CE-SECCION PRIMERA-47001-23-31-000-2011-00285-01-2018

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se cuenta a partir de la notificación del acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición en agotamiento de la vía gubernativa / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSuspensión por trámite de solicitud de conciliación prejudicial En relación con la oportunidad en la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala encuentra que fue presentada dentro del término previsto en el numeral 2º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, esto es dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reposición en agotamiento de la vía gubernativa. Lo anterior, en consideración a que para el efecto, debía tenerse presente la suspensión del término en virtud de la presentación y trámite de la solicitud de conciliación prejudicial. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – En materia sancionatoria / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Para ejercer funciones administrativas de inspección, control y vigilancia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios La Constitución Política de 1991 fijó el marco para la regulación de los servicios públicos, consagrando los principales principios y confiando al legislador la

potestad de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente. 4.2.2. Por su parte, la Ley 142 de 1994 asignó a la SSPD la mayoría de las funciones administrativas de inspección, control y vigilancia a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Para ello le otorgó competencias principales, algunas facultades de apoyo a la participación de los usuarios y la potestad de imponer a las empresas prestadoras de servicios las sanciones a que hubiere lugar, por la violación de las normas en ella previstas. 4.2.3. Posteriormente, con la reforma introducida por la Ley 689 de 2001, “Por la cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994”, se ampliaron las funciones, incluyendo la protección a la libre competencia, las cuales con ocasión de la expedición de la Ley 1340 de 2009 fueron asignadas a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC. COMPETENCIA DESLEAL – Marco normativo / COMPETENCIA DESLEAL – Prohibición general / COMPETENCIA DESLEAL – Prohibiciones especiales /

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para investigar y sancionar las conductas violatorias de la libertad de competencia / RÉGIMEN LEGAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Aplicación La primera norma que se dictó en materia de competencia desleal fue la Ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, que estableció que “Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,

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DE LA COSTA –COSTAGAS S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.” 4.3.2. El tema se desarrolló ampliamente a través de la Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”, en la que se precisan los ámbitos de aplicación de la ley, esto es, el objetivo, determinado por el mercado y el subjetivo, por los comerciantes, así como su objeto […] En esta oportunidad se consagró igualmente una prohibición general, en virtud de la cual, “Quedan prohibidos los

actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”. Así mismo, se consagraron como prohibiciones especiales las siguientes: los actos de desviación de la clientela, de desorganización, de confusión, de engaño, de descrédito, de comparación, de imitación, de explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y la constitución de pactos desleales de exclusividad. 4.3.3. Con posterioridad, se expidió la Ley 1340 de 2009, para garantizar la libre competencia, […] [e]n el artículo 4º de la referida ley se precisó que constituye el régimen legal de protección de la competencia, aplicable a todos los sectores y a todas las actividades económicas, la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, al tiempo que consagró, en el artículo 6º la competencia privativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, para investigar y sancionar las conductas violatorias de la libertad de competencia. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Relacionadas con la protección de la competencia / SUPERINTENDENTE

DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA – Funciones

[E]l Decreto 2153 de 1992 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, proferido con base en las

facultades otorgadas por el artículo 20 Transitorio de la Constitución, contiene las atribuciones de la SIC, entre ellas las relacionadas con la protección de la competencia, que la faculta, entre otras, para: (i) Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; (ii) Atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención; (iii) Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia; y (iv) sancionar a las empresas oficiales o privadas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente contra los principios de libre competencia. 4.3.4. Por su parte, el Decreto 4886 de 2011 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, complementa las funciones de la entidad y de sus dependencias, manteniendo las competencias relacionadas con la protección del derecho a la libertad de competencia. El artículo 3º consagra las funciones del Superintendente, entre ellas las relacionadas con la protección de la referida libertad y como elemento concurrente, el artículo 9 dispone las 22 funciones que debe cumplir el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. 4.3.5. Determinado el sistema de protección de la competencia y las funciones del órgano encargado de investigar y sancionar las infracciones del mismo, se 2

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia examinará cuál era la Superintendencia facultada para investigar la conducta en que incurrió la empresa prestadora en el caso concreto, previo análisis de la naturaleza del servicio público de distribución minorista de gas licuado.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Concepto /

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Alcance /

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Actividades complementarias / COMPETENCA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del mismo / COMPETENCA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG– Para introducir un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de gas licuado del petróleo El artículo 14 numeral 28 de la Ley 142 de 1994 definió el Servicio Público Domiciliario de Gas Combustible como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció las actividades de comercialización y transporte como complementarias del servicio público domiciliario de gas combustible, bien sea que el mismo se realice a través de gasoducto u otros medios. […] Por su parte, el numeral 4º del artículo 73 ejusdem faculta a la

Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG– para "fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de Servicios Públicos en la prestación del servicio", que constituyen un marco normativo de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas prestadoras del servicio. […] Es importante destacar que el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007, le concedió a la Comisión de Regulación de Energía y Gas un término de dieciocho (18) meses siguientes a la expedición de esa Ley para adoptar los cambios necesarios, entre otros aspectos, para introducir un esquema de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores que haga posible identificar el prestador del servicio público de gas licuado del petróleo que deberá responder por la calidad y seguridad del combustible distribuido. 4.4.4. Con fundamento en el referido precepto se profirió la Resolución 023 de 2008 que contiene el “Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo”, en el que se incluyeron las obligaciones, prohibiciones y responsabilidades frente al servicio integral, en relación, con el cual se incluyen como componentes el envasado y el transporte, de cara a la existencia de una nueva modalidad de utilización de los cilindros. COMERCIALIZADOR MINORISTA DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Obligaciones / ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL – No lo constituye el tener, transportar y/o comercializar cilindros de gas licuado de petróleo de propiedad de distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el contrato de suministro de GLP envasado La Sala encuentra que en el sub lite, la conducta por la cual se formuló el pliego

de cargos y se sancionó a Costagas consistió en “tener, transportar y/o comercializar cilindros GLP propiedad de dicho distribuidor, según hechos ocurridos el 8 de octubre de 2009 en el Municipio de Ariguarí Magdalena, cuando la Policía Nacional incautó el vehículo de placas INB 975 perteneciente a la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. con 5 cilindros de 33 libras, cuyos NIF’s aparecen reportados en el SICMA como de propiedad de Gas de Santander – GASAN S.A. E.S.P.” 4.5.2. Es así como, al aplicar el marco normativo y 3

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia conceptual expuesto en los acápites anteriores, se concluye, sin duda alguna, que la conducta por la cual fue investigada y sancionada administrativamente la empresa prestadora del servicio público de distribución de gas licuado, no se encuentra tipificada como competencia desleal. Contrario a ello, resulta evidente que la prohibición consagrada en el numeral 7º del artículo 16 de la Resolución 023 del 2008, constituye una violación al régimen de prestación del servicio público, como una actividad regulada, en la medida en que los verbos rectores del tipo sancionatorio “no comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia”

cilindros de propiedad de distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el contrato de suministro de GLP envasado, hacen referencia a la prestación misma del servicio, con absoluta independencia de la empresa prestadora propietaria de los elementos que reciben, tienen o comercializan. Resulta suficiente revisar la naturaleza misma de la falta y el contexto en el cual fueron expedidas las normas que la contienen, para establecer que –al tenor de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y la reglamentación realizada en el marco de ésta por la Comisión de Regulación de Energía y Gas– corresponden al régimen de responsabilidad de marca en cilindros de propiedad de los distribuidores, que hace posible identificar el prestador del servicio público de gas licuado del petróleo que garantiza y responde por la calidad y seguridad del combustible distribuido al usuario final. Se trata, en consecuencia, de un tema de calidad y seguridad en la prestación del servicio por parte de la empresa, cuya investigación y sanción corresponde a la SSPD y no de actos de desviación de la clientela, desorganización, confusión, engaño, descrédito, comparación, imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas o de constitución de pactos desleales de exclusividad, actividades éstas últimas que serían de competencia de la SIC.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Corte Constitucional C-761 de 2003, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 / LEY 689 DE 2001 – ARTÍCULO 79 / LEY 256 DE 1996 – ARTÍCULO 1 / LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 4 / LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 6 / LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 33 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 20 / DECRETO 4886 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 62 / RESOLUCIÓN 023 DE 2008 – ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 47001-23-31-000-2011-00285-01 4

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS DE LA COSTA –

COSTAGAS S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - SSPD Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – revoca para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia dictada el 15 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa – Costagas S.A. E.S.P. contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Previo agotamiento del requisito de conciliación prejudicial, el 30 de junio de 2011, la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa – Costagas S.A. E.S.P., (Costagas), mediante apoderado judicial, presentó demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución nro. SSPD 201002400008025 del 16 de marzo de 20102, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, que le impuso a la Empresa de Servicios Públicos de Gas de la

Costa S.A. E.S.P. Costagas S.A. E.S.P., una multa por valor de 1 Folios 1 a 56 del cuaderno número 1 2 El acto administrativo obra a folios 39 a 47 del cuaderno número 1 5

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia doscientos treinta y un millones setecientos cincuenta mil pesos ($231.750.000.oo). 1.1.2. La Resolución nro. SSPD – 20102400049355 del 16 de diciembre de 20103, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “[…] 3. …se restablezca el derecho y se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que no puede exigir la sanción pecuniaria impuesta a la Empresa de Servicios Públicos de la Costa

“Costagas S.A. E.S.P.”4

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante memorando nro. 20102300001293 del 6 de enero de

2010, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible, solicitó que se iniciara investigación a la empresa Costagas, por la presunta infracción de normas que como prestador del servicio público de distribuidor de gas domiciliario debe acatar. 2.2. Con fundamento en el referido informe, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, dio inicio a la investigación administrativa No. 2010240350600002 E y, mediante oficio del 26 de enero de 2010, le formuló a la empresa prestadora del servicio el cargo consistente en la presunta violación del régimen establecido en la Resolución CREG 023 de 2008 “al tener, transportar y/o comercializar cilindros GLP propiedad de dicho distribuidor, según hechos ocurridos el 8 de octubre de 2009 en el Municipio de Ariguarí Magdalena, cuando la Policía Nacional incautó el vehículo de placas INB 975 perteneciente a la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. con 5 cilindros de 33 libras, cuyos NIF’s aparecen 3 El acto administrativo obra a folios 72 a 95 del cuaderno número 1 4 Folio 1 del cuaderno número 1 6

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia reportados en el SICMA como de propiedad de Gas de Santander – GASAN S.A.

E.S.P.”5 Fundamentó el pliego de cargos en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 20086 que, en la redacción vigente para la época de los hechos, establecía7: “Artículo 16. Obligaciones del comercializador minorista en la compra del producto a los distribuidores y el flete del producto en cilindros. Para la compra y flete del producto el Comercializador

Minorista deberá: …

7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado”. 2.3. Por intermedio del representante legal, Costagas, dentro del término legal, mediante escrito radicado el 8 de febrero de 2010, presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y el archivo de la investigación8.

El principal argumento expuesto en defensa de la sociedad, consistió en aseverar que GASAN S.A. E.S.P., realiza actos de competencia desleal, toda vez que deja cilindros en un expendio donde se comercializan envases de su propiedad, induciendo al administrador a recibirlos a cambio de un precio menor. Aseveró que “el día 8 de octubre de 2009, cuando acudió a dicho lugar el señor Jairo Alfonso Hinojosa a hacer cargue de cilindros, se encontró con envases de diferentes características, sin tener conocimiento de cada uno de ellos, creyéndolos todos de COSTAGAS S.A. E.S.P., procedió a montarlos en el vehículo. Actuando bajo error fue como el señor Hinojosa subió los envases al

camión, de buena fe y sin ánimo de apropiarse de ellos en perjuicio lamentablemente de COSTAGAS S.A. E.S.P., empresa comprometida en el cambio de los cilindros de gas y leal frente a sus competidores”. 2.4. Previo agotamiento de la etapa probatoria, mediante Resolución nro. SSPD 201002400008025 del 16 de marzo de 2010, el Superintendente Delegado para Energía y Gas, le impuso a la 5 Folio 39. 6 “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas Licuado de Petróleo. 7 El artículo en cuestión fue Modificado por el art. 4, Resolución de la CREG 177 de 2011. 8 Folios 333 a 342 del cuaderno anexo 7

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Empresa de Servicios Públicos de Gas de la Costa S.A. E.S.P.

Costagas S.A. E.S.P., una multa por valor de doscientos treinta y un millones setecientos cincuenta mil pesos ($231.750.000.oo). Para arribar a la citada resolutiva, la SSPD consideró que “del análisis de la totalidad de los elementos de juicio obrantes en el expediente, particularmente el acta de incautación de elementos de fecha 8 de octubre de 2009 y la

constancia de propiedad del vehículo INB 975, se debe concluir que aunque los cilindros incautados se encontraban marcados e identificados con el logotipo de la empresa GASAN S.A. E.S.P. su tenencia y transporte la ostentaba en ese momento el vehículo camión de placas INB 975, cuyo registro aparece a nombre de la empresa COSTAGAS.”9no se ha desvirtuado el cargo imputado y que la empresa está incluyendo en sus tarifas un costo de disposición final no aprobado por la autoridad competente, independiente de que éste se esté o no trasladando al usuario final”10. Agregó que, la inducción en error alegada por la empresa prestadora del servicio carece de sustento probatorio, toda vez que no aparece indicador alguno que permita llegar a la conclusión de que GASAN S.A. E.S.P. hubiere realizado actuación alguna para afectar el desarrollo del objeto social de Costagas. Justificó el monto de la sanción en la naturaleza y gravedad de la falta y el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, al tiempo que tuvo en cuenta, como atenuante, que la empresa no es reincidente. 2.5. Contra la decisión anterior, Costagas interpuso recurso de reposición, en escrito radicado el 19 de mayo de 2010, en el que presentó como argumentos: 2.5.1. Falta de competencia de la SSPD, argumento que sustentó en que la autoridad facultada para adelantar la investigación es la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, toda vez que la conducta endilgada corresponde a un acto desplegado por la empresa en contra de GASAN S.A., tratándose, en consecuencia, de un tema de

práctica restrictiva de la competencia. 9 Folio 61 del cuaderno principal 10 Folio 444 del cuaderno de pruebas 8

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Precisó que el conflicto se presenta entre dos empresas prestadoras del servicio, de tal manera que el incumplimiento de la obligación del comercializador minorista, prevista en el artículo 16 de la Resolución 23 de 2008, solo podía ser investigada por la SSDP si el hecho encajara dentro de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1340 de 2008.11 2.5.2. La SSPD es competente para adelantar investigaciones en contra de las empresas, siempre y cuando al violar las normas de regulación o normatividad vigente en materia de servicios públicos, resulte afectada la prestación del servicio de los usuarios finales, motivo por el cual se debe estudiar la relación de causalidad. 2.5.3. Debe tenerse en cuenta el principio de buena fe, de cara al error en que incurrió el conductor del vehículo al recoger los cilindros, toda vez que los de las dos empresas son de color azul. 2.5.4. Ausencia de proporcionalidad de la sanción, toda vez que no se tuvieron en cuenta los factores de gravedad y no reincidencia en la falta, por cuanto si bien el hecho investigado merece censura, no se

trata de una falta grave, por cuanto la irregularidad consistente en transportar cinco cilindros de otra empresa no afectó el desarrollo de la actividad de ninguno de los dos distribuidores. 2.5.5. La multa impuesta, dada su cuantía, es confiscatoria, toda vez que impide que la empresa pueda pagar su valor y además no respeta el principio de legalidad, ni se encuentra debidamente motivada. 2.6. Por medio de la Resolución nro. SSPD – 20102400049355 del 16 de diciembre de 2010, el Superintendente Delegado para Energía y 11 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”. La norma citada establece: “Articulo 33º-. Transitorio. Régimen de Transición. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes. Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término, serán tramitadas por la autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio”.

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DE LA COSTA –COSTAGAS S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Gas resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 2.6.1. Lo anterior, por considerar que los argumentos de descargos no estaban llamados a prosperar, toda vez que la entidad, en virtud de lo establecido por los artículos 2º y 14 de la Ley 142 de 1994, tiene competencia para garantizar la calidad del bien objeto del servicio público domiciliario, encontrándose definido el de gas natural “como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible y estableció la actividad de comercialización como actividad complementaria”.

Consideró que, es de la esencia de la vigilancia y control prevenir riesgos sobrevinientes al servicio, sin que tales actos hayan pasado a ser competencia de la SIC, en la medida en que la potestad de ésta corresponde a prácticas comerciales restrictivas, relativas a acuerdos, actos, abusos de posición de dominio y el régimen de integraciones empresariales que afecten los mercados en cualquier sector económico. Las violaciones que se investigan por desconocimiento de la regulación, en cuanto a la prestación efectiva del servicio, no corresponde a ninguno de los eventos precisados en la norma citada

por el recurrente, en tanto no obedece a una práctica restrictiva de la competencia o sobre integración empresarial. 2.6.2. Sobre la relación de causalidad del hecho investigado con la afectación al usuario final, precisó que “la vulneración del régimen de comercialización minorista establecido en la Resolución CREG 023 de 2008, constituye una abierta desobediencia a una de las obligaciones más importantes que le asiste a todo prestador cuál es la garantía de la prestación del servicio en la forma establecida por la norma.” 2.6.3. Sobre el principio de buena fe, advirtió que las violaciones al régimen de regulación se estudian como responsabilidad objetiva. 2.6.4. En relación con la proporcionalidad, legalidad y motivación de la sanción impuesta, precisó el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que permite imponer multas hasta por el equivalente a 2000 SMLMV, atendiendo el impacto de la infracción sobre la buena marcha 10

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Actor: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS

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Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia del servicio público y la gravedad de la falta, considerándose de esta magnitud el desconocimiento del reglamento para distribuidores y comercializadores minoristas de gas licuado.

Agregó que Costagas no soportó, desde el punto de vista contable o financiero que realmente el valor impuesto sea confiscatorio.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Violación del artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso 3.1.1. Incompetencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para investigar hechos que se enmarcan en actos de competenc