CE-SECCION PRIMERA-52001-23-31-000-2000-00095-01-2005

MULTA DE LA CONTRALORIA - Mora en responder requerimiento: legalidad ante negligencia del servidor / REQUERIMIENTO DE LA CONTRALORIAMulta por mora en rendir cuentas e informes Las razones de hecho y de derecho de esa decisión consistieron en que el actor respondió tardíamente el requerimiento núm. 015 de 6 de octubre de 1998, radicado en noviembre 30 de 1998, correspondiente a la cuenta del segundo semestre de 1997, como quiera que lo hizo el 25 de marzo de 1999, es decir, después de 90 días de radicado el requerimiento, siendo que el término para ello era de diez (10) días hábiles según el artículo 3º de la Resolución Núm. 3466 de 1994, expedida por el Contralor General de la República por autorización de la Ley 42 de 1994. Que lo anterior es sancionable según el literal b) de la Resolución 4548 de 12 de noviembre de 1998, en cuanto señala que se impondrá multa cuando sin causa justificada “no rindan las cuentas o informes que se les exijan o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por la Contraloría; y que esa multa está autorizada en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, dentro de un rango que va hasta cinco (5) salarios devengados por el sancionado. Se concluye que el actor incurrió en la conducta omisiva sin justificación, como lo prevé la norma, puesto que las circunstancias que adujo en su defensa no las halló constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, sino que, por el contrario, advirtió en ellas la demostración de un manejo descuidado y negligente del asunto, de allí que

hubiera considerado la conducta del actor como negligente, lo que no significa en modo alguno que la haya calificado de mala fe, pues son dos conceptos diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 52001-23-31-000-2000-00095-01

Actor: EMIRO PEDRO CABEZAS CASANOVA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor EMIRO PEDRO CABEZAS CASANOVA presentó demanda mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo de Nariño para que se acceda a las siguientes: 1. 1. Las pretensiones Primera.- Que declare la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes resoluciones: - Núm. 013 de 20 de mayo de 1999, expedida por la Directora Seccional Nariño de la Contraloría General de la República, mediante la cual le impuso sanción de multa en cuantía de $ 6.314.700; - Núm. 0018 de 2 de julio de 1999, proferida por la misma dependencia, mediante la

cual decide el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, en el sentido de confirmarla; y - 04333 de 23 de septiembre de 1999, emanada de la Secretaría General de la Contraloría General de la República, por la cual confirma la primera en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la misma. Segunda.- Que a título de restablecimiento del derecho se ordene al organismo demandado devolverle $ 3.288.123.92 que le pagó como parte de la multa según acuerdo de pago que celebraron para el efecto, y los valores que llegue a pagar por ese mismo concepto, más los intereses que se generen sobre esos montos hasta cuando se efectúe la devolución. 1. 2. Los hechos que le sirven de fundamento En lo que interesa al asunto se relata en los hechos de la demanda que el actor fue requerido el 6 de octubre de 1998, en su calidad de Director General de CORPONARIÑO, dada condición de cuentadante, para que aclarara o explicara las inconsistencias encontradas en algunas actuaciones suyas que fueron objeto de control fiscal, lo cual debía responder en el término de 5 días contados a partir del recibo de la comunicación, pero lo hizo el 1 de marzo de 1999, es decir, extemporáneamente; de allí que la entidad demandada inició el respectivo procedimiento administrativo en su contra, el cual culminó con la firmeza del acto acusado, por considerar que las explicaciones dadas de dicha extemporaneidad no constituyen fuerza mayor ni caso fortuito; medida que resulta drástica y que no se compadece con la realidad de los hechos. Sobre el particular, hace un recuento detallado del recorrido que tuvo el

requerimiento en mención por diferentes dependencias de CORPONARIÑO, comentando que en esa época llegó una cantidad de requerimientos de la misma entidad y que el 16 de febrero advirtieron que de el No. 15 no había sido contestado, y que al averiguar por esa respuesta la buscaron y no encontraron el oficio ni la respuesta, por lo cual procedieron a obtener copia del requerimiento con el funcionario de control fiscal que lo emitió y darle respuesta inmediata. núms. 001135 de 27 de noviembre de 1996 y 00183 de 20 de febrero de 1997, proferidos por la UAE - DIAN - Administración Especial de Buenaventura, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero núm. 001328 de 29 de abril de 1996 y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente. A título de restablecimiento, como consecuencia de las declaraciones pedidas, pretende la actora que se declare que no está obligada “... al cumplimiento de hacer efectiva la póliza expedida por COLSEGUROS y en el monto de $16’719.581.oo M/cte.” 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados los artículos 1, 2, 11, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 3, 50, 51, 52 y 56 del decreto 01 de 1984; 101 de la Ley 42 de 1993; 3 de la Ley 489 de 1998; 250, 251, 252, 253, 254 del C. de P.C., por cuanto la Contraloría partió de un presupuesto

equivocado, en el sentido de que el actor actuó de mala fe, según se deduce de los considerandos de los actos acusados, y desconoce el principio de la imparcialidad por cuanto sólo tiene en cuenta aspectos desfavorables a él y nada se dice sobre la prueba documental que aportó en su favor; además de que se apoya en la responsabilidad objetiva. 2, 13, 23, 83, 90, 209 y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A.; el Decreto núm. 2402 de 1991; la Resolución 3333 de 6 de diciembre de 1991; 850 y ss. del Estatuto Tributario y demás normas concordantes. En síntesis, la violación denunciada se apoya en que la motivación que apoya la resolución núm. 001135 de 27 de noviembre de 1996 es falsa porque, no obstante que la ley exige la existencia de unos motivos precisos para que se adopte una decisión como la demandada, la Administración profirió la resolución citada sin que esos motivos se hayan presentado en la práctica. En la oportunidad procesal correspondiente, la sociedad demandante formuló y motivó los recursos correspondientes, bajo los argumentos, sustentados en las pruebas correspondientes, de que se cumplió y agotó el tránsito aduanero. La Jefe División de Fiscalización de la DIAN hizo caso omiso de tales documentos, “... quien constriñe al usuario aduanero, posiblemente por unas horas de retardo atribuibles al funcionario aduanero de Cali encargado de visar las mismas.” “Para el evento los factores que pueden mediar no en el incumplimiento al

D.T.A., sino mas bien a su retardo, ya que para la ocasión había problemas de transporte en el puerto, como era su paro, el congestionamiento al pesar los vehículos tractomulas y la habilitación de un solo carril dentro del carreteable Buenaventura Cali. “Estos son elementos de fuerza mayor y caso fortuito, que la misma ley los considera como eximentes de cualquier conducta. “El Señor Jefe de la División de Fiscalización sabe que el primero (1) de Mayo de todos los años es festivo. Y, según términos de ley se interrumpe cuando no hay servicio al público y por el mismo derecho se aplaza al día posterior hábil. Esto no implica el presupuesto de incumplimiento, sino la aclaración de lo que la ley dispone y no puede desconocerse.” La actuación de la DIAN desconoce los postulados contenidos en los artículos constitucionales citados al desconocerse el orden justo y los principios de buena fe y equidad, ya que se vulnera el Estatuto Tributario en la medida en que se impone una multa que genera para el Estado un enriquecimiento sin justa causa y un empobrecimiento para el particular, sin que exista motivo para ello. Al proferirse la resolución núm. 00183 de 20 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió la alzada impetrada, “Ya en correlación para desatar lo incoado, la administración propone recapitulaciones más especulativas, que con asidero jurídico-administrativo; leguleya que la empresa transportadora debió remitirse a la aduana de destino y obtener ciertas visaciones por funcionarios aduaneros, lo que precisamente lo congratula los documentos que aportó el Gerente de la empresa en

la coyuntura procesal cuando increpó con los recursos la Resolución ante la División de Fiscalización.” Esta resolución es un caso típico de desviación de poder, ya que la administración ejerció su poder con un fin distinto al que le fue conferido, ya que “...para que existiera incumplimiento al tránsito aduanero, sería indispensable que la mercancía no hubiera arribado e ingresado a su lugar de destino según el D.T.A., o que en torno de ella se hubiera ejecutado conducta tendiente a eludir la intervención de la autoridad respectiva o prevalida de medios para engañarla, según la Resolución las mismas tuvieron el aval aduanero tanto de aduana de importación como aduana de nacionalización.” Con la expedición de esta resolución se violaron los artículos 6, 29 y 84 de la Constitución Política porque a la demandante se le impuso una sanción sin que hubiera ofendido con su accionar la reglamentación impuesta por la DIAN. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la Nación manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, las cuales solicita que se nieguen por ser infundadas, toda vez que la extemporaneidad por parte del actor está más que demostrada en su oficio de 20 de abril de 1999, en el que expone razones justificativas que no son de recibo; por ende tuvo que imponer la multa prevista en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993.

III. 2. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo señala que del análisis del conjunto probatorio del proceso no halla vicios de ilegalidad que ameriten la anulación del acto acusado, y que por el contrario

indica que fue expedido con competencia, respetando el debido proceso; sin falencias en la motivación y sin desviación de poder, puesto que está evidente el incumplimiento del actor, sin que sean de recibo las razones que expuso como justificación de ello, pues no constituyen caso fortuito o fuerza mayor según la definición que de esos conceptos trae el C.C. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. al analizar los hechos demostrados en el expediente, puede concluirse que, efectivamente, la demandante incumplió el tránsito aduanero núm. 001328 pues, la empresa transportadora no lo cumplió en el término original que se le otorgó para el efecto. Si bien, con fundamento en el recibo núm. 37629 que la actora adujo en la vía gubernativa como prueba del cumplimiento puede establecerse que la mercancía fue entregada físicamente en la aduana de destino el 3 de mayo de 1996, de ese hecho no se deduce que allí hubiera culminado el tránsito en cuestión, pues, como lo sostiene la Administración al confirmar la providencia de primera instancia, era necesaria la presentación de los documentos de transporte ante la autoridad aduanera correspondiente y esa diligencia se cumplió con posterioridad , como lo hizo constar la administración en un documento que no fue controvertido. No es de recibo la justificación basada en la fuerza mayor esbozada por la demandante pues, tal como lo administración lo reprocha, el motivo aducido como fuerza mayor no lo es por no tener las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que la jurisprudencia exige para que se configure ese eximente de responsabilidad.

DE lo dicho se colige que al expedir los actos en cuestión, la administración no violó la Constitución ni la ley, a más de que no se advierte en ellos la falta de motivación o falsa motivación que la demanda denuncia, pues allí se expresan las razones que la administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión y ninguna de ellas es contraria a la realidad. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de los actores apeló la sentencia por considerar que valora equivocadamente las pruebas, los hechos, las normas y principios pertinentes, pues la decisión administrativa y la del a quo parten del supuesto erróneo ya indicado: que el demandante actuó de mala fe, sin que obre prueba de ello, sino de todo lo contrario, que su actuación se ciñó al postulado de la buena fe, la cual debe presumirse; que no tuvo en cuenta que la Contraloría sólo vio lo desfavorable y desestimó las pruebas aducidas por él; comparó mecánicamente los hechos con las normas supuestamente infringidas por el sancionado, para concluir que comprobó plenamente la comisión de la falta administrativa, apoyándose así en una responsabilidad objetiva y contraviniendo el principio de la responsabilidad subjetiva que también se predica para la acción sancionatoria. Que por lo anterior los actos acusados deben ser anulados, de donde solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.- La entidad demandada reafirma sus argumentos a favor de la legalidad del acto acusado, tanto en sus aspectos sustanciales como procesales y de competencia, por lo que solicita que se confirme la sentencia apelada.

2.- El accionante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El acto acusado Está conformado por las resoluciones núms: - 013 de 20 de mayo de 1999, expedida por la Directora Seccional Nariño de la Contraloría General de la República, mediante la cual le impuso sanción de multa en cuantía de $ 6.314.700; - Núm. 0018 de 2 de julio de 1999, proferida por la misma dependencia, mediante la cual decide el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, en el sentido de confirmarla; y - 04333 de 23 de septiembre de 1999, emanada de la Secretaría General de la Contraloría General de la República, por la cual confirma la primera en virtud del recurso de apelación interpuesto contra ella.

Las razones de hecho y de derecho de esa decisión consistieron en que el actor respondió tardíamente el requerimiento núm. 015 de 6 de octubre de 1998, radicado en noviembre 30 de 1998, correspondiente a la cuenta del segundo semestre de 1997, como quiera que lo hizo el 25 de marzo de 1999, es decir, después de 90 días de radicado el requerimiento, siendo que el término para ello era de diez (10) días hábiles según el artículo 3º de la Resolución Núm. 3466 de 1994, expedida por el Contralor General de la República por autorización de la Ley

42 de 1994. Que lo anterior es sancionable según el literal b) de la Resolución 4548 de 12 de noviembre de 1998, en cuanto señala que se impondrá multa cuando sin causa justificada “no rindan las cuentas o informes que se les exijan o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por la Contraloría; y que esa multa está autorizada en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, dentro de un rango que va hasta cinco (5) salarios devengados por el sancionado. 2.- Vista la sustentación del presente recurso con lo expuesto en el fallo apelado y las consideraciones del acto administrativo atacado, la Sala observa que aquella no corresponde a la realidad procesal, puesto que ni la decisión administrativa se sustenta en atribuirle mala fe al actor, ni es cierto que se hubiera basado en una aplicación mecánica de las normas, con prescindencia de una valoración crítica de las pruebas allegadas al expediente administrativo, sino que, por el contrario, en todas las instancias del procedimiento administrativo y en el fallo impugnado se hace una valoración del acervo probatorio bajo la sana crítica, y se concluye que el actor incurrió en la conducta omisiva sin justificación, como lo prevé la norma, puesto que las circunstancias que adujo en su defensa no las halló constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, sino que, por el contrario, advirtió en ellas la demostración de un manejo descuidado y negligente del asunto, de allí que hubiera considerado la conducta del actor como negligente, lo que no significa en

modo alguno que la haya calificado de mala fe, pues son dos conceptos diferentes. La Sala, al revisar la situación procesal observa que le asiste razón a la entidad demandada en sus apreciaciones de los hechos y sus valoraciones jurídicas, ya que las circunstancias expuestas por el actor para tratar de justificar la censurada omisión suya lo que muestran es un desgreño en el manejo del asunto en comento, tanto que en sus explicaciones da cuenta de que en las dependencias de la entidad a su cargo se extravió el oficio y que debió solicitar una copia a la requirente para darle respuesta. La secuencia de los hechos que relata pone de presente una falta de interés en un asunto que es de vital importancia en el control de la gestión fiscal, como es el de suministrar la información requerida para el efecto de manera oportuna, pues de ella depende justamente que dicho control tenga la efectividad necesaria de la vigilancia y la protección de los recursos públicos. Además, como lo advierte el a quo, el caso fue diligenciado por la entidad demandada con apego al debido proceso, de suerte que el actor gozó ampliamente de las garantías procesales en su trámite. Por consiguiente, el recurso no prospera por cuanto la sentencia apelada se encuentra ajustada a la situación procesal del presente caso, de allí que se deba confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA RCONFIRMASE EVOCASE lla sentencia apelada, de 30 de enero de 2004,

proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 3 de noviembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO