CE-SECCION PRIMERA-52001-23-31-000-2011-00034-01-2018

TARIFAS POR CONCEPTO DE LICENCIAS DE OCUPACIÓN Y UTILIZACIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO – Naturaleza De entrada, y de acuerdo con las previas consideraciones de la Corte Constitucional, así como del contenido del artículo 338 Superior, se desprende por un lado, que solamente el órgano de representación popular (el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales), puede imponer cargas fiscales a sus administrados, y por otro, que el pago a que se refieren los apartes demandados, tiene las características de una tasa, pues con el mismo se impone el pago de un emolumento por mera solicitud de una licencia para intervención u ocupación del espacio público, independientemente de su utilización por parte de quien la adquiere. Para la Sala, es evidente que el hecho generador del cobro es la expedición de una licencia, sin que en manera alguna se exprese que el cobro a que se hace referencia tenga una destinación específica por ejemplo de un pago anticipado para reparaciones por el uso, sino que su pago debe realizarse para su expedición, por lo que, sin lugar a dudas se está gravando una actividad administrativa que tiene una utilidad particular.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los conceptos de tasa, método y sistema y las clases de tributos ver sentencia Corte Constitucional C-1171 de 2005

COBRO DE TARIFAS O DERECHOS POR EXPEDICIÓN DE LICENCIAS DE OCUPACIÓN O INTERVENCIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO – Carece de autorización legal / ENTE TERRITORIAL – Carece de competencia para establecer y cobrar tarifas por expedición de licencias de ocupación o

intervención del espacio público / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DEL TRIBUTO

• Vulneración

[E]l Decreto 1469 de 2010 no contempló la posibilidad de una tasa para la expedición de licencias de intervención y ocupación del espacio público, como sí lo hizo respecto de otras licencias que son de competencia de los curadores urbanos, pero, se insiste, la que ocupa la atención de la Sala, a diferencia de las demás contenidas en el artículo 2º del mencionado Decreto, no es de competencia de éstos sino de los municipios o distritos, para las cuales no se señaló la posibilidad de cobrar tarifa alguna. Así las cosas, se tiene que la Secretaría de Planeación Municipal del Municipio de Pasto, con base en el Decreto 1469 de 2010, que en efecto es de orden nacional, creó un cobro por la expedición de licencias de intervención y ocupación del espacio público, sin embargo, la norma en que se fundamenta la disposición municipal no respalda su creación, pues en su articulado no crea el tributo, ni habilita a otras autoridades para su creación, por lo cual el cobro objeto de estudio fue instituido sin que la autoridad territorial tuviese competencia para ello. Por lo tanto, se concluye que, con los apartes demandados, se violó el principio de legalidad del tributo, al no existir ley que autorizara la creación de una tasa por intervención y ocupación del espacio público, lo que se concluye en una falta de competencia de la Secretaría de Planeación Municipal del Municipio de Pasto para su establecimiento, pues para la creación del cobro por el desarrollo de determinada actividad debe acatar lo establecido en los artículos 150.12, 287 y 338 de la Constitución Política, que

prevé el mencionado principio de legalidad del tributo y de competencia, al momento de regularse una materia impositiva que no constituye una facultad originaria, sino derivada o residual, por lo que no es dable imponer tributos sin una ley previa que los autorice.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de abril de 2007, Radicación 05001-23-31-000-2002-03647 (15556), C.P. Ligia

López Díaz.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 129 DE 2010 (27 de agosto) SECRETARÍA DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DE PASTO – ARTÍCULO 1 NUMERAL 6 LITERAL A (Anulado parcialmente) / RESOLUCIÓN 129 DE 2010 (27 de agosto) SECRETARÍA DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DE PASTO – ARTÍCULO 1 NUMERAL 9 LITERAL C (Anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00034-01

Actor: CÉSAR AUGUSTO JIMÉNEZ TARQUINO Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Referencia: Nulidad simple – Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 28 de enero de 20111, el señor César Augusto Jiménez Tarquino, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple contra algunos apartados de los literales a) del numeral 6° y c) del numeral 9° del artículo 1° de la Resolución N°. 129 del 27 de agosto de 2010 proferida por Secretaría de Planeación Municipal de la Alcaldía de Pasto, “Por medio de la cual se reglamenta 1 Folio 114 del cuaderno N° 1. un procedimiento para resolver las solicitudes de Licencias de Intervención y

Ocupación del Espacio Público en la Secretaría de Planeación Municipal”. 1.1. Pretensiones Primera: Que se declaren los nulos los apartes subrayados del artículo 1° de la Resolución N° 129 del 27 de agosto de 2010 de la Alcaldía de Pasto – Secretaría de Planeación Municipal: “Artículo Primero: Adoptar el siguiente procedimiento interno para la expedición de Licencias de Intervención y Ocupación del Espacio Público, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1469 de 2010, así: (…)

6. Realizado el estudio de los aspectos relacionados en el numeral anterior, la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial, procederá de manera

simultánea a enviar: a. Solicitud a la Subsecretaría de Aplicación de Normas Urbanísticas, acompañada de los documentos requeridos, para que efectúe la liquidación

del valor a cancelar por concepto de expedición de la licencia y del valor con base en el cual el interesado procederá a suscribir póliza de cumplimiento y estabilidad de la obra, cuando a ello hubiere lugar. El término para adelantar el proceso liquidatorio y la remisión a la Oficina Jurídica será de cinco (5) días hábiles. (…)

9. En caso de presentarse correcciones, se revisarán en su orden por la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial y por la Oficina Jurídica, quienes tendrá un término de cinco (5) días hábiles respectivamente para rendir su concepto. Del resultado de la revisión se informará al Secretario (a) de Planeación Municipal, quien ordenará que se proyecte uno de los siguientes actos administrativos, previa la liquidación y pago de las sumas debidas por

el peticionario, así: (…) c. Resolución declarando desistida la petición, cuando transcurridos los términos legales, los interesados no hubieren efectuados los pagos o no hubieren efectuado las correcciones correspondientes”.

Segunda: Que una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin al proceso, se comunique a la autoridad administrativa que profirió los preceptos acusados, para los efectos legales pertinentes. 1.2. Normas vulneradas y concepto de violación Estimó que los apartes enjuiciados de la Resolución No. 129 de 27 de agosto de 2010 desconocen los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 84, 121, 150.12, 287.2, 288, 315 y

388 de la Constitución Política; 1.1 de la Ley 962 de 2005; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 810 de 2003; 26 y 186.2 de la Ley 142 de 1994; 1, 2.5, 12, 13.2 (literal a), 21, 27, 50, 137 y 138 del Decreto 2010 de 2010; y la Ley 388 de 1997. Argumentó que en los apartes cuya nulidad se pretende, el municipio de Pasto desbordando su competencia y en contravención de las normas antes señaladas, estableció como una obligación efectuar un pago para la expedición de licencias de intervención y ocupación del espacio público, a pesar de las siguientes circunstancias y disposiciones: Actualmente ni para el momento en que se dictaron las normas acusadas, existía alguna disposición que autorizara al municipio demandado al cobro de tarifas por el otorgamiento de la mencionada licencia. Sobre el particular afirmó que la única norma que autorizó dicha clase de cobro fue el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, que fue derogado por el Decreto 796 de 1999, el cual dejó de autorizar aquel, pues simplemente permitió la reglamentación del trámite de expedición de licencia para ocupación y utilización del espacio público. Agregó que, con posterioridad se dictaron los Decretos 1600 de 2005, 564 de 2006 y 1469 de 2010, en los que tampoco se consagró la facultad que se atribuyó el municipio de Pasto. Subrayó que el Decreto 1469 de 2010, que reguló en detalle las condiciones y

requisitos para la expedición de licencias urbanísticas, incluida la de intervención y ocupación del espacio público, era la norma vigente al dictarse la Resolución N° 129 del 27 de agosto de 2010 de la Alcaldía de Pasto – Secretaría de Planeación Municipal, así como al momento de presentarse la presente demanda. Sobre la derogatoria del Decreto 1504 de 1998 que le permitió a los municipios y distritos la posibilidad de cobrar tarifas a las empresas de servicios públicos por la utilización del espacio público, invocó las siguientes providencias:  Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2002, C.P. Ligia López Díaz, Rad. 05001-23-26-000-1999-0797-01 (13408).  Consejo de Estado, sentencia 9723 de enero de 20002. 2 No suministró más datos. Destacó que la Ley 388 de 1997 que modificó el régimen de reforma urbana, tampoco autorizó el cobro de tarifas por la utilización del espacio público para la provisión de servicios público. Resaltó que el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 establece que “las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia” (subrayado fuera texto). Consideró que del artículo 26 de la Ley 142 de 1994, se infiere que las autoridades municipales no pueden imponer condiciones distintas para la

obtención de licencias y permisos a las establecidas por las autoridades competentes, y en este caso, en las normas nacionales no está previsto que deba efectuarse algún pago para la obtención de una licencia de utilización del espacio público para la prestación de un servicios público. En relación con lo anterior sostuvo que únicamente las autoridades nacionales están facultadas para establecer las condiciones de las referidas licencias y que los municipios solo están habilitados para regular el procedimiento para expedir las mismas (parágrafo 1°, artículo 27 del Decreto 1469 de 2010), límite que estimó no se respetó con las normas cuya nulidad se solicitó. Trajo a colación algunas consideraciones de la sentencia del 6 de marzo de 2003 de la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, Rad. 76001-23-25-000-1999-0823-01 (8296), a fin de resaltar que las normas hasta aquí mencionadas no previeron el cobro de tarifas para la utilización del espacio público a efectos de prestar un servicio de la misma naturaleza. Añadió que las normas acusadas son contrarias a la Ley 962 de 2005, “pues no se pueden exigir condiciones o requisitos adicionales a los establecidos en la ley, para la expedición de licencias o permisos; no obstante, resulta que en el presente caso el municipio de Pasto fijó unos requisitos que exceden los establecido en la Ley 388 de 1997 y en el Decreto Nacional N° 1469 de 2010, por el cual se reglamentó esta ley”. Subrayó que la conducta de la parte accionada es contraria al principio de la

legalidad, en tanto si lo cobrado a través de las normas acusadas es tributo, no puede perderse de vista que el mismo solo puede ser creado o autorizado por ley, lo que no ha ocurrido en este caso. Hizo referencia a los siguientes disposiciones de la Constitución Política: artículos 6, 12, 121, 123 y 287, frente a las que resaltó que los servidores públicos y las entidades territoriales están sometidos en el ejercicio de sus funciones a lo que establezca la ley; artículo 84 para destacar que “cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”; artículo 150 numeral 12 respecto a la función en cabeza del Congreso de la República de establecer contribuciones fiscales y parafiscales; y artículos 287, 300 y 313 para insistir en que la potestad de los entes territoriales no es plena sino subsidiaria y debe obedecer a los límites establecidos en la Constitución y la ley. Añadió que el tema materia de la Resolución 129 de 2010 de la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto, es propio del ordenamiento territorial de los distritos y municipio del país, por consiguiente su regulación le corresponde a la Ley conforme lo dispone el artículo 288 de la Constitución Política. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de los apartes demandados.

2. Actuaciones Procesales 2.1 Admisión de la demanda Mediante auto del 7 de febrero de 20113, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y dispuso su notificación al alcalde de Pasto y al Ministerio Público. Adicionalmente, negó la solicitud de suspensión

provisional de los artículos demandados, al considerar que de su confrontación directa con las disposiciones presuntamente desconocidas, no se advierte una manifiesta violación. 3 Folios 136 a 139 del cuaderno No. 1. 2.2. Contestación de la demanda4 La Alcaldía de Pasto contestó la demanda con escrito de 11 de mayo de 2011, a través de apoderado judicial, quien en cuanto a las pretensiones de la demanda indicó que se atenía a lo que se determine dentro del proceso y solicitó que de oficio se declaren las excepciones que se encuentren probadas de conformidad con el artículo 164 del C.C.A. En cuanto de los motivos de inconformidad expuestos en la demanda señaló que respecto al otorgamiento de licencia de intervención y ocupación del espacio público se han tenido en cuenta los Decretos 1469 y 661 de 2010, así como la Ley 388 de 1997. Indicó que las normas acusadas se presumen legales y fueron dictadas de conformidad con el Decreto 154 de 9 de abril de 2010, por medio del cual se compilaron los acuerdos y normas vigentes que conforman el Estatuto Tributario de Pasto; estatuto que también se presume legal y frente al que el actor no manifestó que hubiera sido demandado. Del mencionado decreto destacó el Capítulo VII que se refiere a los impuestos generados por obras urbanísticas y de construcción, particularmente el artículo 125 relativo al impuesto de delineación, ocupación y rotura de vías, tarifas de construcción y otras tasas, que sus literales k) e i) se hace mención a la rotura vial

y a la ocupación de espacio público por parte de empresas prestadoras de servicios públicos. Esto para insistir en que la Alcaldía de Pasto – Secretaría de Planeación Municipal actuó de conformidad con las disposiciones vigentes para el momento de la emisión de las normas cuya nulidad se pretende. Finalmente solicitó como prueba que se oficiara a la Secretaría de Hacienda Municipal para que allegara copia auténtica “del Estatuto Tributario Municipal, en lo referente al capítulo VII sobre impuestos generados por obras urbanísticas y de construcción, artículos 121 a 125, del decreto 0154 de 2010 (9 de abril) compilado y vigente para la época o en su defecto indicar los nuevos artículos correspondientes al mismo capítulo en posterior compilación”. 4 Folios 146 a 148, cuaderno N° 1. 2.3. Providencias relevantes dictadas con posterioridad a la admisión de la demanda. Por medio de auto del 11 de mayo 20115, se dispuso tener como pruebas los documentos aportados con la demanda, oficiar a la Secretaría de Planeación Municipal del Pasto para que aportara copia auténtica de la constancia de publicación de la Resolución N° 129 de 2010 y se accedió a la petición de prueba realizada por la parte demanda. A través de providencia del 24 de agosto de 2011, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente6. 2.4. Alegatos de conclusión en primera instancia 2.4.1. El Municipio de Pasto, a través de apoderado judicial, reiteró los argumentos expuestos al contestar la demanda7.

2.4.2. La parte demandante8 insistió en las razones desarrolladas en libelo introductorio y agregó que no resulta válido que la parte demandada justifique la facultad de realizar cobros para la expedición de licencia de intervención y ocupación del espacio público, con fundamento en el estatuto tributario municipal, como quiera que no existen normas de carácter nacional que establezcan tal potestad, ni siquiera el Decreto 1469 de 2010 que regula lo atinente a dichas licencias. Agregó que la mencionada entidad territorial al apoyarse en una norma de carácter municipal (Decreto 154 de 2010), desconoce la superioridad de las leyes y la Constitución. 2.5. Intervención del Agente del Ministerio Público9 5 Folio 147 del cuaderno N° 1. 6 Folio 160 del cuaderno N° 1. 7 Folios 162 a 165 del cuaderno N° 1. 8 Folios 166 a 175 del cuaderno N° 1. 9 Folios 178 a 188 del cuaderno No. 1. El Procurador 156 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Nariño, solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda por las siguientes razones: Indicó que antes, la potestad de expedición de licencias de intervención y ocupación del espacio público estaba en cabeza de las oficinas de planeación municipal o de la autoridad que cumpliera sus funciones, empero, las disposiciones que concedían tal facultad fueron derogadas en atención a que la potestad de los municipios de imponer cargas a sus administrados radicaba era en el órgano de representación popular.

Seguidamente transcribió algunas consideraciones del fallo del 7 de abril de 2011 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, C.P. Hugo Bastidas Bárcenas (no precisó radicado), sobre autonomía fiscal, con el fin de destacar que la tendencia jurisprudencial consiste en reconocer que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales “se encuentra sometida al principio de legalidad, el cual incluye la participación del órgano de representación popular para el señalamiento de los tributos y la determinación de los elementos esenciales de los mismos. La representación popular implica que no puede haber impuesto sin representación y por ello la Constitución autoriza únicamente al Congreso, Asambleas y Concejos para establecer impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales dentro de los marcos establecidos en el artículo 338 de la Constitución Nacional”10. Luego de ello, concluyó que en el caso de autos no existe norma legal o constitucional que le otorgue al Secretario de Planeación de Pasto la facultad de imponer tarifas para la intervención y ocupación del espacio público, atribución que a nivel municipal solo está en cabeza del Concejo. 2.6 La sentencia impugnada Mediante sentencia del 9 de marzo de 201211, el a quo negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos que sintetiza la Sala: 10 Folio 187 del cuaderno No. 1. 11 Folios 193 a 209 del cuaderno No. 1. Resaltó que la Resolución N° 129 del 27 de agosto de 2010, contentiva de los apartes que se controvierten en esta oportunidad, se fundamentó en el Decreto

No. 1469 de 2010, de carácter nacional, que en su artículo 2° incluyó la licencias de intervención y ocupación del espacio público y en el 3° precisó que la competencia para el estudio, trámite y expedición de la mencionada licencia le corresponde a los municipios y distritos. Agregó que el artículo 13 del mismo decreto hace referencia a los distintos tipos de licencia de intervención y ocupación del espacio público, los cuales no se limitan a la provisión de servicios públicos, así mismo, que en su artículo 118 estableció la posibilidad de cobrar ciertas cantidades de dinero por la obtención de las licencias, bajo una fórmula que el a quo transcribió. Luego del análisis correspondiente, el Tribunal Administrativo de Nariño concluyó: “Tal como se desprende de la comparación normativa, el Municipio de Pasto a través de la Secretaría de Hacienda no está creando tributo alguno, sino únicamente da aplicación a la normativa establecida en el Decreto Nacional enunciado. En ningún momento los apartes relacionados como objeto de la pretendida vulneración normativa hacen relación a gravamen alguno relacionado con la provisión de servicios públicos y se limita, como se indicó anteriormente, a desarrollar el contenido del Decreto 1469 de 2010 ordenando realizar la liquidación para otorgamiento de licencias de conformidad con lo establecido en la mencionada norma. Si el acto administrativo municipal en sus apartes demandados no crea nada, sino que únicamente desarrolla, sin emitir parámetros por encima de la norma en la que dice basarse, no puede declararse decirse que esté vulnerando la reserva legal que se indica o que se estén usurpando

competencias que no corresponden a autoridad diferente del Congreso de la República”12. Por lo que, al no encontrar que se tratara de la creación de un tributo y considerar que se trataba del cumplimiento de una norma, negó las pretensiones de la demanda. 2.7 Recurso de apelación 12 Folio 208 del cuaderno No. 1. Por medio de escrito radicado el 2 de mayo de 201213, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, mediante el cual solicitó que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones del libelo introductorio. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: Manifestó que reiteraba los argumentos expuestos en la demanda, los cuales consideró que no fueron desvirtuados por el juez de primera instancia. Adujo que la Resolución 129 de 2010, que contiene las normas cuya nulidad pretende, tiene como objeto reglamentar el procedimiento para resolver las solicitudes de intervención y ocupación del espacio público por la Secretaría de Planeación Municipal de la Alcaldía de Pasto. Indicó que el Decreto 1469 de 2010 constituye uno de los fundamentos de la anterior resolución, así como del sustento de la decisión de primera instancia, el cual hace referencia a las licencias urbanísticas, dentro de las que se encuentran las de (i) urbanización, (ii) parcelación, (iii) subdivisión, (iv) construcción e (v) intervención y ocupación del espacio público (art. 1). Además precisó que la expedición de esta última a diferencia de las demás, está a cargo de los municipios y distritos no de los curadores (art. 3).

Sobre el particular aclaró que el artículo 118 del decreto antes señalado, que constituyó uno de los fundamentos para negar las pretensiones de la demanda, establece la fórmula para el cobro de las expensas por las licencias que se tramitan ante los curadores urbanos, no ante los municipios y distritos, razón por la cual consideró que el a quo de manera errada se basó en dicha norma para justificar que las normas acusadas simplemente estaban desarrollando el Decreto 1469 de 2010, a pesar de que éste no estableció la posibilidad de cobrar tarifas para la licencia de intervención y ocupación del espacio público, por cuanto tal posibilidad únicamente se consagró en el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, que fue derogado por el Decreto 796 de 1999. En consecuencia, reiteró que las obligaciones tributarias sólo pueden ser autorizadas por la ley14, y por ende, que la parte demandada violó los artículos 6, 121, 122 y 287.2 de la Constitución Política, al exigir el pago de una tarifa para el 13 Folios 221 a 238 del cuaderno No.1. 14 Sobre el particular citó algunos apartes de las sentencias C-004 del 14 de enero de 1993 y C-227 del 2 de abril de 2002 de la Corte Constitucional. otorgamiento de licencia de intervención y ocupación del espacio público, sin que exista una norma de carácter superior que le conceda tal facultad. Consideró que el Municipio de Pasto al contestar la demanda indicó que el fundamento de la Resolución 129 de 2010 fue el Decreto 154 de 2010 (estatuto

tributario municipal), aunque aquella no hace referencia a éste; concretamente, que el cobro de una tarifa para expedir la licencia de intervención del espacio público corresponde a los impuestos de (i) rotura de vías y (ii) ocupación del espacio público, previstos en los literales k y l del artículo 125 del Decreto 154 de 2010. Respecto al fundamento del impuesto de ocupación de vías, indicó que tiene su cimiento en el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, que reitera, fue derogado por el Decreto 796 de 1999, norma que fue derogada por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006, a su vez derogado por el artículo 138 del Decreto 1469 de 2010. En cuanto al “denominado impuesto de rotura de vías”, aseveró que fue creado por la Ley 97 de 1913 para la ciudad de Bogotá y después fue extendido para el resto de los municipios del país a través del artículo 1° de la Ley 84 de 1915. Agregó que las leyes antes señaladas fueron derogadas para ser codificadas por el Decreto extraordinario 1333 de 1986, que en su artículo 233, literal c), consagró el impuesto por el uso del subsuelo y por excavaciones, que fue derogado por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994. Señaló que con lo expuesto hasta allí, “quedan desvirtuados los argumentos de la entidad accionada, porque las disposiciones constitucionales que invoca en la contestación de la demanda, y de las demás normas sobre las cuales se fundamentó la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto para expedir la Resolución 129 de 2010, no se deduce la atribución de la Secretaría de

Planeación para establecer limitantes para la expedición de la licencia de intervención y ocupación del espacio público y muchos menos imponer tributos como el de rotura de vías y por ocupación del espacio público”. Luego de transcribir algunos apartes del concepto 227-2010-356076 de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual el Ministerio Público solicitó confirmar una sentencia que declaraba la nulidad de actos que establecían el cobro del impuesto de rotura de vías en Antioquia, sostuvo que “es clara la sustentación de la ilegalidad de los impuestos de rotura y ocupación del espacio público y que fueron establecidos en los Acuerdos 054 de 1995; 001 de 1996; 032 de 1998 y 030 de 2005 expedidos por el Concejo Municipal de Pasto y que pretende el municipio de Pasto realizar su cobro previamente a la expedición de licencia de intervención y ocupación del espacio público como así lo aduce el municipio en la contestación de la demanda”. Consideró inaudito que “en un municipio se presenten tantas irregularidades como el hecho de realizar el cobro de un impuesto que se encuentra derogado y por otra parte que limiten la expedición de una licencia de intervención y ocupación del espacio público al pago previo de unos impuestos y de un depósito sin que exista norma previa que lo autorice”. Por las anteriores razones estimó que en el presente caso resulta procedente aplicar la excepción de ilegalidad15 respecto de los acuerdo antes señalados, la Resolución 129 de 2010 y el Decreto municipal 154 de 2010, máxime cuando “el municipio confesó16 a través de la contestación de la demanda que el pago

exigido para la expedición de licencia de intervención corresponde al de rotura de vías y el de ocupación del espacio público los cuales contravienen nuestro ordenamiento jurídico por ser estos ilegales e inconstitucionales como bien se sabe según pronunciamientos del Consejo de Estado”. Señaló que los apartes demandados son nulos por falta de competencia del alcalde y del Secretario de Planeación Municipal para regular este tema en la forma en que se hizo. Indicó que la Resolución demandada, expedida por la Secretaría de Planeación de Pasto estableció la obligación de efectuar un pago para la expedición de la licencia referida; requisito que no se encuentra en el Decreto Nacional 564 de 2006 ni en el Decreto 1469 de 2010, que derogó el anterior, lo cual viola el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia y el Decreto 1469 de 2010, al establecer un requisito no incluido en esa normativa. 15 Sobre el particular transcribió algunos apartes de la sentencia C-037 de 2000. 16 Frente a este punto, efectuó la siguiente cita: “De acuerdo al artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, es procedente la confesión por apoderado judicial en la contestación de la demanda”. Señaló que al presentarse desconocimiento de normas superiores, se incurre en causal de nulidad en los términos del artículo 84 del CCA, por desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que las profirió, que los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, fue expedido por funcionario incompetente. Consideró que hay falta de competencia del municipio para establecer condiciones y requisitos no establecidos por las normas nacionales para la

expedición de esta clase de licencias, toda vez que es un tema propio del ordenamiento territorial de los distritos y municipios del país. Por ende, la regulación inicial de ese punto específico corresponde a la ley de conformidad con lo expuesto en el artículo 288 de la Constitución Política. Manifestó que el Decreto 1469 de 2010 es la norma nacional que, en desarrollo de las competencias constitucionales y legales, regula en detalle las condiciones y requisitos para la expedición de licencias urbanísticas, dentro de las que se incluye la licencia de intervención y ocupación del espacio público; que el Decreto 564 de 2006 fue derogado por el 1469 de 2010 que, al igual que el anterior, no establecía ningun