CE-SECCION PRIMERA-54001-23-31-000-2009-00012-01(PI)-2009

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Indebida destinación de dineros públicos / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOSElemento tipificador de la causal El actor encuadra ese evento en la causal 4ª del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por ende la controversia en este caso gira en torno de establecer si la conducta desplegada por la demandado constituye o no indebida destinación de dineros públicos (…). Los alcances de esta causal han sido delimitados por la jurisprudencia de esta Corporación, partiendo de la consideración de que su elemento tipificador radica en el hecho de que el inculpado, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. Así aparece en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2000, expediente núm. 9877, reiterada, entre otras, en las sentencias de Sala Plena Contenciosa de 20 de junio de 2000, expediente núm. 9876; de 6 de marzo de

2001, expediente núm. AC-11854; 17 de julio de 2001, expediente núm. 0063-01.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales de pérdida de investidura se cita sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente número AC 9877, de 30 de mayo de 2000, M.P. Germán Rodríguez Villamizar; Expediente número 9876, de 20 de junio de 2000, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Expediente número AC 11854, de 6 de marzo de 2001, M.P. Delio Gómez Leyva; Expediente número 0063-01, de 17 de julio de

2001, M.P. Maria Inés Ortiz Barbosa. INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Inexistencia por fijación de remuneración de Alcalde Municipal / ACTO DE ORDENACION DE GASTOActo administrativo general normativo / REMUNERACION DE ALCALDE MUNICIPAL - No constituye indebida destinación de dineros públicos En este caso, el Concejo de que hacía parte la demandada, no ordenó gasto alguno, sino que estableció el nivel salarial de una categoría de los cargos de la Administración municipal, cual es la de Alcalde, lo cual es de su competencia de acuerdo con el artículo 313, numeral 6 de la Constitución Política (…) En ese orden, al expedir el referido acuerdo está ejerciendo una función constitucional, de carácter reglamentario, con base en la cual se hará la correspondiente ordenación

del gasto por quien tiene justamente la condición de ordenador del gasto, que en este caso no es la concejala ni la corporación administrativa que integraba. De suerte que se está ante un acto administrativo de carácter general normativo, cuya ejecución le corresponde a otras autoridades, y su objeto está dado por la Constitución Política; luego en cuanto implique disposición de gasto, éste se ha de tener como destinado a un objeto legal o legítimo, esto es, asegurar la remuneración de quien desempeñe el cargo de Alcalde en el Municipio, sin que ello desaparezca por la circunstancia de que ese sueldo sea la base para determinar los honorarios de los concejales, pues el gasto para sufragar tales honorarios igualmente tiene un objeto señalado por la Constitución y la ley. En esas condiciones, no hay lugar a predicar indebida destinación de dineros públicos, ya que los gastos que se generaran o causaran en cumplimiento del Acuerdo 004 en cuestión no se aplican a fines no previstos en el ordenamiento jurídico y menos para producir un beneficio ilegítimo o espurio a favor del Alcalde, de los concejales o de terceros.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 6

PRESUNCION DE LEGALIDAD - No puede ser desconocido en acción de pérdida de investidura / ACCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA - No comprende el examen de legalidad de los actos administrativos No hay que perder de vista que el acuerdo municipal en comento es un acto administrativo, revestido de presunción de legalidad y lo que se ejecute con base en el mismo recibe su impronta de legalidad y legitimidad, y la Sala no observa a

simple vista razones para desconocer esa presunción, y la presente acción no comprende el examen de legalidad de los actos administrativos, puesto que se trata de una acción subjetiva, cuyo objeto es el examen de la conducta de quienes tienen la condición de su sujeto pasivo, a la luz de las normas y la jurisprudencia que tipifican las causales para la pérdida de la investidura respectiva. Así lo ha precisado la Sala, al decir que “(…) donde no se percibe la invalidez manifiesta o de pleno derecho que prevé el artículo 24 en comento, la acción de pérdida de la investidura no es el escenario o ámbito procesal para dilucidar la legalidad de las decisiones y actos producidos en las sesiones de los concejos municipales, y en lo que a ella corresponde se ha de atender la presunción de validez de éstas y de legalidad de lo que en su desarrollo acontezca o se decida”. Las razones en que el actor sustenta su solicitud corresponden más a una acción contra dicho acuerdo municipal, que a la que aquí ha promovido, de modo que la pérdida de la investidura que pretende derivaría de que la Sala establezca la supuesta ilegalidad del referido acuerdo municipal, lo cual no encuadra en la presente acción, menos cuando la demandada no actuó como ordenadora de gasto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el objeto de la acción de pérdida de investidura se cita sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente número 20080008101, de 12 de febrero de 2009, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00012-01(PI)

Actor: LUIS JESUS BOTELLO GOMEZ

Demandado: YAMILE RANGEL CALDERON

Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 2 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que le negó la solicitud de pérdida de investidura formulada contra la señora YAMILE RANGEL CALDERON. Concejala del municipio de Sardinata,

Norte de Santander. I-. ANTECEDENTES 1.1-. La demanda y sus fundamentos El ciudadano LUIS JESUS BOTELLO GOMEZ presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que decretara la Pérdida de la Investidura de Concejal del municipio de Sardinata del mismo departamento, que ostentó la señora YAMILE RANGEL CALDERON dentro del periodo 2001 – 2003, por considerarla incursa en la causal señalada en el numeral 4 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el artículo 55, numeral 3, de la Ley 136 de 1994. En apoyo de su pretensión, en síntesis, adujo los siguientes hechos:

La demandada se inscribió como candidata al Concejo del referido municipio para el periodo 2002 -2003, y como tal fue elegida en los correspondientes comicios, habiendo tomado posesión del cargo el 2 de febrero de 2001. El Concejo de dicho municipio, estudió, tramitó, aprobó y profirió el Acuerdo 004 de 19 de febrero de 2003, mediante el cual estableció el salario del Alcalde dando por sentado que el Municipio era de categoría 5ª, descociendo la Resolución 415 de 16 de noviembre de 2002 de la Contaduría General de la Nación que lo había ubicado en la categoría 6ª, con vigencia desde su publicación, a falta de la categorización que debía hacer el Alcalde antes del 31 de octubre de 2003. Como quiera que los honorarios de los concejales se fijan conforme el sueldo del Alcalde, la demandada, obrando como concejal, al aprobar el mencionado Acuerdo 004 estableció, de paso, el parámetro fiscal para la liquidación y pago de los honorarios de los concejales, con total desconocimiento de la aludida resolución 415 de la Contaduría General de la Nación, por lo cual ella es corresponsable directa por indebida ejecución del presupuesto, a favor suyo y de terceros. 1.2-. Contestación de la demanda La demandada, a través de apoderado, en la contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque, en síntesis, aún antes de la Ley 617 de 2000, el Municipio se autocategorizó en la 5ª categoría (acuerdos 065

de 2000 y 010 de 2002); para 2003 el presidente del Concejo les reconoció y pagó los honorarios con base en esa categoría; el proyecto de acuerdo por el cual se estableció el salario del Alcalde para 2003 fue puesto a consideración del Concejo el 11 de febrero de ese año, y según consta en el acta respectiva, lo votó de forma negativa, aparte de que no era Presidente del Concejo, luego no tenía la condición de ordenadora del gasto. Además, no se dan los requisitos o elementos estructurantes para que se configure la causal de indebida destinación de dineros públicos alegada. Propuso la excepción de cosa juzgada debido a que los hechos del sublite fueron examinados y negadas las pretensiones en la acción de pérdida de investidura radicada con el número 254 de 2007 II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo negó la excepción de cosa juzgada por encontrar que dentro de la demanda se dan unos fundamentos fácticos diferentes, como quiera que la acción antes decidida se contrajo al periodo 2004 - 2007, mientras que la del sub lite corresponde al periodo 2001 - 2003, y en aquella la demandada tenía la condición de Presidente del Concejo, y en la segunda no tenía esa condición. Sobre el fondo del asunto, negó las pretensiones de la demanda al encontrar que el Acuerdo 004 de 19 de febrero de 2003, cuya copia hizo allegar de oficio al expediente, no corresponde a la vigencia fiscal de 2003 sino a la del 2002 y la demandada lo votó negativamente, según consta en el acta de la sesión

respectiva. Además, para ambos periodos fiscales se aplicaron las normas vigentes anteriores a la Ley 671 de 2000, pues ésta pasó a ser obligatoria sobre el punto de la categorización a partir de 2004. Además, la Contaduría General de la Nación expidió certificación, a instancia del Tribunal, en la que hace constar que no categorizó a dicho municipio, y la demandada no era Presidente del Concejo, luego no tenía la condición de ordenadora del gasto.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante finca su inconformidad en, esencia, en que la resolución 415 de la Contaduría General de la Nación fue publicada en el Diario oficial y constituye documento público, que se presume auténtico y no puede ser desatendido por la simple certificación de dicha entidad, por lo cual el Acuerdo 004 de 2003 es claramente contrario al ordenamiento jurídico y viola el bloque de legalidad, del cual hace parte dicha Resolución, con lo cual viola la Constitución Política. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia apelada y se acceda a sus pretensiones formuladas en la demanda.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo, concluye que la demandada no incurrió en la causal que le ha sido endilgada debido a que era ordenadora del gasto y votó negativamente el Acuerdo 004, amén de que las normas de la Ley 617 de 2000 en materia de categorización de municipios pasaron a ser obligatorias sólo a partir de

2004. Por lo tanto, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que la demandada adquirió y ostentó la condición de concejala del municipio de Sardinata, Norte de Santander, en el período 20012003, según copia auténtica del acta en la que la Comisión Escrutadora Municipal la elegida como tal y del acta de la reunión del Concejo donde tomó posesión

(folios 17 y 22 a 24 respectivamente). Ello significa que la acusada es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal 3.1. El actor sustenta su acción y el recurso bajo examen en la circunstancia de que la concejala demandada intervino en el trámite y aprobación de un acuerdo

municipal que él considera violatorio del ordenamiento jurídico, en especial de la Resolución 415 de de 16 de noviembre de 2002 de la Contaduría General de la Nación, que había ubicado al Municipio en la categoría 6ª. Se trata del Acuerdo No. 004 de 19 de febrero de 2003, cuyo texto conviene traer a esta providencia para una mejor valoración jurídica de los hechos, a saber: “ACUERDO NO. 004 DE 2003 (19 de febrero)

“POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL SALARIO Y LA

BONIFICACIÓN DE DIRECCIÓN, REGULADO POR EL DECRETO

NO. 694 DEL 10 DE ABRIL DEL 2002” “EL HONORABLE CONCEJO MUNICIPAL DE SARDINATA NORTE DE SANTANDER, en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por la Ley 136 de 1994 y el artículo 313 de la Constitución Política de 1991, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 111 de 1996 Y CONSIDERANDO QUE, el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 694 del 10 de abril del 2002, fijó los límites máximos salariales de Gobernadores y Alcaldes QUE, según certificación del Departamento Nacional de Planeación, el Municipio se encuentra en Quinta Categoría,… QUE, de acuerdo a la categoría del Municipio el monto máximo corresponde a DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($2.398.053) QUE, el Decreto 694 del 10 de abril del 2002, en su Artículo Quinto creó para Gobernadores y Alcaldes como Prestación social una Bonificación

de Dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual que perciban por asignación Básica más Gastos de representación. Pagadera en Dos (2) contados iguales en fechas 30 de Junio y 30 de Diciembre del año 2002.

ACUERDA ARTICULO PRIMERO: Establézcase en un valor de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($2.398.053) el salario mensual a devengar por el alcalde en la Vigencia del año 2002.

ARTICULO SEGUNDO: Establézcase la Bonificación de Dirección según Decreto Nro. 694 del 10 de abril del 2002, equivalente a tres (3) veces el monto mensual que perciban por asignación Básica al señor Alcalde Municipal, pagadera en Dos (2) contados iguales en fechas 30 de Junio y 30 de Diciembre del año 2002. Esta Bonificación no constituye factor para liquidar elementos salariales o Prestaciones.

ARTICULO TERCERO: Autorícese al Alcalde para realizar los movimientos Presupuestales que se requieran en virtud al presente

Acuerdo.

ARTICULO CUARTO: El presente Acuerdo tiene efectos fiscales desde el Primero (1º) de Enero de 2002

ARTICULO QUINTO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su Sanción y Promulgación.” (Folio 114) 3.2. El actor encuadra ese evento en la causal 4ª del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por ende la controversia en este caso gira en torno de establecer si la conducta desplegada por la demandado constituye o no indebida destinación de

dineros públicos,. La solicitada norma dice: “ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

4. Por indebida destinación de dineros públicos. “ Los alcances de esta causal han sido delimitados por la jurisprudencia de esta Corporación, partiendo de la consideración de que su elemento tipificador radica en el hecho de que el inculpado, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.

Así aparece en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2000, expediente núm. 9877, reiterada, entre otras, en las sentencias de Sala Plena Contenciosa de 20 de junio de 2000, expediente núm.

9876; de 6 de marzo de 2001, expediente núm. AC-11854; 17 de julio de 2001, expediente núm. 0063-01. En este caso, el Concejo de que hacía parte la demandada, no ordenó gasto alguno, sino que estableció el nivel salarial de una categoría de los cargos de la Administración municipal, cual es la de Alcalde, lo cual es de su competencia de acuerdo con el artículo 313, numeral 6 de la Constitución Política, que a la letra dice: “6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” (Destaca la Sala). En ese orden, al expedir el referido acuerdo está ejerciendo una función constitucional, de carácter reglamentario, con base en la cual se hará la correspondiente ordenación del gasto por quien tiene justamente la condición de ordenador del gasto, que en este caso no es la concejala ni la corporación administrativa que integraba. De suerte que se está ante un acto administrativo de carácter general normativo, cuya ejecución le corresponde a otras autoridades, y su objeto está dado por la Constitución Política; luego en cuanto implique disposición de gasto, éste se ha de tener como destinado a un objeto legal o legítimo, esto es, asegurar la remuneración de quien desempeñe el cargo de Alcalde en el Municipio, sin que ello desaparezca por la circunstancia de que ese sueldo sea la base para

determinar los honorarios de los concejales, pues el gasto para sufragar tales honorarios igualmente tiene un objeto señalado por la Constitución y la ley. En esas condiciones, no hay lugar a predicar indebida destinación de dineros públicos, ya que los gastos que se generaran o causaran en cumplimiento del Acuerdo 004 en cuestión no se aplican a fines no previstos en el ordenamiento jurídico y menos para producir un beneficio ilegítimo o espurio a favor del Alcalde, de los concejales o de terceros. No hay que perder de vista que el acuerdo municipal en comento es un acto administrativo, revestido de presunción de legalidad y lo que se ejecute con base en el mismo recibe su impronta de legalidad y legitimidad, y la Sala no observa a simple vista razones para desconocer esa presunción, y la presente acción no comprende el examen de legalidad de los actos administrativos, puesto que se trata de una acción subjetiva, cuyo objeto es el examen de la conducta de quienes tienen la condición de su sujeto pasivo, a la luz de las normas y la jurisprudencia que tipifican las causales para la pérdida de la investidura respectiva. Así lo ha precisado la Sala, al decir que “(…) donde no se percibe la invalidez manifiesta o de pleno derecho que prevé el artículo 24 en comento, la acción de pérdida de la investidura no es el escenario o ámbito procesal para dilucidar la legalidad de las decisiones y actos producidos en las sesiones de los concejos municipales, y en lo que a ella corresponde se ha de atender la presunción de validez de éstas y de legalidad de lo que en su desarrollo acontezca o se decida”.1

Las razones en que el actor sustenta su solicitud corresponden más a una acción contra dicho acuerdo municipal, que a la que aquí ha promovido, de modo que la pérdida de la investidura que pretende derivaría de que la Sala establezca la supuesta ilegalidad del referido acuerdo municipal, lo cual no encuadra en la presente acción, menos cuando la demandada no actuó como ordenadora de gasto. De tal manera que a juicio de la Sala, en este caso, los hechos no comporta la causal de pérdida de la investidura descrita en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000. La Sala ha reiterado que la pérdida de la investidura comporta una 1 Sentencia del 12 de febrero de 2009, expediente Num.: 2008 00081 01, Consejero Ponente Doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta drástica sanción que acarrea graves consecuencias para quien la sufre, como quiera que queda afectado de por vida en sus derechos políticos y éstos, valga la oportunidad para decirlo, siendo de los más importantes en el haz de los derechos fundamentales, solo deben perderse por circunstancias o hechos que jurídicamente se ajustan a las previsiones legalmente establecidas. Así pues, se impone la confirmación de la sentencia apelada, que niega las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 2 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó la solicitud de pérdida de investidura formulada por el ciudadano LUIS JESUS BOTELLO GOMEZ contra la señora YAMILE RANGEL CALDERON, Concejala del municipio de Sardinata, Norte de Santander por el periodo 2001 - 2003. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de diciembre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO