CE-SECCION PRIMERA-54001-23-33-000-2015-00398-01-2018

CAMBIARIO – Sancionatorio / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por presentación de solicitud de conciliación extrajudicial / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD – Improcedente al haber sido presentada dentro de la oportunidad legal [S]e observa que la Resolución 00517 del 17 de marzo de 2015 se notificó personalmente el día 8 de abril de 2015 y, por lo tanto, el término de caducidad de cuatro (4) meses que trata el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA vencía el 9 de agosto 2015. […] [S]e advierte que el 15 de julio de 2015, se presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría […]. [E]l término se suspendió por 26 días, y no por 27 como lo manifestó el recurrente, ya que, como se explicó, el hecho de que el término de los cuatro (4) meses culminara en día no hábil, sólo tendría relevancia si ese último día se hubiese presentado la demanda o en su defecto la solicitud de conciliación, pero como esta última se presentó mucho antes de su vencimiento, no se puede considerar que el término se amplíe un día más. Ahora bien, al no lograrse un acuerdo entre las partes, el trámite conciliatorio culminó con la expedición de la constancia de

agotamiento del requisito, la cual fue emitida el 20 de agosto de 2015. Por tanto, es desde el día 21 de agosto que se deben contabilizar los 26 días que quedaban pendientes para que operara el término de caducidad, y en esa medida, la fecha límite que tenía la parte actora para presentar la demanda era el 15 de septiembre de 2015, y como efectivamente la formuló en dicha fecha, es claro que no operó en el presente asunto el fenómeno jurídico de la caducidad.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Quinta (Acuerdo 357 de 2017), de 7 de diciembre de 2017, Radicación 2500023-41-000-2016-01027-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y 31 de mayo de

2018, Radicación 25000-23-24-000-2010-00205-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 640 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00398-01

Actor: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL MAILEY S.A.S

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – APELACIÓN DE AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 8 de octubre de 20151, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual se rechazó por caducidad la demanda de la referencia2.

1.- Antecedentes La COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL MAILEY S.A.S., actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda3 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 01612 del 16 de septiembre de 2014, que impone una sanción por infracción al régimen cambiario; y 00517 de 17 de marzo de 2015, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta. 2.- El Auto Apelado El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 8 de octubre de 2015, rechazó la demanda por considerar que operó la caducidad de la acción. Como fundamento de su decisión señaló que: i) la Resolución No. 00517 del 17 de marzo de 2015, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, se notificó el 8 de abril del 2015 y, en consecuencia, el término de caducidad empezó

a correr el día siguiente y se extendía hasta el 9 de agosto del mismo año; (ii) la parte actora presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 23 Judicial II 1 Folios 50 y 51 del cuaderno principal. 2 Se avoca el conocimiento del asunto atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación. 3Folios 1 a 46 del cuaderno principal. para Asuntos Administrativos el 15 de julio de 2015, faltando 24 días para que operara la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; (iii) la constancia en la que se declaró fallida la diligencia de conciliación se expidió el 20 de agosto de 2015; y (iv) la demandante tenía como plazo máximo para formular la demanda hasta el día 13 de septiembre de 2015, pero al ser este último un día no hábil, tal plazo se extendía hasta el 14 de mismo mes y año; y (v) sin embargo, la demanda se presentó en la Oficina de Apoyo Judicial el día 15 de septiembre de 2015; esto es, cuando ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad. 3.- El Recurso de apelación. La parte actora interpuso recurso de apelación4 contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque y en su lugar se admita la demanda. Al respecto afirma que

el plazo para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 9 de agosto de 2015, pero por no ser un día hábil, tal plazo se extiende hasta el día 10 de ese mismo mes y año. En ese orden, considera que si la solicitud de conciliación se presentó el día 15 de julio de 2015 y el plazo para interponer la demanda era el 10 de agosto, los días que faltaban para que operara la caducidad eran 27, pues el conteo se debía “iniciar incluso con el mismo día que se presenta la solicitud de conciliación extrajudicial”; en consecuencia, a su juicio, el término de caducidad vencía el 16 de septiembre de 2015. 4.- Consideraciones. 4.1. Problema Jurídico. De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala debe determinar si para contabilizar los días que faltan para el vencimiento de la caducidad del medio de control, cuando éste es suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, resulta relevante que los cuatro (4) meses del término de caducidad venzan un día no hábil. 4.2. Análisis del asunto En el presente asunto, el Tribunal señaló que operó el fenómeno jurídico de la 4 Ibídem, folios 54 y 55. caducidad en atención a que el actor presentó la solicitud de conciliación extrajudicial faltando 24 días para que operara la caducidad, y teniendo en cuenta que la constancia expedida por el Ministerio Público se expidió el 20 de agosto de 2015, tenía hasta el 13 de septiembre para presentar la demanda, pero al ser éste

un día feriado, dicho plazo se extendió hasta el 14 del mismo mes y año; sin embargo, aquella se presentó el 15 de septiembre de 2015, esto es, vencido el término. Por su parte, el recurrente considera que el a quo se equivocó al no tener en cuenta que el término de cuatro (4) meses para presentar el medio de control vencía un día no hábil, y por tanto, realmente faltaban 27 días para que operara la caducidad y no 24 como lo señaló el Tribunal. En ese sentido, en su criterio, el plazo vencía el 16 de septiembre de 2016 y, en consecuencia, la demandada se presentó en tiempo. Al respecto, cabe señalar que el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA establece que la demanda que pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho deberá presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto acusado. En efecto dicha disposición establece: “[…] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […].” El anterior término se puede suspender con la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público5 que puede presentarse hasta antes de que se venzan los cuatro (4) meses de que trata dicha norma. Cabe precisar que si la solicitud de conciliación prejudicial se presenta el último

día de vencimiento del término de los cuatro (4) meses, y este es un día no hábil, dicho término se extenderá hasta el día hábil siguiente. 5 Decreto 1716 de 2009: “Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Sin embargo, si la solicitud conciliación se presenta antes del citado vencimiento, se debe precisar que, para contabilizar los días que quedan pendientes para que opere la caducidad, una vez suspendido el término por la presentación de la solicitud de conciliación, no será relevante la circunstancia de que sea día hábil o no, pues en el plazo de meses se tienen en cuenta días comunes, no hábiles, de tal manera que la contabilización del mismo prescinde de identificar la fecha de inicio y finalización. Situación diferente ocurre si una vez expedida la constancia de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 20006, al reanudarse la contabilización del término de caducidad, los días faltantes concluyen un día no hábil, pues en este evento la demanda deberá presentarse el día hábil siguiente, pues es evidente que en un día no hábil, es imposible exigir el cumplimiento del requisito,

ante la ausencia de atención al público. En el caso objeto de estudio, el apoderado de la actora sostiene que la demanda fue presentada dentro del término de caducidad de cuatro (4) meses. Pues bien, analizados los documentos que obran en el expediente, se observa que la Resolución 00517 del 17 de marzo de 2015 se notificó personalmente el día 8 de abril de 20157 y, por lo tanto, el término de caducidad de cuatro (4) meses que trata el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA vencía el 9 de agosto 2015. Así mismo, se advierte que el 15 de julio de 2015, se presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría. Esta actuación, por mandato del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, suspende el término de caducidad de la acción, suspensión que opera desde ese mismo día y hasta que se expida la constancia de que trata el artículo 2º de la Ley 640 de 20008. En efecto, desde que 6 Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 2o. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: || 1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. || 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. || 3.

Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. || […].” 7 Ibídem, folio 36. 8 Esta Corporación ha señalado en diferentes pronunciamientos que el término de caducidad del medio de control se suspenderá desde el momento en que se presente la solicitud de conciliación, y hasta tanto ocurra alguno de los tres eventos consagrados en el artículo 3 del Decreto 1716 de

2009. Consultar Auto del 7 de diciembre de 2017, Sección Primera, Exp. 25000-23-41-000-2016se radica la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público se suspende el término de caducidad que venía corriendo y su contabilización sólo se reanuda el día hábil siguiente a la expedición de la constancia atrás referida9.

Como en el presente asunto tal solicitud fue elevada el 15 de julio de 2015, el término se suspendió por 26 días10, y no por 27 como lo manifestó el recurrente, ya que, como se explicó, el hecho de que el término de los cuatro (4) meses culminara en día no hábil, sólo tendría relevancia si ese último día se hubiese presentado la demanda o en su defecto la solicitud de conciliación, pero como esta última se presentó mucho antes de su vencimiento, no se puede considerar que el término se amplíe un día más. Ahora bien, al no lograrse un acuerdo entre las partes, el trámite conciliatorio

culminó con la expedición de la constancia de agotamiento del requisito, la cual fue emitida el 20 de agosto de 2015. Por tanto, es desde el día 21 de agosto que se deben contabilizar los 26 días que quedaban pendientes para que operara el término de caducidad, y en esa medida, la fecha límite que tenía la parte actora para presentar la demanda era el 15 de septiembre de 2015, y como efectivamente la formuló en dicha fecha, es claro que no operó en el presente asunto el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, se revocará el auto apelado y, en su lugar, se dispondrá que el a quo provea sobre la admisión de la demanda11. 01027-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, actor: Equion Energía Limited; Sentencia del 31 de mayo de 2018, Sección Quinta, Exp. 25000-23-24-000-2010-00205-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, actor: Belisario Medina Cáceres y Otro. 9 Según lo precisó la Sala, como la suspensión del término de caducidad opera inclusive hasta el día en que se expide la citada constancia, la reanudación del término para formular la demanda iniciará desde el día hábil siguiente a aquél. A este respecto indicó: “[…] teniendo en cuenta la citada disposición, el término de caducidad empieza a correr al día siguiente de expedida la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, y no el mismo día de expedición de la misma, en tanto la norma indica que “suspende el término […] hasta que se expidan las

constancias”; es decir, el término de caducidad se encuentra suspendido durante todo el día en que sea expedida la respectiva constancia, porque en un mismo día no puede estar suspendido el término y, a la vez, estar corriendo el mismo.” (Negrita por fuera del texto original). Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 28 de septiembre de 2017, Expediente 25000-23-41-000-2015-00382-01, Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 10 Los 26 días que restaban para que operara el término de caducidad se contabilizan desde el 15 de julio de 2015, fecha de presentación de la solicitación de la conciliación, hasta el 9 de agosto de 2015, fecha en que se vencía inicialmente el término para interponer oportunamente el medio de control. 11 En el mismo sentido esta Sala se pronunció dentro del expediente No. 52001233300020170012001, Actor: HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., Demandado: Fiduciaria la Previsora S.A. actuando como liquidadora de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom – EICE en Liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVOCAR el auto que rechazó la demanda de 8 de octubre de 2015 y, en su lugar, ORDENAR al a quo proveer sobre su admisión. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS