el acto administrativo acusado en la actualidad, carece de fuerza ejecutoria en tanto que los motivos que sirvieron de fundamento para la expedición del mismo, desparecieron, pues lo que dio lugar a su expedición fue la salida del país del alcalde. Sostuvo que el decreto de nombramiento se encontraba sometido a una condición resolutoria, consistente en que tenía un término específico hasta cuando el alcalde volviera al país, una vez cumplida la comisión de servicios. Resaltó que conforme a lo anterior, la vigencia del acto acusado ha expirado, de manera que este asunto corresponde a una sustracción Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01 Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia de materia frente al acto acusado, por lo que no existe objeto para pronunciarse en esta litis. Propuso como excepciones la inepta demanda por no existir causal de nulidad, por error en el señalamiento del concepto de la violación y por ausencia de pruebas.

5. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 20 de junio de 2012 el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda contra el Decreto 212 de 2010 y se declaró inhibido para resolver de fondo respecto de las demás resoluciones enunciadas.

En apoyo de esa decisión expresó, en resumen, lo siguiente: Advirtió como cuestión previa la indebida acumulación de pretensiones, toda vez que en el escrito demandatorio se pretende la nulidad del Decreto 212 del 6 de mayo de 2010 por medio del cual se hizo un encargo y, a la vez, se solicita como consecuencia que se proceda a declarar la nulidad de varios actos administrativos de carácter particular y concreto (numerales 4 y 5 de las pretensiones) por medio de los cuales se hacen unos traslados a directivos docentes y se declara la insubsistencia de unos empleados del orden distrital. Comentó que si bien el acto acusado es de carácter particular y concreto, el mismo extiende sus efectos dentro de una comunidad específica, toda vez que se empleó la figura jurídica del encargo por parte del alcalde, para asignar funciones propias de su competencia como primera autoridad del Distrito, por tanto se resolvería de fondo el asunto únicamente respecto del Decreto 212 del 2010. Aclaró que respecto de los actos particulares enlistados, no se procedería a su estudio comoquiera que los mismos conllevarían al restablecimiento automático de la situación específica de cada uno de los accionantes, no siendo pasibles de estudio bajo la acción de nulidad simple impetrada, desconociéndose además el término de

caducidad. Destacó que respecto a las excepciones propuestas, relativas a la inpeta demanda por no existir causal de nulidad, por error en el Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01 Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia señalamiento del concepto de la violación, por ausencia de pruebas y por sustracción de materia por haber perdido su fuerza ejecutoria, era preciso tener en cuenta que las mismas no tienen la calidad de previas en consideración al artículo 97 del C.P.C. y que se refieren más a una cuestión de mérito de la defensa formulada. Agregó que los cargos de nulidad propuestos consisten en la falsa motivación y de competencia en la expedición del acto acusado, al desconocer la Ley 768 de 2002, que en su artículo 10 dispone que el único facultado para designar el alcalde encargado es el presidente de la República, así como la violación del derecho al trabajo en razón a la desvinculación de los actores en sus cargos de docentes y directivos, sin contar el alcalde encargado con dicha facultad. Expuso las singularidades del régimen político, fiscal y administrativo dispuesto para el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, establecido en la Ley 768 de 2002. Sustentó que conforme a dicho régimen, se tiene que la referida ley no señala de manera taxativa los eventos en los cuales se predica la falta temporal o absoluta del alcalde mayor del Distrito en comento, pues sólo hace referencia en su artículo 10 quien es la autoridad

competente para designar el reemplazo del primer mandatario distrital en caso de esa eventualidad. Aclaró que conforme a la normativa en mención, las normas de carácter especial prevalecen sobre las generales y en los eventos no regulados, remite a las disposiciones previstas para los municipios, siempre y cuando no se hubiere remitido expresamente a otros tipos especiales o a lo dispuesto para el Distrito Capital de Bogotá. Mencionó que al no existir remisión expresa a normas especiales en aquellos vacíos, se debe aplicar el régimen municipal ordinario, esto es, la Ley 136 de 1994, en lo que corresponde a las faltas temporales. Comentó que igualmente, la ley especial para el distrito de Santa Marta, no regula lo correspondiente a la comisión especial de servicio, empero, el régimen general de los municipios sí lo hace en el artículo 112.

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia Argumentó que si un alcalde, sea distrital o municipal, va a salir del país, debe solicitar permiso especial al Concejo Municipal o Distrital, o si éste no se encontrara sesionado, dicha autorización le corresponde otorgarla al gobernador del ente territorial, al cual se encuentra vinculado el municipio o distrito; sin embargo no sucede lo mismo para el Distrito Capital de Bogotá, el cual en su ordenamiento legal, esto es, inciso 2 del artículo 50 del Decreto 1421 de 1993, sí contempla tal circunstancia, pero la Ley 768 de 2002, aplicable al Distrito Turístico,

Cultural e Histórico de Santa Marta, no prevé esa remisión expresa a esa normativa aplicable al Distrito Capital. Explicó los elementos de las figuras del encargo y la comisión de servicios y su regulación, para señalar que los accionantes parten de una premisa falsa, por cuanto la alegada salida del mandatario distrital, no se puede catalogar como una falta temporal de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 99 de la Ley 136 de 1994 ni mucho menos se puede enmarcar como un abandono del cargo. Resaltó que la norma especial aplicable al Distrito de Santa Marta, guarda silencio frente a esas precisas situaciones y, en consecuencia, resulta aplicable el régimen que regula a los municipios en general, esto es, la Ley 136 de 1994, la cual dispone en el artículo 112 que para estos eventos el primer mandatario debe solicitar al Concejo Municipal o Distrital y si no se encuentra sesionando, al gobernador, lo cual sucedió en este caso según se aprecia a folio 156. Sustentó que, en efecto, el permiso solicitado no tenía como fin separarse temporalmente del cargo, sino que se hizo con el objeto de desplazar su sede de funciones para cumplir con una reunión en el extranjero, aseveración que tiene asidero probatorio en la solicitud elevada por el alcalde distrital de Santa Marta al gobernador del Magdalena. Apuntó que también se allegó al expediente la certificación expedida por Carbosan Ltda., del 3 de mayo de 2010, por la cual se expone la calidad de miembro de junta directiva del señor alcalde de Santa Marta, para efectos de la visita a las instalaciones de la Vitol Services

Limited, en Londres, Inglaterra, dirigida a la gobernación del Magdalena, documento en el cual se expone la asunción de gastos de viaje.

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia Arguyó que la salida del país del alcalde distrital de Santa Marta, se hizo en razón de la figura jurídica de la comisión especial de servicio y por tanto, no se generó vacancia temporal alguna al cargo durante el tiempo que él se desplazó a la ciudad de Londres, Inglaterra. Enfatizó que el artículo 112 de la Ley 136 de 1994, señala que la salida del país del alcalde municipal, implica una comisión especial al exponer “el alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del Concejo Municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior”. Comentó que como consecuencia de lo anterior, al presidente de la República no le correspondía encargar para efectos de no interrumpir el normal funcionamiento de la administración, en razón de su competencia para la designación del reemplazo del alcalde mayor, puesto que al encontrarse el alcalde en uso de sus funciones, podía encargar a otro funcionario para que adelantara las funciones propias del cargo durante el tiempo que se hallara vigente la comisión de servicios. Concluyó que la salida del país del alcalde distrital de Santa Marta no se constituyó en una vacancia temporal, conforme a lo dispuesto en las causales de los artículos 98 y 99 de la Ley 136 de 1994, de

manera que no era procedente que el presidente de la república encargara a un funcionario para que desempeñara sus funciones durante el periodo de su ausencia de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 768 de 2002 y en tal sentido, en cumplimiento de los artículos 34 y 23 del Decreto Ley 2400 de 1968, el alcalde estaba facultado para encargar a uno o más funcionarios de su administración para que asumiera sus funciones.

6. La impugnación Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente: Alegó que de cara a las pruebas aportadas al expediente es posible advertir que el alcalde Juan Pablo Diazgranados, no presentó el informe de la comisión de servicios otorgada, para asistir a la invitación que le fue extendida a la ciudad de Londres, Inglaterra.

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Oswaldo Jiménez de la Rosa y otros Nulidad simple Apelación de sentencia Acusó que el Concejo Distrital a través de la secretaria, certificó que el alcalde presentó informe de la primera solicitud de permiso, pero no del traslado a la referida ciudad. Refirió la providencia del 12 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (sin indicar número de radicado), en la que se precisó que la comisión de servicio “es una situación administrativa en la que puede encontrarse un servidor público al que se le permite desplazarse de la sede en que cumple sus funciones para ejercerlas en un lugar diferente o atender el

cumplimiento de misiones especiales, conferencias, re