CE-SECCION PRIMERA-47001-23-33-000-2018-00425-01-2019

Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe contabilizarse a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo / NOTIFICACIÓN POR AVISO - Cuando se entiende surtida / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe contarse a partir del día siguiente al de la notificación por aviso / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Suspende el término de caducidad hasta que se expida la constancia de no acuerdo conciliatorio / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por caducidad Examinados los cargos planteados en el escrito de apelación, el Despacho resolverá el siguiente problema jurídico: ¿operó el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la notificación del acto administrativo objeto de la demanda se surtió por aviso el 1º de junio de 2018, se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de septiembre de esa misma anualidad cuya constancia fue expedida el 9 de noviembre de 2018, si la

demanda se interpuso el 14 de diciembre de ese año? […] Se encuentra acreditado la Resolución nro. 1377 de 19 de octubre de 2017 fue notificada a METROAGUA mediante aviso No. 3163, con fecha de recibido por parte de esa empresa del 27 de noviembre de 2017. Así mismo, que la Resolución 0120 de 22 de febrero de 2018 también fue notificada por aviso No. 1545, que fue recibido por esa empresa el 30 de mayo de 2018. En tal escenario, es relevante indicar que el artículo 69 del CPACA dispone que la notificación por aviso se entenderá surtida al finalizar el día siguiente de la entrega del aviso. […] En ese contexto, como el aviso de notificación de la Resolución 0120 de 22 de febrero de 2018 fue entregado a METROAGUA S.A. E.S.P. el día 30 de mayo de 2018, la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente, esto es, el 31 de mayo de 2018, razón por la cual, el término de presentación oportuna de la demanda comenzó el 1º de junio de ese mismo año y finalizó el 1º de octubre de 2018. Ahora bien, la sociedad demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial el día 19 de septiembre de 2018, […] se advierte que la constancia de conciliación fallida fue expedida el 9 de noviembre de 2018 por la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos, por lo que el término para la presentación oportuna fenecía el 21 de ese mismo mes y año, pues al momento de presentarse la

solicitud de conciliación faltaban doce (12) días para que operara la caducidad. Teniendo en cuenta lo dicho, como la demanda fue radicada el 14 de diciembre de 2018 en la Secretaría de la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, como se evidencia en el sello impuesto a folio 26 del cuaderno del Tribunal, esto es, veintitrés (23) días después de que operara el fenómeno de caducidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, se concluye que fue no presentada en tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 69 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P.

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 47001-23-33-000-2018-00425-01

Actor: COMPAÑÍA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN – METROAGUA S.A. E.S.P.

EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL PARA LA

SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL – DADSA Referencia: Operó el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la notificación del acto administrativo objeto de la demanda se surtió por aviso el 1º de junio de 2018, se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de septiembre de esa misma anualidad cuya constancia fue expedida el 9 de noviembre de 2018, si la demanda se interpuso el 14 de diciembre de ese año La Sala decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el apoderado de la Compañía de Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta S.A. E.S.P en liquidación – METROAGUA S.A. E.S.P. en liquidación (en adelante METROAGUA S.A. E.S.P.), contra el auto proferido el 20 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES 1.1. La empresa METROAGUA S.A. E.S.P., presentó, a través de apoderado judicial, demanda en contra de las Resoluciones nro. 1377 de 19 de octubre de 2017 “POR MEDIO DE LA CUAL SE CALIFICA Y SE IMPONE SANCIÓN

DENTRO DE UN PROCESO SANCIONATORIO SEGUIDO CONTRA LA COMPAÑÍA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA S.A. E.S.P. – METROAGUA S.A. E.S.P.”1 y 0120 de 22 febrero de

2018 “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN

INTERPUESTO POR LA COMPAÑÍA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO

METROPOLITANO DE SANTA MARTA S.A. E.S.P. – METROAGUA S.A. E.S.P.

EN LIQUIDACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN No. 1377 DEL 19 DE OCTUBRE 1 Folios 29 a 64 del Cuaderno del Tribunal. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P.

DE 2017”2, expedidas por el Departamento Administrativo Distrital del Medio Ambiente - DADMA, hoy Departamento Administrativo Distrital de Sostenibilidad Ambiental (en adelante DADSA), la cual fue radicada en la oficina judicial del Tribunal Administrativo del Magdalena el 14 de diciembre de 20183. 1.2. En particular solicitó la siguiente pretensión en el libelo introductorio: “3. LO QUE SE DEMANDA 1.3 QUE SON NULOS los actos administrativos contenidos en las siguientes resoluciones: Resolución No. 1377 de octubre 19 de 2017; “POR MEDIO DE LA CUAL SE CALIFICA Y SE IMPONE SANCIÓN

DENTRO DE UN PROCESO SANCIONATORIO SEGUIDO CONTRA

LA COMPAÑÍA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA S.A. E.S.P. – METROAGUA S.A. E.S.P.”, expedidas por el Director General del DADMA o DADSA,

de Santa Marta Mgd., y la Resolución No. 0120 de febrero 22 de 2018,

“POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN

INTERPUESTO POR LA COMPAÑÍA DEL ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA S.A.

E.S.P. – METROAGUA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN No. 1377 DEL 22 DE FEBRERO DE 2017”, expedida por el Director General del DADMA O DADSA de Santa marta Mgd. 3.1. Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se RESTABLEZCA EL DERECHO en favor del demandante; COMPAÑÍA DEL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA S.A. ESP. EN LIQUIDACIÓN – METROAGUA S.A. ESP. EN LIQUIDACIÓN y mediante sentencia que haga tránsito a Cosa Juzgada, se ordene a la entidad demandada dejar sin efectos los Actos Demandados y por lo tanto mi cliente queda exonerado de cualquier responsabilidad de orden fiscal no siendo sujeto pasivo de las SANCIONES IMPUESTAS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS, así: 3.1.1 MULTA, por el CARGO PRIMERO, impuesta en el Artículo Segundo del auto No. 561 del 8 de agosto de 2016, equivalente a la suma de, CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIEZ PESOS CON 75/100, ($460.269.110.75), M.Cte. 3.1.2 MULTA, por el CARGO SEGUNDO, impuesta en el artículo

Segundo del auto No. 56 de 02 de agosto de 2016, equivalente a la suma de CUATROCIENTOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NUEVE PESOS CON 35/100, ($400.234.009.35), M.Cte., para un gran total de OCHOCIENTOS SESENTA MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CIENTO VEINTE PESOS CON 10/100, ($860.503.120.10), M.Cte. 3.1.3 Que se condene en COSTAS, GASTOS del proceso y AGENCIAS EN DERECHO a la entidad demandada. 2 Folios 66 a 77 del Cuaderno del Tribunal. 3 Folio 26 del Cuaderno del Tribunal. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P. 3.2. Que la sentencia favorable al Demandante ordene al DADMA O DADSA, darle cumplimiento en términos del precepto legal consagrado en los Arts. 189 y 192, del C.P.A.C.A.”4

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido el 20 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena, resolvió rechazar la demanda, esgrimiendo las siguientes razones: Señaló que operó el fenómeno de la caducidad del medio de control ejercido contra las Resoluciones nro. 1377 de 19 de octubre de 2017 y 0120 de 22 de

febrero de 2018, notificadas el 27 de noviembre de 2017 y 30 de mayo de 2018, respectivamente, en tanto para ello, la empresa demandante contaba con cuatro (4) meses, a partir del día siguiente de la notificación o publicación del acto demandado, sin que haya presentado la demanda dentro de tal período. Manifestó que la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 19 de septiembre de 2018, suspendiendo el término de caducidad hasta el 9 de noviembre de ese mismo año, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia de conciliación y se expidió la respectiva constancia. Indicó que, teniendo en cuenta tal fecha, y que la demanda fue presentada el 14 de diciembre de 2018, operó el fenómeno de caducidad en las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, el apoderado de la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, teniendo a consideración las siguientes razones: Afirmó que el Tribunal omitió contabilizar los días durante los cuales estuvo interrumpido el término de presentación oportuna producto del trámite conciliatorio, puesto que la Resolución nro. 0120 de 22 de febrero de 2018 fue notificada por aviso el 30 de mayo de 2018, luego los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA vencían inicialmente el 30 de septiembre de 2018; no obstante, el 19 de septiembre de ese mismo año se presentó solicitud de conciliación prejudicial, que suspendió el término de

4 Visible a folio 17 del Cuaderno del Tribunal. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P. presentación oportuna hasta el 9 de noviembre de 2018, lo que significa que dicha suspensión duró cincuenta y dos (52) días.

Adujo que como el término de presentación oportuna del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, que equivalen a cientoveinte (120) días, al 9 de noviembre de 2018 solo habían transcurrido sesenta y ocho (68) días, del total de ciento veinte (120) previstos en la anotada norma, es decir, que el término de presentación oportuna de la demanda se extendió hasta el 31 de diciembre de 2018, para completar los ciento veinte (120) días aludidos. Concluyó que aceptar el conteo efectuado por el a quo implicaría que la demanda debió presentarse en un término de sesenta y ocho (68) días, modificándose el supuesto previsto en el artículo 164 ibídem.

IV. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el recurso de apelación contra el auto dictado el 20 de febrero de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó de plano las pretensiones de la demanda. 4.1. Problema jurídico Examinados los cargos planteados en el escrito de apelación, el Despacho

resolverá el siguiente problema jurídico: ¿operó el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando la notificación del acto administrativo objeto de la demanda se surtió por aviso el 1º de junio de 2018, se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de septiembre de esa misma anualidad cuya constancia fue expedida el 9 de noviembre de 2018, si la demanda se interpuso el 14 de diciembre de ese año? 4.2. Caso en concreto 4.2.1. Del medio de control procedente Una vez estudiado el contenido de la demanda, en particular, el alcance de las resoluciones censuradas, se advierte que los actos que se controvierten son de contenido particular, ya que en ellos se definió una situación jurídica concreta para 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P. la empresa METROAGUA S.A. E.S.P., esto es, la sanción de multa en cuantía de ochocientos sesenta millones quinientos tres mil ciento diecinueve pesos ($860.503.119), que le fue impuesta por la entidad accionada, luego de advertir que había incurrido en la conducta señalada en los numerales 6 y 10 del artículo 2.2.3.3.4.3 y del artículo 2.2.3.3.4.15 del Decreto 1075 de 20155, lo que hace

procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en aplicación de lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA., en su primer inciso. Ahora bien, de conformidad con el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento debe presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según sea el caso; veamos: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” Visto lo anterior, es del caso pasar a analizar si se ejerció oportunamente dicho medio de control. 4.2.2. De la oportunidad: Se encuentra acreditado la Resolución nro. 1377 de 19 de octubre de 2017 fue notificada a METROAGUA mediante aviso No. 3163, con fecha de recibido por parte de esa empresa del 27 de noviembre de 2017. Así mismo, que la Resolución 0120 de 22 de febrero de 2018 también fue notificada por aviso No. 1545, que fue recibido por esa empresa el 30 de mayo de 2018. 5 Folio 34 del Cuaderno del Tribunal.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P.

En tal escenario, es relevante indicar que el artículo 69 del CPACA dispone que la notificación por aviso se entenderá surtida al finalizar el día siguiente de la entrega del aviso. El artículo en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal.” (Subrayas de la Sala). En ese contexto, como el aviso de notificación de la Resolución 0120 de 22 de febrero de 2018 fue entregado a METROAGUA S.A. E.S.P. el día 30 de mayo de 2018, la notificación se considera surtida al finalizar el día siguiente, esto es, el 31 de mayo de 2018, razón por la cual, el término de presentación oportuna de la demanda comenzó el 1º de junio de ese mismo año y finalizó el 1º de octubre de 2018. Ahora bien, la sociedad demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial el día 19 de septiembre de 2018, cuyo conocimiento le correspondió a la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos6, por lo que suspendió el término de presentación oportuna de la demanda. En audiencia celebrada el viernes 9 de noviembre de 2018, el Ministerio Público declaró fallida la conciliación ante la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo (folio 108 del cuaderno del Tribunal). 6 Visible a folio 107 del Cuaderno del Tribunal. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P.

Asimismo, se advierte que la constancia de conciliación fallida fue expedida el 9

de noviembre de 2018 por la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos, por lo que el término para la presentación oportuna fenecía el 21 de ese mismo mes y año, pues al momento de presentarse la solicitud de conciliación faltaban doce (12) días para que operara la caducidad. Teniendo en cuenta lo dicho, como la demanda fue radicada el 14 de diciembre de 2018 en la Secretaría de la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, como se evidencia en el sello impuesto a folio 26 del cuaderno del Tribunal, esto es, veintitrés (23) días después de que operara el fenómeno de caducidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, se concluye que fue no presentada en tiempo. En conclusión, la Sala confirmará el auto proferido el 20 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual rechazó de plano la demanda incoada por la empresa METROAGUA S.A. E.S.P. en contra del Departamento Administrativo Distrital para la Sostenibilidad Ambiental de Santa Marta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el proveído del 20 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual rechazó de plano la demanda incoada por la empresa METROAGUA S.A. E.S.P, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de

origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 9 de agosto de 2019. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 47001 23 33 000 2018 00425 01

Demandante: METROAGUA S.A. E.S.P.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA

GARZÓN

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

H ERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO

SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co