CE-SECCIÓN PRIMERA-47001-23-33-000-2021-00310-01(PI)

RECURSO DE APELACIÓN – Frente a la sentencia de primera instancia por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA – Reglas / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA – Oportunidad / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA – Se admite por haber sido interpuesto de manera oportuna [S]e tiene que el fallo de 22 de septiembre de 2021, fue notificado a las partes y al Ministerio Público el martes 28 de ese mismo mes y año, mediante el envío de mensajes de datos a sus respectivos correos electrónicos, motivo por el que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante el 11 de octubre de 2021 resulta oportuno y, por consiguiente, el mismo será admitido, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN EL MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Para que se incorpore una prueba documental y se practique un interrogatorio de parte / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Eventos de procedencia / PRUEBAS – Oportunidades para solicitarlas / INTERROGATORIO DE PARTE EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Alcance y aplicación del principio de no autoincriminación / INTERROGATORIO DE PARTE EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Improcedente / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se niegan las documentales por cuanto no se cumplen las condiciones para su

decreto y el interrogatorio de parte por ser improcedente / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]l demandante solicita que, en esta instancia, se decreten las siguientes pruebas: i) que se oficie al Concejo municipal de Aracataca, Magdalena para que certifique quienes hacían parte de la junta directiva de dicha corporación para la fecha de los hechos, y ii) que se practique el interrogatorio de parte al concejal demandado. En atención a lo anterior, el despacho considera que los medios probatorios solicitados en esta instancia no cumplen con los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, puesto que la solicitud de decreto y práctica de pruebas no provino del acuerdo de las partes [numeral 1°], dado que solo se elevó por la iniciativa de la parte actora. Respecto de la aludida certificación, dicha prueba no fue pedida en primera instancia y, por tanto, no fue decretada [numeral 2°]. La solicitud tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia [numeral 3°] ni se trata de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria [numeral 4°], ya que, la certificación solicitada en el presente recurso, bien pudo haber sido aportada con el escrito de demanda o solicitarse en primera instancia, lo que no sucedió. Tampoco se trata de pruebas para desvirtuar aquellas allegadas en virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, en tanto que, como se evidenció líneas atrás, no se dan los supuestos previstos en esos numerales. En lo atinente al interrogatorio de

parte solicitado, si bien su práctica fue negada en primera instancia, no sobra advertir que, como bien lo indicó el a quo, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el mismo resulta improcedente, atendiendo el principio de no incriminación consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política. Por todo lo anterior, se denegará el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte actora.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia, Consejo de Estado Sala Plena de 6 de octubre de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-01602-00(A), C.P. Roberto

Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 33 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 14 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dos (02) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00344-01(PI)

Actor: CARLOS ANDRÉS AVENDAÑO VARGAS

Demandado: EDGARDO ENRIQUE LÓPEZ VERGARA (CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE ARACATACA, MAGDALENA)

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

AUTO QUE ADMITE RECURSO DE APELACIÓN

El despacho, procede a decidir sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto por el señor Carlos Andrés Avendaño Vargas, parte actora, en contra de la sentencia de 22 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. El ciudadano Carlos Andrés Avendaño Vargas, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, en contra del concejal del municipio de Aracataca, señor Edgardo Enrique López Vergara, con fundamento en la presunta vulneración del «[…] ART 55 DE LA LEY 136 DE 1994., NUMERAL 3, ARTICULO 48 DE LA LEY 617 DEL 2000 NUMERAL 4. que contempla la causal de perdida de investidura Por indebida destinación de dineros públicos. […]».

2. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena, una vez surtidos los trámites pertinentes y al tenor de lo dispuesto en la Ley 1881 de 20181, profirió 1 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones.” fallo de primera instancia el 22 de septiembre de 20212, por medio del cual negó las pretensiones de la demanda, decisión notificada a las partes y al Ministerio Público, el martes 28 de septiembre del mismo año, mediante correo electrónico.

3. El señor Carlos Andrés Avendaño Vargas, a través de escrito enviado por correo electrónico al Tribunal Administrativo del Magdalena el lunes 11 de octubre

de 20213, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, el cual fue concedido por la magistrada ponente, mediante auto de 14 de octubre de esta misma anualidad4.

4. En el escrito contentivo del recurso de apelación de la sentencia de primera instancia, la parte actora solicita el decreto y práctica de las siguientes pruebas:

«[…]

1. Solicito a su señoría oficiar al Honorable Concejo Municipal de Aracataca, Magdalena para que certifique quienes hacen parte de la junta directiva, para comprobar que se le canceló honorarios a un miembro de la junta directiva que no asistió a las sesiones del 17 y 24 de febrero de 2021, lo cual probaría que el presidente actuó con pleno conocimiento.

2. Su señoría solicito practicar interrogatorio .

Interrogatorio al honorable concejal EDGARDO ENRIQUE LÓPEZ VERGARA identificado con cédula de ciudadanía […]».

II. Consideraciones

2.1. Competencia

5. El despacho resulta competente para decidir sobre la admisión del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de primera instancia en el medio de control de pérdida de investidura, así como sobre las solicitudes probatorias que se efectúen en esta instancia, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 20005 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 20196 –Reglamento Interno del Consejo de Estado–, en concordancia con los artículos 14 y 22 de la Ley 1881 de 2018. 2.2. De la admisión del recurso de apelación

2 Archivo expediente digital. índice 3 SAMAI. 3 Archivo expediente digital. índice 3 SAMAI. 4 Archivo expediente digital. índice 3 SAMAI. 5 “Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) Parágrafo 2º. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. (…)”. 6 “(…) SECCIÓN PRIMERA: (…) 5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”

6. Para resolver, cabe resaltar que el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, dispone: “[…] ARTÍCULO 14. El recurso de apelación contra la sentencia de primera

instancia se sujetará a las siguientes reglas:

1. Deberá interponerse y sustentarse ante la Sala Especial de Decisión de pérdida de Investidura, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. El recurso de apelación será la oportunidad para solicitar

pruebas en segunda instancia.

2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que decidirá de plano obre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia.

3. Del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que ejerza su derecho de contradicción, solicite la práctica de pruebas, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y presente concepto, respectivamente.

4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio, si a él hubiere lugar, el magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y citará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para estudiar, discutir y decidir la ponencia presentada. […]”. (resalta del Despacho)

7. En armonía con lo anterior, el artículo 22 ibidem, dispone: “[…] Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de

investidura de concejales y diputados […]”.

8. Con fundamento en las anteriores premisas fácticas y normativas, se tiene que el fallo de 22 de septiembre de 2021, fue notificado a las partes y al Ministerio Público el martes 28 de ese mismo mes y año, mediante el envío de mensajes de datos a sus respectivos correos electrónicos7, motivo por el que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante el 11 de octubre de 2021 resulta oportuno y, por consiguiente, el mismo será admitido, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 2.3. De la solicitud probatoria 7 Archivo expediente digital. Índice 3 SAMAI.

9. En tanto la parte demandante, dentro del recurso de alzada, solicitó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, el Despacho pone de presente que el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 dispone lo siguiente: «[…] 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al Secretario General del Consejo de Estado, quien lo repartirá entre los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo, que decidirá de plano sobre su admisión si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si el apelante pidió pruebas, el magistrado ponente decidirá si se decretan, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre pruebas en segunda instancia […]»

[Resaltado y subrayado fuera de texto]

10. El citado artículo 212 del CPACA, dispone:

«[…] Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean aprobada por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas en este Código: […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Modificado. Ley 2080 de 2021, art. 53. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá

exceder de diez (10) días hábiles”. […]»

11. Así las cosas, cabe poner de relieve que el demandante en el libelo de la demanda8 solicitó el decreto y práctica de los siguientes medios probatorios: «[…] V. PRUEBAS APORTADAS CON LA DEMANDA 8 Archivo expediente digital. Índice 4 SAMAI. 1-Copia de las actas E-24CON Y E26CON votación por mesa y puesto y declaratoria de elegidos concejales del Municipio de Aracataca, Magdalena. 2-copia de tutelas y fallos de tutelas. 3-copia de cumplimiento de órdenes de tutela donde se encuentra las actas de sesiones e informe financiero de pagos a los concejales de los meses de febrero de 2021, entregado por el presidente del Concejo EDGARDO ENRIQUE LOPEZ VERGARA. 4-copia de los videos donde consta la ausencia de los honorables concejales que no asistieron a las sesiones de fecha 19 y 24 de febrero de 2021.

Su señoría solicito practicar las siguientes pruebas TESTIMONIALES, teniendo en cuenta como trascurrieron los hechos. HERIBERTO ROPERO PADILLA quien puede ser localizado en […] Para que testifique sobre la ausencia de los honorables concejales, en la sesión de fecha 19 de febrero de 2021 (acta 012), teniendo en cuenta que estuvo presente en la sesión como citado a razón de su cargo como secretario de desarrollo social del Municipio de Aracataca. ALFONSO VARGAS DE AVILA quien puede ser localizado en […] Para que testifique sobre la ausencia de los honorables concejales, en la sesión de fecha 24 de febrero de 2021 (acta 017 con fecha errada de

1 de marzo de 2021), teniendo en cuenta que estuvo presente en la sesión como citado a razón de su cargo como secretario de salud del Municipio de Aracataca. MARGARITA VILLALOBOS ARRIETA quien puede ser localizada en […] Para que testifique sobre la ausencia de los honorables concejales, en la sesión de fecha 19 de febrero de 2021 (acta 012) y 24 de febrero de 2021 (acta 017 con fecha errada del 1 de marzo de 2021), teniendo en cuenta su calidad de secretaria del Concejo Municipal de Aracataca, Magdalena. JUAN CARLOS VILLA quien puede ser localizado en […] Para que testifique sobre la ausencia de los honorables concejales, en la sesión de fecha 19 de febrero de 2021 (acta 012) y 24 de febrero de 2021 (acta 017), teniendo en cuenta que fue el camarógrafo que realizo la trasmisión en vivo de las sesiones. FLAVIO ALBERTO CHARRIS BARRIOS quien puede ser localizado en […] Para que testifique sobre la ausencia de los honorables concejales, en la sesión de fecha 19 de febrero de 2021 (acta 012) y 24 de febrero de 2021 (acta 017), teniendo en cuenta que fue el periodista que realizo el reportaje especial sobre las sesiones de control político para la emisora MAXESTEREO y el FANSPAGE NOTICIOSO INFORMATE MAG. Su señoría solicito practicar interrogatorio. Interrogatorio al honorable concejal EDGARDO ENRIQUE LOPEZ VERGARA identificado con cedula de ciudadanía número 19.617.206 […]».

12. Por su parte, el apoderado judicial del Concejal demandado, en el escrito de contestación de la demanda, solicitó lo siguiente: «[…] a. Documentales que se aportan: Solicito al honorable Despacho, se sirva tener como tales y decretar incorporando al expediente las siguientes pruebas documentales que se

anexan:

1. Acuerdo No. No. 14 de noviembre 30 de 2020 o Reglamento Interno del Concejo Municipal de Aracataca, en el que se especifican las funciones del Presidente y Secretario General del concejo, respectivamente.

2. Copia de la Autorización de Descuento de los honorarios a cancelar a los concejales que recibieron los dineros.

3. Grabación de las sesiones del Concejo celebradas los días 19 y 24 de febrero de esta anualidad, en las que se verifican claramente que mi representado jamás llamó a lista, pues quien lo hizo fue la secretaria general.

b. Testimoniales: De conformidad con los artículos 208 y siguientes del C.G.P solicito respetuosamente al H. Tribunal decretar los testimonios de las personas relacionadas a continuación, todas mayores de edad, procediendo así a fijar fecha y hora para que declaren respecto de los hechos de la presente contestación:

1. La señora MARGARITA VILLALOBOS ARRIETA en calidad de Secretaria General del Concejo Municipal de Aracataca, con la finalidad que dé cuenta de los sucesos acontecidos al interior de la Corporación en las sesiones de los días 19 y 24 de febrero de 2021 y del pago de los honorarios que nos atañen.

13. La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia,

mediante auto de 10 de septiembre de 2021, respecto del decreto y practica de pruebas solicitadas por las partes, dispuso lo siguiente: «[…] 3. Decreto de pruebas. 3.1 Incorpóranse al plenario como pruebas las mencionadas por la parte demandante y por la parte demandada en la demanda y su contestación, a las cuales, como se dijo, se les otorgará el valor que por ley les corresponda y serán tenidas en cuenta al momento de resolver de fondo. 3.2 Testimoniales. Comoquiera que la prueba testimonial reclamada por las partes — accionante y accionada— reúne las condiciones que exige el artículo 212 del C.G.P., y que se observa que esta es útil, pertinente y necesaria, se decretará y se ordenará su práctica en la audiencia que para el efecto se señalará más adelante, por lo tanto, deberán asistir presencialmente a la audiencia de recepción de testimonios los siguientes señores:  Heriberto Ropero Padilla,  Alfonso Vargas de Ávila,  Juan Carlos Villa,  Flavio Alberto Charris Barrios, y  Margarita Villalobos Arrieta (testimonio pedido por ambas partes) […] 3.3 Pruebas negadas. Solicita en la demanda la parte actora que se ordene el interrogatorio de parte al señor Edgardo Enrique López Vergara, para, presume este Despacho, que aquel responda preguntas sobre los hechos de la demanda. El artículo 33 constitucional es claro al señalar rotundamente que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, o contra su cónyuge,

compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Pues bien, el medio de control de pérdida de investidura a voces del artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 determina que se trata de un proceso sancionatorio y un juicio de responsabilidad subjetiva por lo que debe demostrarse la conducta dolosa o gravemente culposa de quien ha incurrido en alguna de las causales de pérdida de investidura. Bajo tales circunstancias es claro que el interrogatorio de parte al señor López Vergara pretendido por la parte demandante, constituye un medio de prueba improcedente no solo por virtud del principio de no incriminación, sino también por la naturaleza de la causa […]»

14. Cabe poner de relieve que dicha decisión no fue impugnada por ninguna de las partes.

15. Para resolver, cabe recordar que el demandante solicita que, en esta instancia, se decreten las siguientes pruebas: i) que se oficie al Concejo municipal de Aracataca, Magdalena para que certifique quienes hacían parte de la junta directiva de dicha corporación para la fecha de los hechos, y ii) que se practique el interrogatorio de parte al concejal demandado.

16. En atención a lo anterior, el despacho considera que los medios probatorios solicitados en esta instancia no cumplen con los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, puesto que la solicitud de decreto y práctica de pruebas no provino del acuerdo de las partes [numeral 1°], dado que solo se elevó por la iniciativa de la parte actora.

17. Respecto de la aludida certificación, dicha prueba no fue pedida en primera

instancia y, por tanto, no fue decretada [numeral 2°].

18. La solicitud tampoco versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia [numeral 3°] ni se trata de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria [numeral 4°], ya que, la certificación solicitada en el presente recurso, bien pudo haber sido aportada con el escrito de demanda o solicitarse en primera instancia, lo que no sucedió.

19. Tampoco se trata de pruebas para desvirtuar aquellas allegadas en virtud de los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, en tanto que, como se evidenció líneas atrás, no se dan los supuestos previstos en esos numerales.

20. En lo atinente al interrogatorio de parte solicitado, si bien su práctica fue negada en primera instancia, no sobra advertir que, como bien lo indicó el a quo, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el mismo resulta improcedente, atendiendo el principio de no incriminación consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política9.

21. Por todo lo anterior, se denegará el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE PRIMERO: ADMITIR el recurso de apelación interpuesto por el demandante, señor Carlos Andrés Avendaño Vargas, en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 22 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Sala Plena del Tribunal

Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: DENEGAR el decreto de pruebas en segunda instancia elevada por la parte actora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CORRER traslado del presente auto admisorio y del citado recurso de apelación por el término de tres (3) días, en los términos de los artículos 14 de la Ley 1881 de 2018 –en concordancia con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2001-, a las partes y al Ministerio Público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 9 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 6 de octubre de 2015, Radicación número: 11001-0315-000-2014-01602-00(A), Actor: Pablo Bustos Sanchez, Demandado: Holger Horacio Diaz

Hernández.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes de esta decisión, de conformidad con lo consagrado en el artículo 201 del CPACA y, al Ministerio Público, en los términos señalados por el artículo 198, numeral 3º, ibidem.

QUINTO: En firme esta decisión y cumplido lo ordenado en ella, DEVUÉLVASE el expediente al despacho para decidir lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (10)