CE-SECCION PRIMERA-52001-23-31-000-2009-00091-02-2018

ALCALDE – Función de policía / COMPETENCIA DE ALCALDE MUNICIPAL

EN MATERIA DE TRANSITO – Límites / CIRCULACIÓN DE MOTOCICLETAS CON ACOMPAÑANTE O PARRILLERO – Límites / MOTOCICLETAS – Registro de acompañantes en página Web de la alcaldía / RESTRICCIÓN A LA CIRCULACIÓN DE MOTOCICLETAS - Medida temporal / MOTOTAXISMORestricción Frente a la permanencia, el artículo 13 del Decreto 0255 de 2009 rige por el término de un año contado a partir de su expedición -11 marzo del año 2009-, esto es, no se trató de una medida de carácter indefinido en el tiempo, sino que, por el contrario, de manera clara fijó un límite temporal. Además, atendió lo dispuesto en el Decreto 2961 de 2006, según el cual, las medidas para restringir la circulación de acompañantes o parrilleros, por zonas de su jurisdicción o en horarios especiales que adopten las autoridades municipales o distritales, se deben tomar por periodos inferiores o iguales a un año. En este caso, el Alcalde limitó la vigencia de las medidas a un año. De otra parte, no se advierte una modificación o adición al Código Nacional de Tránsito, pues si bien la Fundación alegó que este no exige inscribir previamente al núcleo familiar ante la Secretaría de Tránsito, lo cierto es que la medida en cuestión, solo establece unas condiciones en las que los motociclistas pueden circular con acompañante o parrillero. […] [E]l decreto acusado no solo no impide la circulación de motociclistas ajenos a la actividad de

mototaxismo y por tanto, no es una restricción absoluta, sino que establece criterios claros en cuanto a que el registro se debía hacer en la página web de la Alcaldía y que el número de miembros del círculo familiar del propietario o poseedor de la motocicleta, no podía ser superior a 6 personas, y que además, podía registrarse una persona ajena a aquél. Además, normas de orden nacional vigentes reconocen la existencia de esta actividad y la califican como ilegal y por ello, toman medidas para combatirla y facultan a las autoridades locales para hacerlo también en el marco de unos precisos límites. Así el Decreto 2961 de 2006 contiene disposiciones “para controlar la prestación del servicio público de transporte en motocicletas, previsto en el literal d) del artículo 131 de la Ley 769 de 2002” y el Decreto 4116 de 2009 “modifica el Decreto 2961 del 4 de septiembre de 2006, relacionado con las motocicletas”.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 7 de abril de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2007-00150-01, C.P. María Elizabeth García González; y 22 de marzo de 2013, Radicación 20001-23-31-0002006-00159-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: LEY 1239 DE 2008 – ARTÍCULO 3 / LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 96

NORMA DEMANDADA: DECRETO 0255 DE 2009 (11 de marzo) ALCALDÍA DE

PASTO (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00091-02

Actor: FUNDACIÓN JURÍDICA POPULAR DE COLOMBIA

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Referencia: Nulidad – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la Fundación Jurídica Popular de Colombia, -la Fundación en lo sucesivo-, solicitó que se declarara la nulidad del Decreto Municipal 0255 de 11 de marzo de 2009 expedido por el Alcalde de Pasto “por el cual se toman medidas para impedir la prestación del servicio público de transporte en motocicleta”.

Como fundamentos jurídicos de la demanda, la parte actora sostuvo que el acto acusado “es inconstitucional al restringir la libre circulación de los motociclistas de Colombia, cuando transiten por la ciudad de Pasto, violando el artículo 24 superior y por conculcar la jerarquía normativa, (art. 4 C.P.) debiendo aplicarse las

disposiciones constitucionales por ser incompatibles con la norma inferior demandada, la cual modifica a su arbitrio y sin tener competencia para ello dos leyes de la República y un Decreto del Gobierno Nacional, a saber:  CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, adoptado por la Ley 762 de 2002. (art. 2)  LEY 1239 de 2008, por la cual se modifica el Código Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre.  Decreto 4116 de 2008, por el cual el Ministerio de Transporte autoriza a los alcaldes restricciones en zonas o en horarios especiales con relación a la movilización de personas en motocicletas.” El demandante indicó que, si bien el Decreto 4116 de 2008 exige que el conductor de motocicleta que lleve parrillero sea a su vez el propietario de dicho bien y que ambos porten el número de la placa en sus cascos y con la ropa reflectiva especial, el Decreto 0255 de 2009 restringe el parrillero las 24 de horas y en toda la ciudad, “por lo cual desborda las precisas facultades otorgadas en el Decreto 4116, desbordando la competencia del Gobierno Nacional a través del Ministerio al ir más allá de lo autorizado: es lo que se conoce en derecho administrativo como <<desborde la potestad reglamentaria>>”. Explicó que según la Ley 1239 de 2008 “no es requisito para llevar parrillero el ser propietario de la moto, siendo que su prelación legal está por encima al Decreto 4116 del mismo año. No obstante, aceptando este hecho, el alcalde de Pasto no

podía ni debía pasar por encima de estas normas constitucionales y legales, constituyendo el acto administrativo demandado la clásica <<alcaldada>>…”. Señaló que el Decreto 0255 de 2009 “incurre en nulidad por la causal de ilegalidad” toda vez que no tuvo en cuenta lo previsto en la Ley 1239 de 2008, norma que prevé reglas específicas para que los motociclistas puedan circular con acompañante o parrillero y ninguna de ellas exige inscribir previamente al núcleo familiar ante la Secretaría de Tránsito. A su juicio, el Alcalde de Pasto “entró a legislar y no a reglamentar la circulación de motociclistas con acompañante, por cuanto modifica de hecho la ley 1239 de 2008 al desconocer los requisitos que dicha norma exige para la circulación de motociclistas con parrilleros, concretados en la ropa reflectiva y el número de placa de la moto en el casco del conductor y del acompañante, exigiendo requisitos adicionales ilegales como que los acompañantes únicamente deben ser 6 miembros de la familia del conductor y uno por fuera de la misma, así como la inscripción de dichas personas ante la secretaría de tránsito debiendo portar un carnet al respecto”. Sostuvo que el Decreto 4116 de 2008 agrega como requisito que el motociclista que circule con parrillero, debe ser el propietario, “en cambio el Decreto Municipal 0255, además de ser propietario extiende esta facultad al poseedor, y fija como zonas prohibidas tanto la aparte urbana de Pasto como 24 horas, cuando en realidad la facultad a los alcaldes que confiere el Decreto 4116 se refiere

únicamente a restringir la circulación en ciertas zonas de la ciudad o en horarios especiales”. Resaltó que no es factible prohibir la circulación en toda la zona urbana durante las 24 horas, como lo hace el acto demandado, que modificó las disposiciones del Ministerio de Transporte, lo que constituye abuso o desvío de poder por extralimitación de funciones, “al usurpar la competencia de otras ramas del Poder como el Congreso de la República y el Ministerio de Transporte, modificando a su arbitrio dos leyes de la República y un Decreto Nacional”. Por último, adujo que, aunque el Decreto 0255 de 2009 fue publicado en internet, y aparece con fecha de 11 de marzo de ese año, lo cierto es que fue comunicado a la opinión pública antes de conocerse el número consecutivo y sin que previamente fuera firmado por el Alcalde y la Secretaria de Tránsito Municipal, es decir, “existen irregularidades tanto en la adopción como en la publicación del acto administrativo, y esto se demuestra con la afirmación de los testigos, quienes el día 12 de marzo de 2009, en horas de la mañana fueron informados por la Secretaria del Despacho que no era posible dar copia del Decreto por cuanto se le estaban haciendo modificaciones.” Adicionalmente, la parte actora formuló solicitud de suspensión provisional del acto acusado.

2. Petición previa y admisión de la demanda El 31 de marzo de 2009, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Nariño ordenó oficiar a la Alcaldía de Pasto para que remitiera copia auténtica del Decreto 0255 de 11 de marzo de 2009 con constancia de publicación (Fl. 26 C.1).

Dichos documentos fueron allegados el 15 de abril de ese mismo año (Fl. 28-32 C.1). Por auto de 30 de abril de 2009 se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones respectivas y se negó la medida cautelar (Fl. 39-45 C.1). La decisión sobre la suspensión provisional fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 29 de julio de 2010 (Fl. 64-72 C. 1).

3. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial, la entidad territorial demandada se opuso a las pretensiones formuladas por la Fundación.

Manifestó que el Alcalde de Pasto y la Secretaria de Tránsito y Transporte Municipal, dieron a conocer, a través de los medios de comunicación, el decreto demandado. Adujo que “no es cierto que el día 12 de marzo… hayan efectuado una comunicación a la comunidad en general, sin existir el acto administrativo prenombrado, pues el mismo se expidió el 11 de marzo…, situación que se puede constatar con la revisión de los folios 67, 68 y 69 del Libro Radicador de Decretos Municipales, que reposa en la Secretaría Ejecutiva del Despacho del Alcalde…” Explicó que, el Decreto 0255 de 2009 nació a la vida jurídica a partir de su expedición con los formalismos de ley, bajo la suscripción de quien tiene la autoridad y facultad legal para ello, esto es, el Alcalde de Pasto. Precisó que constitucionalmente existe una facultad expresa otorgada a las autoridades de los diferentes entes territoriales para restringir el derecho a la libre

movilidad, artículo 24. Es la misma Constitución la que prescribe que el derecho a libre circulación está limitado por la ley, “y es en este sentido que para el caso que nos ocupa, el Municipio actuó bajo los parámetros legales en la expedición del acto administrativo demandado”. Señaló que el Decreto 0255 de 2009 “no implica la restricción de circulación de los motociclistas, solo de aquellos que ejercen la actividad ilegal conocida como “mototaxismo”, relacionado con el transporte de personas en vehículos tipo motocicleta no homologados, ni autorizados por el Ministerio de Transporte, y no como mal intencionadamente lo pretende hacer ver el accionante…” Indicó que existen diferencias entre las normas que rigen el tránsito y las que regulan el transporte. Así, la Ley 769 de 2002 Código Nacional de Tránsito, se ocupa de lo relacionado con la movilidad, el tránsito, el proceso contravencional de tránsito y las sanciones, es decir, no se refiere al transporte, tema propio de los Estatutos del Transporte, contenidos en las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, y los Decretos Nacionales 170, 171, 172, 173, 174 y 175 de 2001. Aseguró que el Alcalde de Pasto no ha modificado los mencionados preceptos, “solamente y acorde con sus competencias funcionales y facultades otorgadas ha aplicado dichas normas en su jurisdicción”. Añadió que dicho funcionario, a través del Decreto 0255 de 2009 y en ejercicio de la facultad otorgada por los Decretos 2961 de 2006, modificado por el 4116 de

2008, “no ha hecho más que cumplir las disposiciones y órdenes contenidas en los mismos…” Mencionó que de conformidad con las normas citadas, las motocicletas no pueden transportar pasajeros, es decir, ejercer la actividad económica de transporte público, porque no están homologadas legalmente para ello. Este tipo de vehículo está autorizado para su conductor y un acompañante o parrillero, pero en ejecución de actividades estrictamente particulares y no públicas como la actividad de transporte de pasajeros. Resaltó que la libre circulación en Colombia establecida en el artículo 24 constitucional está limitada a las restricciones que imponga la ley, por lo tanto, es evidente que las determinaciones de la administración municipal contenidas en el decreto acusado, son para evitar la práctica del transporte ilegal de pasajeros en motocicletas y no para restringir la movilidad del acompañante. Aclaró que el pasajero, según el Código Nacional de Tránsito es “la persona distinta al conductor que se transporta en un vehículo público”. Por consiguiente, como la motocicleta no es un vehículo público sino particular, no puede transportar pasajeros sino acompañantes. Afirmó que el municipio de Pasto, al verificar la práctica de transporte ilegal de pasajeros en motocicletas, adoptó las medidas necesarias ordenadas en los decretos nacionales. Añadió que, contrario a lo expresado por la demandante, con el Decreto 0255 de 2009 se protegen y garantizan los derechos de los motociclistas a usar su vehículo en las condiciones de la licencia de tránsito, conforme a las disposiciones legales, es decir, ampara al motociclista y su acompañante y evita el mototaxismo.

Puso de presente, la acción popular promovida también por la Fundación, en contra del municipio de Pasto, en la cual se solicitó la suspensión provisional del Decreto 0255 de 2009, que fue negada por auto de 22 de abril de 2009 dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto. De otra parte, sostuvo que las dificultades económicas y de empleo no pueden ser excusa para el ejercicio de actividades por fuera de la ley. Indicó que las normas sobre prestación del servicio público de transporte fueron establecidas para la organización de un sistema lógico que garantice la seguridad de los pasajeros bajo el cumplimiento de unos requisitos y condiciones previamente determinados, los cuales pretende desconocer la Fundación con la supuesta violación de derechos. Agregó que “a la administración municipal en cabeza del señor Alcalde es potestativo hacer uso efectivo de las facultades otorgadas por la Constitución Nacional y las leyes de la república a fin de garantizar el pleno desarrollo de los fines del estado, garantizar la vida e integridad de las personas, procurar el orden del municipio y garantizar la movilidad segura de sus habitantes, razones por las cuales dieron lugar a la implementación de medidas restrictivas de ingreso al centro de la ciudad, medidas que han permitido que todos los sectores que conforman nuestra comunidad puedan ejercer libremente su derecho de movilidad en este territorio, que han incidido en forma positiva en la disminución de la mortalidad y morbilidad de las personas con ocasión de accidentes de tránsito”. Manifestó que el alcalde, como autoridad de tránsito y organismo de tránsito debidamente reconocido por el Ministerio de Transporte, cuenta con la facultad constitucional y legal para disponer acciones que mejoren la movilidad y el tránsito

de vehículos en la ciudad. Finalmente propuso la “excepción innominada” con fundamento en los artículos 164 del CCA y 306 del CPC.

4. Trámite del proceso en primera instancia 4.1 Providencias relevantes dictadas con posterioridad a la admisión de la demanda Por auto de 16 de diciembre de 2010 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Nariño ordenó poner a disposición de la parte actora las excepciones propuestas, de conformidad con el artículo 399 del CPC (Fl. 92 C.1).

El 28 de enero de 2011 se resolvió tener como pruebas, con el mérito que la ley les asigne, los documentos anexados por la parte actora con la demanda. No se decretó la solicitud de que se oficiara a la Alcaldía de Pasto para que remitiera copia auténtica del acto acusado, porque ya obraba en el expediente. Tampoco se decretó la prueba consistente en solicitar al Concejo Municipal de Pasto que rindiera un informe sobre la socialización del decreto, pedida por la parte actora, ni el interrogatorio de parte. Se decretaron las pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora y se advirtió que el municipio de Pasto no pidió el decreto de ninguna prueba. Por auto de 16 de mayo de 2011 y en atención a que el periodo probatorio estaba vencido, se corrió traslado para alegar de conclusión.

5. Concepto del agente del Ministerio Público en primera instancia El Ministerio Público concluyó que las medidas adoptadas por el decreto demandado contienen prohibiciones que son inconstitucionales, al imponer el interés general en detrimento de las garantías fundamentales de los ciudadanos y

por tanto, deben ser retiradas del ordenamiento jurídico.

6. Sentencia recurrida Por sentencia de 23 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda de nulidad.

Inicialmente, se refirió a la Ley 1239 de 2008 para poner de presente que faculta al motociclista a ir acompañado siempre que se cumplan los requerimientos allí relacionados; y no contiene ninguna otra limitación para el conductor y su acompañante. En este contexto, el decreto enjuiciado adopta una serie de restricciones no contempladas en dicha ley, pero estas tampoco impiden el empleo de la motocicleta con un acompañante, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 769 de 2002, pues simplemente lo delimitan a algunos eventos de conformidad con criterios de orden nacional. Seguidamente se ocupó de analizar si el Decreto 0255 de 2009 excedió las potestades conferidas en los Decretos 2961 de 2006 y 4116 de 2008 así: El artículo 1º del decreto acusado “restringe el tránsito de motocicletas con acompañante o parrillero durante las 24 horas del día dentro de la zona urbana…”. Explicó el a quo que esta restricción tiene su respaldo en el artículo 1º del Decreto 2961 de 2006 modificado por el artículo 1º del Decreto 4116 de 2008, en el cual se faculta a las autoridades municipales para que verifiquen la prestación de un servicio público de transporte de forma ilegal, concretamente, la movilización de pasajeros en motocicletas, a adoptar medidas tendientes a restringir tal situación,

bajo los lineamientos fijados en dichos decretos. Seguidamente, el Tribunal mencionó que el mototaxismo es una actividad que viene desarrollándose desde hace varios años en distintas ciudades el país y que, como modalidad de trabajo, está demostrada la gran confluencia de personas que la ejercen. Sin embargo, explicó el juez de primera instancia, esta actividad es ilegal. Por ello, los decretos del orden nacional adoptaron medidas tendientes a mitigar el desarrollo de una actividad ilegal y, por su parte, el Decreto 0255 de 2009 se limitó a dar cumplimiento a las disposiciones de orden superior, para lo cual se adoptaron las siguientes medidas: La restricción de la circulación en zonas de su jurisdicción, es decir, dentro del espacio geográfico en el que se encuentren habilitados para actuar, para el caso concreto, el Decreto 0255 de 2009 extendió la restricción a la zona urbana de Pasto, espacio dentro del cual dichas autoridades tienen competencia para actuar, por ser el campo de acción que se les designa para el despliegue de sus funciones. Se estableció como restricción los horarios especiales, esto es, el factor tiempo, el cual no fue determinado de manera explícita por las autoridades de carácter nacional, por lo que dejó en manos de las autoridades de tránsito municipales o distritales su determinación en atención a las problemáticas que deban dirimir. En ese orden, la autoridad local tiene la potestad de señalar el número de horas que crea conveniente para la regulación del orden social y contrarrestar el mototaxismo. Los decretos nacionales establecen que la restricción debe ser por periodos inferiores o iguales a un año lo cual es acatado por el decreto demandado, en

cuyo artículo 13, se dice que regirá por un año. Los decretos de orden nacional, indican que las autoridades podrán exigir que el conductor sea a la vez el propietario. Este postulado, como muchos otros, es facultativo de modo que no puede concluirse que se trate de una disposición imperativa que ate a las autoridades locales. En este caso, no se optó por dicha disposición sino que se decidió que la motocicleta puede ser conducida no solo por el propietario sino también por el poseedor o por un número limitado de familiares, todos debidamente inscritos en la página web de la Alcaldía. Por tanto, consideró el Tribunal, que el espectro restrictivo con relación al Decreto 4116 de 2008 se amplió, lo que no significa que se haya desbordado la potestad reglamentaria del orden nacional. Explicó el a quo que el artículo 2º del decreto reprochado consagra una medida excepcional consistente en permitir la circulación de motocicletas con acompañante siempre que se cumplan las condiciones allí relacionadas: a. Que la motocicleta se encuentre matriculada en el municipio de Pasto: al respecto, el Tribunal consideró que es una “disposición normal” que permite llevar un registro de los vehículos inscritos en cada ciudad y poder efectuar el cobro de impuestos y demás contribuciones que fije la administración local. b. Que el conductor sea el propietario o poseedor del vehículo, o que pertenezca al círculo familiar del propietario o poseedor, situación que debe encontrarse previamente registrada en la página web de la Alcaldía de Pasto: reiteró el a quo

que en el decreto demandado se amplió la calidad de conductor a personas distintas del propietario, con lo que se mejoran las condiciones de quienes conducen motocicletas. Los literales c, d, y los parágrafos primero, segundo y tercero, fueron analizados conjuntamente por el juez de primera instancia, en tanto hacen alusión a los acompañantes o parrilleros, y las condiciones que para ellos se establecieron, como que pertenezcan al círculo familiar del propietario o poseedor. Sostuvo que “de los apartes normativos, lo discutible es el establecimiento de la condición de que los acompañantes y el conductor, debían registrarse en la página web, y más discutible aún, que el número de acompañantes no podía extenderse a más de seis miembros del círculo familiar y una persona independiente al mismo, en todo caso sin sobrepasar los siete”. Expuso que si bien los decretos nacionales no restringen la medida a un número determinado de miembros del núcleo familiar ni consagran el registro previo de las personas, la discusión se centra en determinar cómo estas medidas restringen el derecho de locomoción, el de propiedad y al trabajo de las personas afectadas con la medida, y si se apartan del principio de legalidad, o por el contrario son limitaciones acordes a este. Seguidamente, el Tribunal se refirió a los mencionados derechos y explicó que estos ceden ante ciertos intereses de valor superior o colectivo, por tanto no son de aplicación ilimitada, de modo que no puede afirmarse que el Decreto 0255 de 2009 los desconozca porque como se observa, fue expedido con base en las

facultades constitucionales conferidas por los artículos 24 y 315 de la Constitución y 3 de la Ley 105 de 1993, así como la Ley 336 de 1996 y especialmente, los Decretos Nacionales 2961 de 2006 y 4116 de 2008. Añadió que las motocicletas no fueron diseñadas como un medio de transporte colectivo de pasajeros y no cuentan con los parámetros que se exigen para esta clase de transporte. “Es por ello, que en el caso puesto bajo estudio se trata de la protección de los intereses colectivos de las personas que se movilizan en estos medios de transporte, por lo que esta Sala tiene que sopesar los intereses generales de la ciudadanía versus los intereses del colectivo de motociclistas y sus familias, sabiendo de antemano que la decisión que pueda adoptarse sobre dicha contraposición, tendría injerencia no solo en el carácter local, sino a nivel nacional, por cuanto el mototaxismo es un fenómeno que ha alcanzado trascendencia nacional”. Dijo el Tribunal que, para ejercer dicha contraposición, es importante considerar los aspectos generales del ejercicio de una actividad relacionada con el transporte público, para ello, hizo alusión a los artículos 981, 982, 983 y 997 del Código de Comercio referidos al contrato de transporte. A continuación, mencionó la Ley 105 de 1993 que contiene disposiciones básicas sobre el transporte público, entre ellas, los principios fundamentales de los que se destaca que, si bien reconocen la libertad de los individuos para transportarse, la actividad debe ser regulada y vigilada por el Estado con el fin de garantizar la seguridad de las personas, aspecto que es una prioridad del sistema y el sector

transporte. Luego de trascribir el artículo 3º de la misma ley y el 9º de la Ley 336 de 1996, sostuvo el a quo que el servicio de transporte público tiene unas características y requiere el cumplimiento de una serie de requisitos para su prestación y, por tanto, solo puede ser prestado por empresas o personas legalmente constituidas para ejercer dicha actividad. Agregó que “una vez contextualizado el concepto de servicio público de transporte y consultada la finalidad del decreto demandado, si bien se detecta la presencia de unas restricciones que afectan a un grupo de personas, dichas restricciones se hacen para salvaguardar los interés (sic) colectivos de la ciudadanía en general, peatones, usuarios del servicio de transporte, conductores de otros vehículos, empresas y conductores de vehículos de servicio público legalmente constituidos, entre otros, ahora bien, si la Alcaldía Municipal de Pasto, no demostró los alcances logrados la imposición de dichas restricciones, es claro que la finalidad de las mismas era frenar el “mototaxismo”, entendido como una forma de transporte público ilegal, para esta Corporación tal disposición se encuentra plenamente ajustada a derecho…” En cuanto a la afectación del derecho al trabajo de quienes realizan mototaxismo, el Tribunal señaló que no es absoluto al punto que deba pasar por encima del bienestar general de la ciudadanía. El derecho al trabajo o de libertad de empresa no puede convertirse en una excusa para que las personas realicen cualquier actividad, menos aún, aquellos que se encuentran por fuera de las esferas legales. Aseveró el a quo que, si bien el Decreto 0255 de 2009 adopta una serie de medidas restrictivas que afectan determinados derechos, el núcleo esencial de

estos permite que sean limitados, cuando se trata de proteger intereses de rango superior. Por tanto, no es suficiente detenerse en las medidas restrictivas, sino que debe estudiarse la finalidad de la norma, esto es, “lograr regular el tránsito y optimizar la movilidad segura tanto de personas, animales y vehículos por las vías públicas del Municipio de Pasto, como proteger las modalidades legales de transporte”, es decir, existe un interés colectivo que busca beneficiar a las mayorías y ser concordante con los mandatos de orden nacional tendientes a frenar las modalidades de transporte ilegal. Advirtió el juez de primera instancia que no puede desconocerse el enorme número de accidentes ocasionados en motocicletas, de modo que “toda resolución que admita contemplar el mototaxismo como una viabilidad de servicio público, debe contemplar el alto margen de accidentabilidad… por cuanto… la motocicleta no ofrece unas condiciones óptimas de seguridad para los usuarios, por otra parte, los alcances logrados con la imposición del Decreto 255 de 2009, reflejan una elevada cifra de comparendos, en cuanto a como (sic) este Decreto influyó en la disminución del denominado mototaxismo y en sus efectos colaterales, la Alcaldía no suministra ninguna información, simplemente comunican que una evaluación sobre su impacto requiere una actividad más cuidadosa, la cual en el momento no puede suministrarse”. De otra parte, en cuanto a la afirmación de la Fundación demandante según la cual el decreto fue comunicado a la opinión antes de conocerse el número consecutivo y sin la firma de las autoridades competentes, el Tribunal concluyó

que no se demostró, pues la única testigo que compareció afirmó que el mismo día que salió el decreto, se dio a conocer y ya estaba firmado. Por último, señaló que no se pronunciaría sobre la incidencia de la acción popular puesto que son dos escenarios jurídicos diferentes que, aunque hayan abordado un mismo tema, llevan a un destino diferente.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia de 23 de marzo de 2012, la parte demandante, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Para sustentar tal petición dijo acoger los argumentos expuestos por el Ministerio Público según los cuales, hay exceso en las medidas tomadas por el ejecutivo municipal en torno a verdaderas limitaciones a la individualidad de los ciudadanos e igualmente violaciones al “ámbito de libertad que la Constitución les confiere”. En este sentido afirmó que, como lo sostuvo el Ministerio Público, el Decreto 0255 de 2009 es una “intromisión grosera de las autoridades, al decidir al (sic) número de personas que pueden acompañarle (al motociclista) y la disposición que debe otorgar a sus bienes, la obligación de detener las prácticas ilegales de transporte en nuestra ciudad no pueden partir de la presunción de mala fe de todos aquellos que utilizan las motocicletas como transporte diario”. Manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño avaló la legalidad del Decreto 0255 de 2009 por haber sido expedido con fundamento en los Decretos 2961 de 2006 y 4116 de 2008, proferidos por el Presidente de la República, “y por lo tanto

para poder demandar dicha nulidad, por ser un