CE-SECCION PRIMERA-54001-23-33-000-2015-00170-01-2018

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL QUE PRODUCE

EFECTOS PARTICULARES – Naturaleza / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO –

Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL QUE PRODUCE EFECTOS PARTICULARES – Control judicial En cuanto a los actos administrativos de carácter general que surten efectos con respecto a particulares, y por los que se pretende una indemnización, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que se trata de actos administrativos de carácter mixto que deben ser demandados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el lapso de los cuatro meses siguientes a la fecha de su publicación. […] De conformidad con el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, es posible incoar pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos de carácter general cuando se considere que con aquellos se vulneraron de manera directa los derechos de un particular, o se le causó un daño. Pretensiones que deberán ser impetradas “dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación”. RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Control judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedencia frente acto de carácter general que produce efectos contra particulares / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL QUE PRODUCE EFECTOS CONTRA PARTICULARES –– Término de caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo tratándose de acto de carácter general que

produce efectos particulares / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad Los actos administrativos demandados son el acuerdo nro. 83 del 17 de enero de 2001, publicado en el registro municipal nro. 004 del 17 de enero de 2001, y el acuerdo nro. 15 del 12 de febrero de 2004, publicado en el registro municipal nro. 18 del 13 de febrero de 2004, ambos expedidos por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta. La demanda en contra de esos actos administrativos se presentó el 6 de mayo de 2015. De ahí que, como los acuerdos municipales demandados son actos administrativos de carácter general que fueron publicados en el registro municipal de San José de Cúcuta los días 17 de enero de 2001 y 13 de febrero de 2004, pero la demanda se radicó más de diez años después, el 6 de mayo de 2015, se encuentra incumplido el requisito de presentación oportuna de la demanda y, por ende, aquella debe ser rechazada. Colofón de lo anterior, la Sala confirmará el auto del de 20 de agosto de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó la demanda del expediente de la referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de junio de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2008-00300-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 8 de mayo de 2014, Radicación 25000-23-24-000-201000048-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00170-01

Actor: CONDOMINIO CENTRAL DE ABASTOS DE CÚCUTA – PROPIEDAD

HORIZONTAL Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Referencia: Recurso ordinario de apelación contra el auto que rechazó la demanda Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto del 20 de agosto de 20151, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia2.

I.1.- Antecedentes I.1.1.- El Condominio Central de Abastos de Cúcuta – Propiedad Horizontal, actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 en contra de los acuerdos nro. 83 del 17 de enero de 20014 y nro.15 del 12 de febrero de 20045, expedidos por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, el día 6 de mayo de 20156. I.1.2.- Del proceso conoció el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el cual, en providencia del 20 de agosto de 2015, rechazó la demanda por considerar

que el fenómeno de la caducidad de la acción había operado7. 1 Folio 215 a 217 del cuaderno No. 1. 2 Se avoca el conocimiento del asunto atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso al Despacho sustanciador, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación. 3 Folios 3 a 16 del cuaderno No. 1. 4 “por el cual se aprueba y adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de San José de Cúcuta”. 5 “por el cual se ordena y se conserva el uso del suelo con carácter de espacio público de unas vías urbanas y se fijan otras disposiciones”. 6 Folio 16 vuelto del cuaderno No. 1. 7 Folios 215 a 217 del cuaderno No. 1. I.1.3.- La parte actora interpuso los recursos de reposición8 y apelación9 en contra de esa decisión. I.1.4.- El tribunal, en providencia del 6 de octubre de 2015, no repuso su decisión y concedió el recurso de apelación10. II.- El Auto Apelado El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 20 de agosto de 2015, rechazó la demanda por considerar que el fenómeno de la caducidad de la acción había operado. Señaló que los actos administrativos demandados son de carácter general e independiente el uno del otro, lo que implica realizar el estudio independiente de la

caducidad de cada uno, teniendo como punto de partida para establecer el posible fenómeno jurídico de la caducidad su fecha de publicación. Expresó que el acuerdo nro.83 del 17 de enero de 2001 fue publicado en el registro municipal nro. 004 del 17 de enero de 2001, y el acuerdo nro. 15 del 12 de febrero de 2004 fue publicado en el registro municipal nro. 18 del 13 de febrero de 2004. Indicó que la parte demandante solicitó conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 24 Judicial II para Asuntos Administrativos el día 5 de diciembre de 2014, la cual fue declarada fallida el 3 de marzo de 2015. Concluyó que para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, el término para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los dos actos administrativos ya se encontraba vencido, debido a que la parte actora tenía hasta el 18 de mayo de 2001 para demandar el acuerdo nro.83 del 17 de enero de 2001, y hasta el 14 de junio de 2004 para demandar el acuerdo nro.15 del 12 de febrero de 2004; razón por la cual, en atención a que la demanda se presentó el 6 de mayo de 2015, rechazó la demanda, de conformidad con lo contemplado en el numeral primero del artículo 169 del CPACA porque el fenómeno de la caducidad había operado. 8 Folio 220 del cuaderno No. 1. 9 Folio 221 del cuaderno No. 1.

10 Folio 234 del cuaderno No. 1. IV.- El Recurso de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión11, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda, toda vez que, a su juicio, al tratarse de actos administrativos de carácter general que produjeron efectos contra particulares, aquellos debieron notificársele personalmente, tema que además, indica, debe ser analizado en el fondo del asunto y no tratarse como una mera formalidad. V.- CONSIDERACIONES V.1.- Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala debe determinar si operó la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en contra de dos actos administrativos de carácter general que produjeron efectos contra particulares, cuando la demanda fue presentada más de diez años después de la publicación de los actos y estos no fueron notificados al demandante que se dice afectado. V.2.- La naturaleza de los actos administrativos demandados y la caducidad de los actos administrativos de carácter general que surten efectos con respecto a particulares Destaca la Sala que, el actor interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente en contra de los siguientes acuerdos expedidos por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta: .- El acuerdo municipal nro. 83 del 17 de enero de 2001, “por el cual se aprueba y adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de San José de Cúcuta”, que fue publicado en el registro municipal nro. 004 del 17 de enero de 2001.

.- El acuerdo municipal nro.15 del 12 de febrero de 2004, “por el cual se ordena y se conserva el uso del suelo con carácter de espacio público de 11 Folios 221 a 224 del cuaderno No. 1. unas vías urbanas y se fijan otras disposiciones”, que fue publicado en el registro municipal nro. 18 del 13 de febrero de 2004. De los actos demandados se evidencia que se trata de actos administrativos de contenido general que en principio no van dirigidos a crear modificar o extinguir una situación jurídica al condominio demandante, pues nos encontramos ante dos acuerdos municipales que, respectivamente, adoptan el Plan de Ordenamiento Territorial de Cúcuta y ordenan que se conserve el uso del suelo de unas vías urbanas como elementos constitutivos del espacio de uso público y necesarias en el sistema de infraestructura vial del municipio de San José de Cúcuta12. En el caso concreto, indica el Condominio que los acuerdos municipales demandados surtieron efectos particulares con respecto a él por cuanto una de sus vías internas fue declarada de utilidad pública y tal decisión le generó perjuicios. Su desacuerdo se plantea con respecto a expresiones específicas de los actos demandados, el cual fue señalado en las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA: La nulidad del acuerdo 083 del 17 de enero de 2001 EXPEDIDO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE CÚCUTA, de la expresión contenida en el artículo 122 de la clasificación del sistema vial de numeral 5.1.2.2.

CORREDORES MIXTOS ARTICULADORES

SECUNDARIOS. VIAS EXISTENTES: ‘vía que conecta la Avenida LOS LIBERTADORES – CENABASTOS con la vía proyectada que conecta a la

Avenida Panamericana con el canal BOGOTÁ.’ SEGUNDA: la nulidad del acuerdo 015 de fecha 12 de febrero de 2004 expedidos (sic) por el CONCEJO MUNICIPAL DE CUCUTA de la expresión contenida en el Artículo primero así: ‘Avenida Segunda o avenida Los Urapos pasando por CENABASTOS y que como corredor mixto articulador secundario une la avenida 16E (avenida libertadores) en el Anillo Vial Oriental.’ TERCERO: Que se declare o se acuerde la devolución de las vías internas del CONDOMINIO CENABASTOS (conocido como la VIA LOS URAPOS) las cuales fueron declaradas vías públicas mediante Acuerdo 083 del 17 de enero de 2001, y el acuerdo número 015 de febrero de 12 Folio 110 del cuaderno No. 1. 2004.

CUARTO: Que se ordene a las partes demandadas al pago de las perjuicios y daños ocasionados en la falta de cobro de cuota de sostenimiento desde el día de la apertura de las vías hasta la devolución de la misma, adjuntamos informe del daño material hasta el año 2012, esto que en el mismo acuerdo 015 del 2004 establece el pago de una indemnización por la declaratoria de vía pública. […]” (sic)13.

El actor sustentó su recurso de apelación con los siguientes argumentos: “[…] La génesis del asunto pues a consideración de la justicia contenciosa obedece a decisiones de la Alcaldía

Municipal de San José de Cúcuta del Concejo y actuaciones de hecho del Alcalde Municipal de San José de Cúcuta por la presunta declaratoria de utilidad pública de la Vía los Hurapos (sic). La central minorista y mayorista de la Ciudad de Cúcuta fue un proyecto de la Empresa CENABASTOS S.A., mediante licencia de construcción de fecha 25 de abril de 1990, donde efectivamente los bienes estaba dicha avenida, como así lo determino la corte constitucional en la tutela que adjuntamos con ponencia de Alvaro Tafur Galvis T-059 de 2006. Para la declaratoria de utilidad pública de la vía los Hurapos (sic) o mal llamada así, se establecieron dos acuerdos 083 del 17 de enero de 2001 y el acuerdo 015 del 12 de febrero de 2004, los cuales son de carácter general que generaron una afectación subjetiva personal en perjuicio de la entidad que represento. En el mismo acuerdo 015 del 12 de febrero de 2004, establece unas indemnizaciones por la recuperación de las vías, cosa que no se realizó por parte del MUNICIPIO DE CÚCUTA, sino que fue una actuación de hecho posterior, un acto administrativo, entonces cual es la acción a proseguir, sabiamente en el momento de la solicitud de conciliación prejudicial al actuar por la acción de reparación directa por operación administrativa por la ejecución irregular de unos actos administrativos, el procurador 23 (auto que adjuntamos) da claridad que la acción procedente es una nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, conforme a la constitución política artículo 58 establece que la declaratoria de utilidad pública es un

procedimiento por vía administrativa previo indemnización puede por interés de la comunidad una propiedad privada cumplir una función social, en este caso, el procedimiento atañe la posibilidad de un trámite donde debe existir una notificación personal para proceder a la indemnización, situación que no ocurrió aquí. Es importante señalar que en estos casos una de las discusiones es sobre la forma de la notificación si debía ser 13 Folios 3 a 4 del cuaderno No. 1. general o personal, y que está en el caso debía ser personal y que no se efectuó, por ello la discusión sobre la forma de notificación personal es un tema de fondo no de estudio preliminar, ya que con ello se niega al acceso de administración de justicia, por ello sabiamente hemos diferenciado el tipo de acción, ya que podíamos acudir a las tres modalidades para estos casos así: 1) Reparación directa (como iniciamos la conciliación prejudicial). 2) Nulidad y Restablecimiento del derecho conforme a la ley 388 de 1997. 3) Nulidad y restablecimiento del derecho simple. Esto acorde con la Sentencia 23707 del fecha 15 de mayo de 2003 de la sección Tercera del Consejo de Estado, que en última dice que la procedencia para el manejo de la caducidad es de cuatro meses de la notificación del acto durante el procedimiento de expropiación regulado en la ley 388 de 1997, pero dejamos constancia en la misma prejudicialidad como en la acción que el proceso no se inició, sino acto seguido de los actos generales se actuó de hecho en la expropiación sin previa indemnización constituyendo una acción de nulidad y restablecimiento del

derecho, con una caducidad a partir de la notificación. En este caso la notificación debía ser personal, la ejecución de actos administrativos de carácter general contra particulares deben tener actos administrativos de carácter particular los cuales deben notificarse, para llevar a cabo por ello la falta de notificación de actos administrativos de orden particular conllevan necesariamente no una discusión de nulidad del acto, sino desde donde se computa la fecha de para establecer la extinción de la acción por caducidad, observando el yerro jurídico procedimiento como bien lo declaro la Sala de Revisión de la Corte Constitucional la no notificación de los actos de manera personal conlleva a otro más gravoso como la negación de la posibilidad de acceder a la justicia. […]”14. Aclara la Sala que si bien el recurrente alega que, siendo los actos acusados de carácter general, le causaron una afectación particular, lo que obligaba a su notificación personal, de la lectura de los actos administrativos demandados15 no resulta evidente tal situación; sin embargo, en esta etapa procesal y en virtud del recurso presentado, se analizará el punto a partir de lo que la jurisprudencia ha denominado actos administrativos de carácter mixto. En cuanto a los actos administrativos de carácter general que surten efectos con respecto a particulares, y por los que se pretende una indemnización, la 14 Folios 222 a 224 del cuaderno No. 1. 15 Folios 29 a 107 y 110 a 111 del cuaderno No. 1. jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que se trata de actos administrativos de carácter mixto16 que deben ser demandados por el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el lapso de los cuatro meses siguientes a la fecha de su publicación. Al respecto, en la sentencia del 8 de mayo de 2014, proferida por la Sección Primera de esta Corporación en el expediente con radicación número 2010-0004801, se indicó lo siguiente: “[…] Si bien es cierto el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean demandables tanto en acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho, quien pretenda algo más que la simple desaparición de los efectos jurídicos del acto, como sería el caso de indemnizaciones por perjuicios, necesariamente debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento, dentro del término de caducidad. Como consecuencia, se desprende que cuando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho se demande el acto general, sólo es enjuiciable en aquélla parte que directa y específicamente afecte los derechos particulares invocados por el actor, y sólo en relación con ellos; de modo que, en relación con las demás personas que puedan resultar afectadas y en lo que el acto tiene de general, no es impugnable en forma parcial por el mismo actor, por vía de dicha acción. Las disposiciones generales, consideradas por separado y que no guarden relación directa con el actor, no son atacables por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino mediante la acción de simple nulidad. […]” (Negrilla fuera de texto)17. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia del 2 de junio de 2016, expediente

número: 11001-03-24-000-2008-00300-00. Actor: COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE INVERSIONES S.A.: “Los actos administrativos que “(…) contienen simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos (…)” se han denominado actos mixtos”. Notas al pie números 2 y 3 de la providencia en cita: [2]BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda, 7ª Edición, Bogotá, 2016, pág. 163. [3]Al respecto, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Sentencia de ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-0002010-00048-01, Actor: SIERVO CAÑON GARCIA, Demandado: SECRETARIA DISTRITAL DE PLANEACION, decisión judicial en la que se hace referencia a las sentencia de 21 de marzo de 1.996, expediente número 3575, consejero ponente, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, y de 18 de marzo de 1.999, expediente número 5253, consejero ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa, y recientemente en sentencia de 12 de agosto de 1.999, expediente 5500, consejero ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa. 17 Sobre el particular, la Sección Cuarta de esta Corporación también ha sostenido esta postura: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del

Consejo de Estado, Consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, providencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, es posible incoar pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de actos administrativos de carácter general cuando se considere que con aquellos se vulneraron de manera directa los derechos de un particular, o se le causó un daño. Pretensiones que deberán ser impetradas “dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación”. No obstante, si como consecuencia de ese acto administrativo de carácter general se expidió un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el cómputo de la caducidad se hará a partir de la notificación de este último y no desde la publicación del acto general. Establece el inciso segundo del artículo 138 del CPACA, lo siguiente: “[…] Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel […]” (Negrilla fuera te texto) Ahora bien, debido a que en el caso bajo estudio, la demanda se interpone en contra de dos actos administrativos de carácter general: dos acuerdos municipales, y no obra en el expediente acto administrativo intermedio, de

ejecución o cumplimiento de dichos actos administrativos, el término de caducidad se contará desde el momento en que los actos administrativos de carácter general fueron publicados. En consecuencia, pese a lo alegado por el demandante en relación con la necesidad de notificación personal de los actos administrativos de carácter general que surtan efectos contra a particulares, evidencia esta Sala que la realidad es otra, en la medida en que la oportunidad para demandar ese tipo de actos, por mandato legal, comienza a contar a partir del día siguiente a su publicación. del 12 de julio de 2012, Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00033-01(19487).

Actor: CLAUDIA DEL PILAR GUACHETA HERRERA.

Lo anterior significa que dichos actos administrativos de contenido general, pese a afectar derechos de particulares, no debieron ser notificados personalmente, pues todos los actos generan una afectación en la medida en que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas a personas determinadas o indeterminadas; por lo que, tratándose de actos generales y precisamente para ser controvertidos, si es del caso, la ley exige su publicación y no su notificación. Con respecto a la afirmación del apoderado de la parte actora referente a que el análisis sobre la caducidad no debe realizarse en este momento procesal, esto es, al decidir sobre la admisión de la demanda, sino que debe efectuarse al resolver el fondo del asunto, considera la Sala que no le asiste razón, pues de conformidad con el numeral primero del artículo 169 del CPACA, la demanda presentada con posterioridad al vencimiento del término de caducidad debe ser rechazada.

En ese orden de ideas, procede la Sala a analizar si, como lo consideró el Tribunal, en el caso bajo estudio ha operado el fenómeno de la caducidad:

1. Los actos administrativos demandados son el acuerdo nro. 83 del 17 de enero de 2001, publicado en el registro municipal nro. 004 del 17 de enero de 2001, y el acuerdo nro. 15 del 12 de febrero de 2004, publicado en el registro municipal nro. 18 del 13 de febrero de 2004, ambos expedidos por

el Concejo Municipal de San José de Cúcuta.

2. La demanda en contra de esos actos administrativos se presentó el 6 de mayo de 2015.

De ahí que, como los acuerdos municipales demandados son actos administrativos de carácter general que fueron publicados en el registro municipal de San José de Cúcuta los días 17 de enero de 2001 y 13 de febrero de 2004, pero la demanda se radicó más de diez años después, el 6 de mayo de 2015, se encuentra incumplido el requisito de presentación oportuna de la demanda y, por ende, aquella debe ser rechazada. Colofón de lo anterior, la Sala confirmará el auto del de 20 de agosto de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander rechazó la demanda del expediente de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de agosto de 2015 que rechazó la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el Condominio Central de Abastos de Cúcuta – Propiedad

Horizontal en contra de los acuerdos nro.83 del 17 de enero de 2001 y nro.15 del 12 de febrero de 2004, expedidos por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado