CE-SECCION PRIMERA-54001-23-31-000-2002-01336-01-2009

EDUCACIÓN / ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS – Fusión / FUSION DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS - Está comprendido dentro de las facultades de distribución de plantas de personal y organización del servicio educativo / COMPETENCIA DE GOBERNADOR - ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS - Fusión: legalidad del Decreto Departamental 958 de 2001 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de junio de 2006, Radicación 54001-23-31-000-2002-01444-01, C.P. Martha Sofia Sanz Tobón. ERROR EN LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Efectos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA De la norma transcrita [artículo 85 de la Ley 115 de 1994], conforme lo afirma la Procuraduría Judicial en su recurso de apelación, no se deduce la potestad expresa para fusionar los establecimientos educativos relacionados en el acto administrativo acusado. El artículo citado se refiere a la organización administrativa del servicio educativo y la fusión guarda relación con la modificación de la estructura del servicio educativo potestades estas disímiles e irreductibles, de manera que no se puede utilizar una pretextando el uso de la otra. No obstante lo anterior, y como lo precisó esta Corporación en sentencia de 22 de junio de 2006 (Expediente 2002-1444, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón), en materia de competencia, cuando la autoridad administrativa ejerce una potestad invocando una norma errada o inadecuada, lo que debe revisar el juez

del conocimiento es que sustancialmente exista y esté radicada en cabeza del funcionario la facultad ejercida. Es decir, el error en la motivación no significa falsa motivación y por ende no es causal de anulación del acto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 67 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 5 LITERAL A / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 138 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 147 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 151

NORMA DEMANDADA: DECRETO 000958 DE 2001 (18 de diciembre)

GOBERNACIÓN DE NORTE DE SANTANDER (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-01336-01

Actor: ALFONSO GOMEZ AGUIRRE Demandado: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Procurador Judicial 23 en lo Judicial para Asuntos Administrativos, contra la sentencia de 30 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE, obrando en nombre propio y en ejercicio de la

acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, tendiente a que mediante sentencia, se decrete la nulidad del Decreto 000958 de 18 de diciembre de 2001, expedido por el Gobernador de Norte de Santander, por el cual se fusionaron al Colegio Municipal Los Santos Apóstoles, las instituciones educativas: Escuela Urbana de Niñas Chapinero núm. 19 y Escuela José Celestino Mutis, conformando una sola Institución Educativa y se creó el COLEGIO GENERAL MUNICIPAL LOS

SANTOS APÓSTOLES DEL MUNICIPIO DE CÚCUTA.

I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1.-Se incurrió en falsa motivación porque el Decreto acusado se fundamenta para adelantar los procesos de FUSIÓN de los establecimientos educativos en las facultades conferidas en el artículo 85 de la Ley 115 de 1994, la cual en ningún caso autoriza a los Gobernadores para tal efecto. 2.- Señala que las expedición del Decreto acusado viola el Preámbulo y los artículos 2º, 3º, 6º, 67, 68 y 70 de la Constitución Política, pues lo único que persigue es la disminución de los costos presupuestales en un sector que cada vez más requiere de inversión. Destaca que la educación y la cultura son derechos de la persona; la educación es un servicio público que tiene una función social. Expresa que la Ley 60 de 1993 estaba vigente cuando se expidió el acto acusado

y su artículo 3º determina las competencias de los Departamentos en el manejo de los recursos del situado fiscal; y en el numeral 5, literal A, se refiere al sector educativo y esta Ley así como la Ley 115 no establece la posibilidad de FUSIÖN de establecimientos escolares ni como fórmula para lograr la cobertura de la educación básica en los establecimientos educativos, sino que señala como un imperativo los CONVENIOS DE ASOCIACIÖN (artículo 140 de la Ley 115). Enfatiza en que no hace mención de la Ley 715 de 2001 pues entró en vigencia tres días después de la expedición del acto administrativo acusado; empero que su artículo 9º define las instituciones educativas y prevé la asociación con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. I.3.- El Departamento de Norte de Santander, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que el Departamento mantiene vigente con la Nación el Convenio de Desempeño suscrito en el año 2000, que es la matriz de seguimiento que contiene los compromisos adquiridos por la entidad territorial y señala como punto básico de reorganización la fusión de los centros educativos. Que la fusión busca no solo la economía de los recursos, sino la garantía de un currículo vertebrado y pertinente que responda a las expectativas de la comunidad educativa y facilite una verdadera formación integral. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las súplicas de la demanda, en síntesis, porque estimó que

cuando la Gobernación del Departamento de Norte de Santander fusionó los establecimientos educativos lo hizo de conformidad con el artículo 38 de la Ley 115 de 1994, que ordena la intervención de entidades del orden nacional a efecto de dictar directrices y verificar el cumplimiento de las mismas a nivel regional. Hace énfasis en el Convenio de Desempeño del Plan de Reorganización Escolar, en cuya parte considerativa se refiere a la fusión de centros educativos y a la creación de la institución educativa. Es decir, que el Plan de Reorganización del Sector Educativo para el Departamento de Norte de Santander 2001-2003 empezó a regir en vigencia de la Ley 115 y siguió rigiendo a la expedición de la Ley 715 de 2001, y contempla desde entonces la estrategia de fusión de Instituciones Educativas como la que se hizo en el Decreto acusado y como se ha venido haciendo en forma posterior a la expedición de la Ley 715 de 2001. Concluye que en ninguna de las dos Leyes (La 115 y la 715) se encuentra establecida la figura de la fusión como un mecanismo de ley, pero sí se encuentra en el Plan de Reorganización del Sector Educativo para Norte de Santander 2001-2003 como una de las estrategias de las instituciones del nivel nacional. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Procurador 23 en lo Judicial para Asuntos Administrativos fincó su inconformidad, en esencia, así: Que las normas que sirvieron de fundamento al Departamento para la expedición del acto acusado (artículos 85 y 140 de la Ley 115) hacen referencia a las jornadas

escolares de los establecimientos públicos y a su asociación en núcleos o instituciones asociadas pero en ninguna parte se refieren a la fusión de los establecimientos educativos ni se consagra dicha fusión en cabeza de los Gobernadores. Resalta que a través de un convenio interadministrativo no se pueden crear funciones cuya competencia corresponde regular al legislador; y el artículo 38 de la Ley 115 no le confiere facultad alguna al Gobernador; además de que de las cláusulas quinta y séptima del Convenio de Desempeño de 29 de septiembre de 2000 no se deriva la facultad de fusionar establecimientos educativos. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El acto administrativo acusado es del siguiente tenor: “DECRETO No. 000958 de 200 (sic) Por el cual se reorganiza el Servicio Educativo, fusionando Establecimientos Educativos y creando un Colegio General. EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, en uso de sus facultades legales en especial las conferidas por el artículo 85 y demás artículos concordantes con la ley 115 del 8 de febrero de 1994. CONSIDERANDO Que, el COLEGIO MUNICIPAL LOS SANTOS APOSTOLES fue creado mediante Acuerdo Municipal del Municipio de Cúcuta No. 229 del 3 de marzo de 1994 y que funciona con jornadas diurna en la mañana y tarde para atención del Servicio de Educación Básica y Media, requiere complementación dentro de la Reorganización Educativa para atender el

servicio de la educación básica, preescolar y primaria conforme a los Planes y Programas diseñados por el Ministerio de Educación Nacional con el fin de garantizar continuidad de sus estudios en un mismo Establecimiento Educativo. Que, la ESCUELA URBANA DE NIÑAS CHAPINERO No. 19, legalizada por Decreto 474 del 30 de marzo de 1998 por su proximidad al COLEGIO MUNICIPAL LOS SANTOS APÓSTOLES facilita la continuidad de sus alumnos a partir del sexto grado puede ser atendida

por el COLEGIO MUNICIPAL LOS SANTOS APÓSTOLES.

Que, la ESCUELA JOSÉ CELESTINO MUTIZ, legalizada mediante Decreto 474 del 30 de marzo de 1998 por su proximidad al COLEGIO MUNICIPAL LOS SANTOS APOSTOLES facilita la continuidad de sus alumnos a partir del sexto grado puede ser atendida por el COLEGIO

MUNICIPAL LOS SANTOS APÓSTOLES.

DECRETA: ARTICULO 1º. Fusiónase al COLEGIO MUNICIPAL LOS SANTOS APÓSTOLES las siguientes instituciones: Escuela Urbana de Niñass Chapinero No. 19 y Escuela José Celestino Mutis, conformando una Institución Educativa y dirigida por un Rector.

ARTICULO 2º. Créase el COLEGIO GENERAL MUNICIPAL LOS

SANTOS APÓSTOLES DEL MUNICIPIO DE CUCUTA.

ARTICULO 3º. La Secretaría de Educación Departamental determinará la planta de cargos precisamente indispensable para el funcionamiento del Establecimiento Educativo. ARTICULO 4º. El nuevo Establecimiento Educativo realizará los ajustes

necesarios a su Proyecto Educativo Institucional de conformidad con lo requerido y presentará la propuesta dentro de los 90 días a la iniciación del año lectivo 2002 en la Oficina de Acreditación de la Secretaría de Educación para la autorización y posterior reconocimiento oficial. ARTICULO 5º. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.” El acto acusado cita como sustento para su expedición el artículo 85 de la Ley 115 de 1994, el cual establece: “ARTÍCULO 85. JORNADAS EN LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. El servicio público educativo se prestará en las instituciones educativas en una sola jornada diurna. Cuando las necesidades del servicio educativo lo requieran, podrán ofrecer dos jornadas escolares, una diurna y otra nocturna bajo la responsabilidad de una misma administración. La jornada escolar nocturna se destinará, preferentemente, a la educación de adultos de que trata el Título III de la presente Ley. PARÁGRAFO. El Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las entidades territoriales, hará una evaluación de las jornadas existentes en los establecimientos educativos de sus respectivas jurisdicciones, con el fin de reglamentar el programa y los plazos dentro de los cuales deberán ajustarse a lo dispuesto en este artículo.”. De la norma transcrita, conforme lo afirma la Procuraduría Judicial en su recurso de apelación, no se deduce la potestad expresa para fusionar los establecimientos educativos relacionados en el acto administrativo acusado. El artículo citado se refiere a la organización administrativa del servicio educativo y la fusión guarda

relación con la modificación de la estructura del servicio educativo potestades estas disímiles e irreductibles, de manera que no se puede utilizar una pretextando el uso de la otra. No obstante lo anterior, y como lo precisó esta Corporación en sentencia de 22 de junio de 2006 (Expediente 2002-1444, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón), en materia de competencia, cuando la autoridad administrativa ejerce una potestad invocando una norma errada o inadecuada, lo que debe revisar el juez del conocimiento es que sustancialmente exista y esté radicada en cabeza del funcionario la facultad ejercida. Es decir, el error en la motivación no significa falsa motivación y por ende no es causal de anulación del acto. Así las cosas, lo procedente es revisar la competencia del Gobernador del Departamento de Norte de Santander para proferir el acto administrativo acusado, por medio del cual fusionó varios establecimientos educativos en uno solo. Esta Sección en la precitada sentencia tuvo oportunidad de pronunciarse frente a un asunto casi idéntico al que aquí se analiza, y al efecto precisó lo siguiente: “…El artículo 67 de la Carta Política, preceptúa que el servicio educativo es un servicio público que tiene una función social y en el que la Nación y las entidades territoriales participan de la dirección, financiación y administración, por ende ha de indicarse que las competencias asignadas en desarrollo de ese artículo son especiales. Para cumplir con la prestación del servicio educativo se expidieron las leyes 60 de 1993, que regló la Financiación y Administración de la Educación Estatal y la Ley 115 de 1994, que es el Régimen

General de la Educación, normas éstas bajo las cuales debió estar sometido el acto administrativo acusado suscrito por el Gobernador del Departamento y el Secretario de Educación, que resolvió la fusión de varios establecimientos educativos cuando fue expedido. La Sala luego de revisar las citadas normas encuentra que éstas comprenden las facultades del Gobernador del Departamento de Norte de Santander para expedir los actos administrativos acusados, mediante los cuales fusionó varios establecimientos educativos. Dicha atribución se deduce del artículo 3º, numeral 5º. Literal A, de la Ley 60 de 1993, en concordancia con el artículo 147 de la Ley 115 de 1994,1 normas que establecen:

“ARTÍCULO 3o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS.

Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas: […]

5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: 1 Competencias que después fueran ratificadas por los numerales 6.2.10 y 6.2.11 del artículo 6º de la Ley 715 de 2001, que facultaron a los Departamentos para distribuir sus empleados y las plantas de personal departamentales, sin perjuicio de la potestad de administración y organización del servicio educativo en su sector jurisdiccional (numeral 6.2.12.) y que, además, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia No. Sentencia C-618-02 de 8 de agosto de

2002, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, por lo menos "con relación al cargo de violación del principio de unidad de materia.”.

A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y las disposiciones legales sobre la materia: - Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media. - Participar en la financiación y cofinaciación de los servicios educativos estatales y en las inversiones de infraestructura y dotación. - Asumir las funciones de administración, programación y distribución de los recursos del situado fiscal para la prestación de los servicios educativos estatales. - Promover y evaluar la oferta de capacitación y actualización de los docentes, de acuerdo con los desarrollos curriculares y pedagógicos y facilitar el acceso a la capacitación de los docentes públicos vinculados a los establecimientos educativos del área de su jurisdicción. - Regular, en concurrencia con el municipio, la prestación de los servicios educativos estatales. - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. - Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. - Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos.

La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos

y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.”. 2 (resaltado propio) “ARTÍCULO 147. NACIÓN Y ENTIDADES TERRITORIALES. La Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución Política, la Ley 60 de 1993, la presente ley y las demás que expida el Congreso Nacional.”. A su vez, el artículo 138 de la Ley 115 regula la naturaleza y condiciones del 2 La Corte Constitucional, declaró EXEQUIBLE el Capítulo 1 a que pertenece este artículo, mediante Sentencia C-600A-95 de 11 de diciembre de 1995, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero, "en cuanto no desconoció la reserva de ley orgánica, con excepción del parágrafo 1° del artículo 6º, el cual había sido declarado inexequible por la sentencia C-555/94". establecimiento educativo en los siguientes términos: “ART. 138. Naturaleza y condiciones del establecimiento educativo. Se entiende por establecimiento educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por esta ley. El establecimiento educativo debe reunir los siguientes requisitos: a.Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial. (subrayado y negrilla propios)

b.Disponer de una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados, y c.Ofrecer un proyecto educativo institucional. ……..” Y el artículo 151 de la Ley 115 señala que las Secretarías de Educación Departamentales: “ejercerán dentro del territorio de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades nacionales y de conformidad con las políticas y metas fijadas para el servicio educativo, las siguientes funciones: l) Aprobar la creación y funcionamiento de las instituciones de educación formal y no formal a que se refiere la presente ley.” ( subrayado y negrilla propios) De manera que la potestad para expedir el acto demandado está en las normas citadas, no en el Convenio de Desempeño suscrito por el Departamento de Norte de Santander, pues dicho convenio es desarrollo de lo ordenado en la Ley y, además el resultado de los compromisos adquiridos por el Departamento con la Nación dentro del Plan de Reorganización del Sector Educativo. En materia de educación por la clase de servicio que involucra, es necesario, conforme se previó en las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, entre otras normas, la existencia de mecanismos jurídicos que permitan un desarrollo eficiente y eficaz para lograr un amplio cubrimiento y una excelente calidad en la prestación del servicio (artículo 4º de la Ley 115 de 1994); por ello la figura de la fusión empleada por la autoridad administrativa demandada, a través del acto administrativo acusado, resulta, en principio, adecuada al cumplimiento de esos fines fijados por el legislador, pues de lo que

se trata es de garantizar a los estudiantes la continuidad de la Educación Básica completa y una racionalización de los medios disponibles para cumplir con dicho cometido. La creación de un nuevo ente, que es el propósito de la fusión, es una forma de organización que el Estado puede utilizar para suplir sus necesidades y con el fin de cumplir los objetivos de cubrimiento y calidad, como en este caso del servicio educativo. Es de resaltar, además, que la fusión de las entidades en materia educativa no está proscrita en el ordenamiento jurídico; está consagrada en los artículos 150 y 189, numerales 7 y 15 respectivamente, y a nivel departamental en el artículo 305, numeral 8 de la Constitución Política. Sobre este particular aspecto la Sala indica que la previsión del artículo 140 de la Ley 115 de 1994, que permite la creación de instituciones educativas de carácter asociativo, debe entenderse no de manera restrictiva y exclusiva, como lo alega el actor, sino que esa es una de las modalidades de adecuación de la estructura administrativa que debe utilizarse cuando la institución educativa no preste completo el servicio educativo, pero se repite, no es la única forma de garantizar los anteriores fines. Para la Sección es claro que en el caso objeto de exámen, dentro de las potestades de distribución de personal, de plantas de personal y organización de la prestación y administración del servicio educativo, están inmersas las facultades para que el Departamento, por el acto administrativo fusione las Escuelas, Tipo Central, Escuela República de Venezuela, y Escuela Hogar de la Joven, al Colegio General Instituto Nacional de Comercio del Municipio de Cúcuta, pues, se

insiste, en el hecho de que el legislador no puede limitar las figuras jurídicas que la administración puede usar para que dentro del servicio de educación procure la realización de los fines de ese servicio público, como lo es, en este caso, el ofrecimiento de la totalidad de los grados de educación preescolar, básica y media. La Sala reitera, como ya lo ha hecho en otras oportunidades,3 el deber que tienen las autoridades administrativas de procurar el 3 Al respecto, en sentencia del 30 de agosto de 2001, expediente No. 5400123310001999013001 (6646), actor AYEUR FARUD CABRALES, Magistrado Ponente Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE así se pronunció: “la norma cuestionada, lejos de contrariar la Carta Política se ajusta en todo a sus mandatos al aprovechar la capacidad instalada del establecimiento educativo para ampliar la cobertura educativa y ofrecer una jornada en la tarde continua, que evidentemente incrementa la oferta de cupos escolares. Por ello, no se compadece con el propósito de universalizar la educación básica que proclama la Constitución Política pretender crear un establecimiento educativo para cada jornada. Por el contrario, es deber de las autoridades departamentales y municipales aprovechar a plena capacidad las plantas físicas y las infraestructuras administrativas existentes para extender el servicio público a quienes necesitan también que se garantice su derecho a acceder a la educación. Ello, por lo demás, constituye prístina concreción del principio de racionalización de los recursos y de eficiencia en su utilización, para el cumplimiento de los fines del Estado. (arts. 67 y 209 C.P.)”

otorgar un servicio educativo con amplia cobertura y calidad, de manera que si la fusión cumple con esos fines, mal puede censurarse el acto que así lo disponga. En conclusión, no aparecen demostrados los cargos de violación de normas superiores, de incompetencia y de falsa motivación alegados como causal de anulación de acto administrativo enjuiciado; el primero porque existen normas que facultan la fusión de las instituciones educativas ordenadas por el acto censurado; el segundo, porque la competencia para expedirlo aunque no se encuentra en las normas invocadas como violadas sí lo están en las especiales que regulan el servicio de educación; y el tercero, porque la inconsistencia de citar indebidamente las normas que lo facultaban para ordenar la fusión de establecimientos educativos no comporta la anulación del acto, por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido en todas sus partes, pero por las razones expuestas”. Dada la similitud del asunto sometido a consideración de la Sala en la sentencia de 22 de junio de 2006 que ha quedado transcrita, con el que ahora es objeto de estudio, debe la Sala prohijar las consideraciones que allí se hicieron y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primer grado, denegatoria de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de enero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN