CE-SECCIÓN PRIMERA-50001-23-33-000-2021-00094-01(PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Concejal / VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Causal de pérdida de investidura de concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad en cualquier tiempo / ELEMENTO OBJETIVO / PENA PRINCIPAL – La privativa de la libertad de prisión / CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA SANCIÓN PENAL / PRESCRIPCIÓN DE LA PENA / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Se configura porque el concejal fue condenado por sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, a pena privativa de la libertad por la comisión de un delito a título de dolo De las pruebas que obran en el expediente se puede tener por acreditado que el señor […], fue condenado por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, previsto en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada. Ahora bien, siguiendo el artículo 21 del Código Penal –Ley 599 de 2000–, «[…] [L]a conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley» y revisado el Título X –delitos contra el orden económico social– del Capítulo I –del acaparamiento, la especulación y

otras infracciones– del cual hace parte el artículo 312 del mencionado código, se advierte que el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico no prevé, expresamente, la modalidad culposa o preterintencional y, por ello, el dolo es la única modalidad de la conducta que resulta punible en relación con el delito en cuestión, lo que quiere decir, entonces, que la condena impuesta lo fue a dicho título de culpabilidad. […] Cabe resaltar, asimismo, que de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 599, son penas principales, entre otras, «[…] la privativa de la libertad de prisión […]», por lo que puede considerarse que la condena inferida al señor […], lo fue a una pena privativa de la libertad. Debe tenerse en cuenta que, contrario a lo expuesto por el Consejo Nacional Electoral en la Resolución Núm. 4849 de 18 de septiembre de 2019, la extinción por prescripción de la acción penal es un fenómeno distinto de la extinción por prescripción de la pena, tal y como lo revela la regulación del Código Penal. El artículo 82 del Código Penal enunció las causales de extinción de la acción penal, dentro de las que se encuentra «[…] 4. La prescripción […]», norma complementada por el artículo 83 que establece el término de prescripción de la acción, por regla general, en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años, ni excederá de 20 años, salvo disposiciones especiales al respecto. […] [E]l artículo

88 del Código Penal enunció, igualmente, las causales de extinción de la sanción penal, dentro de las que se encuentra «[…] 4. La prescripción […]», fenómeno que se presentó en el caso objeto de juzgamiento en este proceso, en tanto que el acusado fue condenado penalmente, mediante sentencia ejecutoriada, por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El artículo 89 del citado estatuto indica que la pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la sentencia y el artículo 90 destaca que el término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpe cuando el sentenciado «[…] fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma […]». La Sala estima, entonces, que se encuentra configurada la inhabilidad contenida en el numeral 1° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, al encontrarse probado que el señor […], fue condenado por sentencia judicial, que se encuentra debidamente ejecutoriada, a una pena privativa de la libertad –prisión– por un delito que resulta punible únicamente bajo la modalidad dolosa y, de esta manera, probada, objetivamente, la violación del régimen de inhabilidades de los concejales.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Quien haya sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad en cualquier tiempo / INTEMPORALIDAD DE LA CAUSAL DE INHABILIDAD – De la prevista en el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Se configuró objetivamente / ELEMENTO SUBJETIVO / ANÁLISIS DE CULPABILIDAD EN PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA / IGNORANCIA DE LA LEY - No justifica la conducta / FACULTAD DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - Para revocar la inscripción de aquellos aspirantes incursos en causal de inhabilidad / DEBER DE DILIGENCIA – Omisión / NEGLIGENCIA Y POCA PRUDENCIA / CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Configuración Contrario a lo manifestado por el apoderado judicial del acusado, los hechos descritos anteriormente en modo alguno permiten indicar que el acusado actuó con la diligencia debida puesto que, se reitera, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, examen que, de acuerdo a lo expuesto en el recurso de apelación, omitió el señor […] en la medida en que, en su criterio de persona inexperta en asuntos electorales y sin conocimiento jurídico,

consideró que la extinción de la pena que le fuera impuesta lo habilitaba para inscribirse y ser elegido como concejal del municipio de Guamal, pese a que la norma que regula la inhabilidad enjuiciada que se le atribuye plantea un supuesto distinto. No sobra señalar que, de acuerdo con el artículo 9° del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su trasgresión y que, en el presente asunto, no existen situaciones que justifiquen la realización de la conducta proscrita por el ordenamiento jurídico y que impliquen que el acusado actuó de buena fe, como lo podrían ser (i) las interpretaciones disímiles realizadas por los jueces de la República respecto de la norma que establece la inhabilidad atribuida al actor; y, (ii) acudir a la asesoría profesional para salir de la ignorancia frente al contenido del ordenamiento jurídico. Frente al primer evento mencionado, esto es, interpretaciones disímiles de los jueces de la República, se debe indicar que la jurisprudencia de esta Corporación ya había abordado lo relativo a la intemporalidad de la inhabilidad prevista en el numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, como se puede advertir del contenido de la sentencia dictada por esta Sección el 8 de septiembre de 2005 en el expediente núm. 15001-23-31-000-2004-02742-01, consejero de Estado ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade, la cual fue replicada por la Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2019, proferida en el expediente núm.

76001-23-31-000-00744-01(PI), decisión judicial citada líneas atrás –ordinal 57–, por lo que las decisiones judiciales de esta Sección han sido uniformes frente a tal tópico. En lo que tiene que ver con el segundo evento señalado, no obra dentro del expediente prueba alguna de que se hayan adelantado actuaciones por parte del acusado para buscar una efectiva asesoría frente a las implicaciones y alcances de la situación consistente en haber sido condenado a pena principal privativa de la libertad de prisión y del hecho de que la autoridad judicial hubiera declarado la extinción de la pena por prescripción, cuestiones que eran conocidas por el señor Alfredo Fernández, […] Si tal y como lo afirma el acusado en el sentido que no tenía los conocimientos jurídicos ni la experticia en procesos electorales para entender el alcance de la situación en la que se encontraba, resultaba esperable que acudiera a la asesoría de personas idóneas que le permitieran conocer las implicaciones de inscribirse como candidato al concejo pese a que sobre él se había impuesto una condena penal a pena privativa de la libertad por un delito que únicamente es punible por dolo, pero optó por mantener sus convicciones erradas al respecto, por lo que su actuación resulta ser gravemente culposa al exhibir una conducta negligente y de poca prudencia atendiendo que no reviste mucha dificultad acudir a la asesoría mencionada. De otro lado, el actor se refiere a la Resolución Núm. 4849 de 18 de septiembre de 2019 proferida por el Consejo Nacional Electoral y en la cual decidió no revocar la

inscripción del acusado, lo cual, en su concepto, le generó la confianza de que su aspiración se encontraba enmarcada en el ordenamiento jurídico. […] Cabe precisar al respecto que, de acuerdo con la Resolución Núm. 1478 de 11 de octubre de 2018, por medio de la cual se estableció el calendario electoral para las elecciones de autoridades locales tales como alcaldes, diputados, concejales y ediles que se realizaron el 27 de octubre de 2019, la inscripción de los candidatos y listas, siguiendo para el efecto el artículo 30 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, inició el 27 de junio de 2019 y culminó el 27 de julio de 2019. Asimismo, el 2 de agosto de 2019 venció el término para la modificación de candidatos por renuncia o no aceptación, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley Estatutaria 1475. Lo anterior evidencia que la decisión proferida por el Consejo Nacional Electoral no podía haber fundado el convencimiento de que no concurría en el acusado ninguna prohibición para inscribirse y ser elegido concejal del municipio de Guamal, puesto que tal decisión administrativa se produjo el 18 de septiembre de 2019, esto es, varios meses después de que el señor Alfredo Fernández procediera a inscribirse como candidato a tal dignidad.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 6 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 1 /

LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 21 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 35 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 82 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 83 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 84 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 85 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 86 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 88 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 89 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 90 / LEY 599 DE 2000 – ARTÍCULO 312 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-33-000-2021-00094-01(PI)

Actor: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS

Demandado: ALFREDO FERNÁNDEZ

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Tema: VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABILIDADES PREVISTO PARA LOS CONCEJALES Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 22 de abril de 2021, proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura del demandado.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura

1. El ciudadano José Enrique Molina Rojas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 20111) –en adelante CPACA–, solicitó a esta jurisdicción que se decrete la pérdida de la investidura del señor Alfredo Fernández, concejal del municipio de Guamal

(Meta) para el período 2020-2023 y, en consecuencia, que se declare: «[…] su inhabilidad y/o inelegibilidad permanente para ocupar cargos por elección popular […] ORDÉNESE: la expedición de las comunicaciones respectivas al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del Departamento del Meta y al Concejo Municipal de Guamal, departamento del Meta, para lo de su competencia […]» I.1.1. Los hechos juzgados

2. Como único hecho, relató el consistente en que el señor Alfredo Fernández fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías (Meta), mediante fallo de 23 de agosto de 2006, «a la pena de 36 meses», a cancelar una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

3. El mencionado fallo fue confirmado por la Sala de Decisión Penal del

Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio, mediante providencia de 30 de junio de 2010 en la que se resolvió el recurso de apelación.

4. De acuerdo con la información suministrada por la secretaria del Juzgado Penal del Circuito de Acacías (Meta), en el Oficio No. 0035S de 5 de febrero de 2021, el proceso estaría en el archivo general y la pena estaría extinta. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. I.1.2. La causal de pérdida de investidura invocada por el demandante

5. El demandante dedicó un capítulo a los fundamentos de derecho y al concepto de violación, señalando que el sustento de la solicitud se encontraba en el artículo 43 numeral 1° de la Ley 136 de 19942, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 20003, norma que establece como inhabilidad para ser inscrito como candidato y elegido concejal, entre otras eventualidades, la consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura

6. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 26 de febrero de 2021, inadmitió la demanda toda vez que no se dio cumplimiento a lo normado en el artículo 6 inciso 4° del Decreto Legislativo Núm. 806 de 20204 y a lo contemplado en el artículo 35 numeral 8° de la Ley 2080 de 20215, disposiciones relacionadas con el envío previo de la demanda y sus anexos a la persona

demandada; motivo por el cual concedió a la parte actora el término de 10 días hábiles para subsanarla.

7. El demandante, a través de mensaje de datos de 1 de marzo de 2021, procedió al cumplimiento de lo previsto en las mencionadas disposiciones, indicando que remitía la trazabilidad del correo mediante el cual «[…] se le comunicó al Concejo Municipal de Guamal Meta y por lo mismo al señor concejal accionado, de la presente Acción de Pérdida de Investidura (sic) para su conocimiento y fines pertinentes» y, de esta manera, mediante auto de 16 de marzo de 2021, el magistrado sustanciador del proceso admitió la demanda de pérdida de investidura y ordenó notificar personalmente al demandado y al agente del Ministerio Público, corriéndole traslado al demandado por el término de cinco (5) días para referirse a lo planteado en la demanda y para solicitar o aportar las pruebas que estimara conducentes.

8. Realizadas las notificaciones y comunicaciones mencionadas, el concejal acusado contestó la demanda.

I.3. La contestación de la demanda6 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

4 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 5 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 6 015.1ContestacionDemandaJoseVicenteCastillo.pdf

9. El concejal acusado, a través de apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones para que, en su lugar, fueran denegadas, de

acuerdo con los siguientes argumentos: «[…] Razones de contradicción y defensa: Lo primero que se debe informar a esta Judicatura, es que, si bien es cierta la emisión del fallo a que hace referencia el accionante, también lo es que existe un vacío importante en el relato presentado y que, también, ya fue motivo de revisión por el Consejo Nacional Electoral, como explico a continuación: Con anterioridad a las elecciones para el período Constitucional 2020 – 2023, la Procuraduría General de la Nación mediante comunicación CGS3498 adiada 9 de agosto de 2019 dirigida al Consejo Nacional Electoral (CNE), en ejercicio de sus deberes legales, emitió la relación de personas inhabilitadas, entre ellas mi mandante, por considerar materializada la causal señalada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, misma hoy discutida en

este estadio. Como consecuencia de ello, el CNE en auto de 20 de agosto de 2019 avocó el conocimiento del proceso de revocatoria de la inscripción de 86 candidatos de todo el país, incluyendo mi representado, que finalizó con la resolución 4849 expedida el 18 de septiembre de 2019, donde, en su artículo segundo, declaró “ABSTENERSE de revocar la inscripción de los candidatos que se relacionan a continuación, por las razones expuestas en el proveído: (…) ALFREDO FERNANDEZ” (negrilla y subrayado para enfatizar) En efecto, el CNE jurídicamente entendió que, si bien mi representado fue sujeto de una condena en sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Acacías el 23 de agosto de 2006, la misma, jurídicamente, se tornó inexistente por efecto de la declaración de la extinción de la sanción penal a su favor, como lo decidió el mismo Juzgado en proveído adiado 4 de agosto de 2015, donde, también, ordenó oficiar a las autoridades competentes, sobre la extinción de la pena y el archivo del expediente, como también fue certificado en el oficio 0035S fechado 5 de febrero de 2021 emitido por el Juzgado en mención, que allega el mismo accionante, donde se hace la siguiente salvedad al final: “Se aclara que a la fecha el proceso ya está en archivo general y adicionalmente se extinguió la pena” (Negrilla para enfatizar) Sin embargo, se trata de información que no ha sido actualizada por cuenta de la Procuraduría General de la Nación.

En realidad, a la fecha, se desconoce si el Juzgado Penal del Circuito de Acacías oportunamente remitió el oficio donde se comunicaba la decisión, sin embargo, informo a su Señoría que el 19 de marzo de 2021 remití por INTERRAPIDÍSIMO el original entregado por el Juzgado, oficio 2621 adiado 22 de agosto de 2019 donde se comunica la decisión, junto con copia auténtica de la providencia, correo entregado en la Procuraduría General de la Nación el 23 de marzo de 2021, como lo certifica INTERRAPIDÍSIMO. Volviendo al debate jurídico, como se dijo y, así, lo documenta el Consejo de Estado en su Jurisprudencia, esta decisión de extinción de la pena lleva de la mano la NO existencia de sentencia que inhabilite a mi prohijado para participar como candidato y ejercer como Concejal. En efecto, recientemente la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO del CONSEJO DE ESTADO, en un caso similar de un Concejal, en sentencia emitida el 25 de mayo de 2017, dentro del radicado 4001233100220160009801, señaló textualmente: Para configurar inhabilidad por haber sido condenado a pena privativa de la libertad, se requiere que la sentencia esté debidamente ejecutoriada. se establece (sic) que para que proceda la causal de inhabilidad de pérdida de investidura por incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 1° del artículo 43 de la ley 136, modificado por el artículo 40 de la ley 617, de haber sido condenado a la fecha de la

inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del estado (sic), violación que constituye causal de pérdida de investidura al tenor del numeral 6° del artículo 48 de la ley 617 de 2000, se requiere de la configuración de dos supuestos: (i) haber sido condenado a pena privativa de la libertad en cualquier tiempo y (ii) que la sentencia condenatoria sea definitiva, esto es, que se encuentra debidamente ejecutoriada pues la inhabilidad alegada surge como consecuencia de la sanción penal que se le impone al demandado, a través de una sentencia judicial definitiva como lo dispone el artículo 248 de la constitución política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedentes penales y contravencionales. En ese sentido, si el actor fue condenado a pena privativa de la libertad mediante sentencia anticipada en 2009 y se identifica providencia de la sala de decisión penal del tribunal superior del distrito judicial, que no se encuentra “ni jurídica ni materialmente ejecutoriada” y al transcurrir el tiempo no se notifica la sentencia condenatoria al procesado, es posible declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, NO EXISTIENDO ENTONCES SENTENCIA QUE CONFIGURE LA INHABILIDAD” Así las cosas, ni al momento de la inscripción existía, ni en la actualidad existe inhabilidad que pese sobre mi representado, sin embargo, quiero advertir, al parecer, que la decisión no había sido comunicada a la

Procuraduría General de la Nación. Es más, nótese que la decisión de extinción y archivo es de 4 de agosto de 2015, pero la Secretaría del Juzgado de Conocimiento solo elaboró y expidió el oficio 2621 hasta el 21 de agosto de 2019, cuatro años después, precisamente, con ocasión a que mi representado tuvo conocimiento del citado proceso en el Consejo Nacional Electoral en el 2019 y se dirigió al Despacho Judicial para informarse sobre lo sucedido. Teniendo en cuenta estos argumentos fácticos y jurídicos que acompañaré probatoriamente, solicito respetuosamente no acceder a las pretensiones elevadas por el accionante y, en su lugar, absolver a mi representado de cualquier condena, ordenando el archivo del proceso […]» I.4. Trámite del proceso judicial

10. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 5 de abril de 2021, decretó las pruebas a practicar en el proceso y fijó para el 12 de abril de 2021, hora 10:00 a.m., la realización de la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881.

11. La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Meta, el 12 de abril de 2021, celebró la audiencia pública de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881.

12. El solicitante, en el curso de la mencionada audiencia, solicitó declarar la pérdida de investidura del concejal acusado, reiterando los argumentos de la demanda.

13. Manifestó que la condena que se le impuso se encuentra ejecutoriada y que no resulta posible, para efectos de inscribirse para una corporación de elección

popular, invocar la prescripción y extinción de la pena.

14. Adujo, de un lado, que la decisión del Consejo Nacional Electoral de no anular la inscripción del candidato inhabilitado era errónea puesto que asumió que la sentencia judicial había prescrito cuando lo que en realidad ocurrió fue que se cumplió y del otro, que citó como soporte de su decisión, una providencia que no es aplicable al caso en concreto puesto que aquella correspondía a una sentencia que no estaba ejecutoriada, añadiendo que la extinción de la pena se presenta cuando esta se cumple y que se está ante una inhabilidad intemporal.

15. El agente del Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda señalando que, una vez analizadas las sentencias judiciales allegadas y el tipo penal por el que fue condenado el demandado, se configuraba objetivamente la causal de pérdida de investidura, sin que pueda afirmarse que el cumplimiento de la condena, «[…] que es la extinción de la misma por razones procesales penales – prescripción –, pueda asimilarse a la prescripción de la acción penal, al ser dos figuras distintas».

16. En lo relativo al elemento subjetivo, advirtió lo siguiente: «[…] Frente al elemento cognoscitivo, implica que la persona supiera que fue condenado, lo que entendió cumplido en este caso, porque el demandado conocía de la condena impuesta en su contra, presentó apelación contra la misma y realizó distintos aspectos jurídicos tendientes a la aminoración de la condena – pedir comunicaciones a los entes de control, entre otros –. De ahí que la persona no era ajena de la condena.

Frente al elemento volitivo, es decir, la voluntad, lo que se relacionaba con la extinción de la condena penal y el análisis del Consejo Nacional Electoral. Frente a lo primero, señaló que la misma no tiene efectos en materia contenciosa administrativa. En relación con el Consejo Nacional Electoral, resaltó su naturaleza administrativa, perteneciente a la organización electoral. Agrega que la decisión de dicha entidad no puede atar las decisiones de los jueces. Ahora bien, se preguntó si el análisis del Consejo Nacional Electoral pudo haber influido en el elemento volitivo en relación con la presentación de la candidatura. Concluyó que la causal era demasiado clara, que podía ser leída por cualquier persona, siendo suficiente su lectura, la cual debía determinar la voluntad para no presentarse al proceso de elección. Indica que cualquier persona con mediano conocimiento podía entender la causal, satisfaciéndose el elemento volitivo, siendo que no era una inhabilidad por aspectos técnicos que requería un análisis especial […]»

17. El demandado, a través de su apoderado judicial, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Agregó que: «[…] la pena fue prescrita por haberla cumplido. Manifiesta que el demandado no conocía de la situación. Agrega que el trámite llevado por el Consejo Nacional Electoral fue en 2019, el demandado es notificado y se dirige al juzgado. Resalta que los oficios del juzgado fueron elaborados en 2019, después de haber tenido conocimiento de la situación y de la inscripción.

Indica que no se dio el cumplimiento de la pena, siendo los efectos de la

sentencia suspendidos. Resalta que el Consejo Nacional Electoral acoge pronunciamiento del Consejo de Estado. Indica que la actuación del demandado ha sido de buena fe. Agrega que ha de revisarse la consecuencia de la extinción de la sanción penal por prescripción, para efectos de determinar si la pena existía. Resalta las funciones del Consejo Nacional Electoral. Hace alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se estableció los efectos de la sanción penal por prescripción. Insiste en que la condena nunca tuvo que cumplirse. Señala que, al no existir la sentencia, no existe inhabilidad por tal hecho. […]» I.5. La sentencia de primera instancia

18. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 22 de abril de

2021, resolvió: «[…] PRIMERO: DECRETAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA del señor ALFREDO FERNÁNDEZ, concejal del Municipio de Guamal -Meta-, para el período constitucional 2020-2023, conforme a las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia».

19. La corporación que resolvió la primera instancia consideró que el problema

jurídico a ser resuelto era el siguiente: «[…] II. El Problema Jurídico: Corresponde a esta corporación determinar si se configuró causal de pérdida de investidura contra el señor ALFREDO FERNÁNDEZ, en su calidad de concejal del Municipio de Guamal -Metapara el período 2020-2023, al incurrir en la causal de inhabilidad consignada en el numeral 1 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000,

puesto que fue sujeto de una condena por el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, mediante sentencia del 23 de agosto de 2006, emanada del Juzgado Penal del Circuito de Acacías, decisión confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio en sentencia del 30 de junio de 2010, a pesar de que se declaró la extinción de la sanción penal -extinción de la penaa favor del demandado. En caso de encontrar demostrada la materialización objetiva de la causal de desinvestidura, la sala plena pasará a analizar si se configura el elemento subjetivo de culpabilidad en el caso bajo estudio».

20. Como cuestión previa, precisó la causal de pérdida de investidura que se le atribuyó al acusado, en el sentido de indicar que es la contenida en el artículo 55 numeral 2° de la Ley 136, es decir, por la violación del régimen de inhabilidades, puesto que la parte actora soportó la causal de pérdida de investidura en el fundamento normativo de la inhabilidad, esto es, en el artículo 40 numeral 1° de la Ley 617, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136.

21. Tal precisión normativa se consideró necesaria por las siguientes tres razones: «[…] Primero, la parte demandada ha podido ejercer sus derechos de defensa y contradicción adecuadamente, tan es así que constituyó apoderado, presentó contestación y participó en la audiencia de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, esgrimiendo razones para no tener por configurada la causal de inhabilidad que daría lugar a la desinvestidura.

Segundo, desde la demanda es posible desentrañar el sentido que el demandante decidió imprimirle, lo único que se está haciendo es indicando