CE-SECCION PRIMERA-54001-23-33-000-2016-00169-01-2018

ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Cuando pone fin a la actuación administrativa / ACTOS QUE RESUELVEN LA RECLAMACIÓN O ACLARACIÓN – De las facturas que liquidan el cobro de la tasa retributiva por utilización de agua son susceptibles de control judicial [S]e colige que los actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional son aquellos que ponen fin a la actuación administrativa y deciden de fondo el asunto, esto es, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica. […] [E]n tratándose de actos expedidos en virtud del cobro de la tasa retributiva por utilización directa o indirecta del recurso hídrico, los únicos susceptibles de control jurisdiccional son aquellos que deciden sobre la reclamación o aclaración interpuesta contra las facturas. RECURSO DE APELACIÓN - Contra decisión que rechazó la demanda por considerar que los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional / ACTO ADMINISTRATIVO – Oficio: Contiene las decisiones sobre el cobro de la tasa retributiva que sigue siendo exigible, y la decisión de abstenerse de tomar la decisión sobre la reclamación / ACTO DEFINITIVO – Lo es el que deja en firme el cobro de la factura / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedente En el caso concreto, podemos observar que los oficios enjuiciados corresponden a la respuesta que le fue otorgada al demandante en virtud de la reclamación presentada contra unas facturas de cobro de tasa retributiva por uso de agua. Si bien es cierto que a través de dichos actos la Corporación se abstiene de tomar

una decisión sobre la reclamación -lo que en principio llevaría a considerar que no son actos susceptibles de control jurisdiccionaltambién lo es que el efecto de esta decisión es que los cobros de la tasa retributiva continúan siendo exigibles, es decir, que la situación jurídica creada a través de la expedición de las facturas continúa vigente, aún cuando la demandada no haya resuelto la reclamación presentada oportunamente invocando que para ese efecto debe esperar a la expedición de una reglamentación de la materia. […] [S]e colige que, al abstenerse de tomar una decisión sobre la reclamación, pero mantener en firme el cobro de la factura, CORPONOR no sólo crea una situación jurídica en la actora, sino que, aún más, la deja indefinida en el tiempo al condicionarla a una reglamentación, que, al parecer, al momento de la expedición de los actos que se censuran es inexistente. Al respecto es importante destacar que la decisión aquí demandada no es un mero acto de trámite sino un verdadero acto definitivo, en la medida en que se está adoptando una decisión que tiene repercusiones sobre Aguas Kpital S.A. ESP. En tal escenario, esta Sala considera que es necesario revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, ordenar que se provea sobre la admisión de la demanda presentada, pues se trata de un acto que es pasible de control jurisdiccional.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Segunda y Quinta, de 26 de abril de 2016, Radicación 11001-03-24-000-201300381-00, C.P. William Hernandez Gómez; y 22 de octubre de 2009, Radicación

11001-03-24-000-2008-00026-00, C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00169-01

Actor: AGUAS KPITAL S.A. E.S.P

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA FRONTERA NORORIENTAL –CORPONOR Referencia: No es procedente rechazar la demanda impetrada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si los actos que se censuran se abstienen de resolver una reclamación de unas facturas por el cobro de la tasa retributiva por utilización directa o indirecta del recurso hídrico.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 16 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional1. Para el efecto, SE CONSIDERA:

I.- La demanda Por conducto de apoderado, la empresa AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en orden a que se estimaran las siguientes pretensiones: “III. DECLARACIONES Y CONDENAS 1 Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.

1. Se solicita la nulidad de los actos administrativos identificados con la

(sic) números de radicados 1040.919478 de fecha 09-09-2015, 1040.9111020 de fecha 14-10-2015, 1040.9112182 de fecha 12-112015, 1040.9113253 de fecha 22-01-2016 mediante los cuales se resolvieron las reclamaciones u objeciones presentadas por cobro indebido contra las facturas emitidas para el cobro de la tasa retributiva con ajuste de Factor Regional correspondiente a los meses de Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de la vigencia 2015 emanados de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA FRONTERA NORORIENTAL – CORPONOR representado legalmente por GREGORIO ANGARITA LAMK, en su condición de Director General. Por ser manifiesta su oposición a la Constitución Política y a la Ley,

por cuanto se está violando con ellos el DERECHO A LA DEFENSA y EL DEBIDO PROCESO, además por haberse expedido dichos actos administrativos incurriendo en FALSA MOTIVACIÓN por cuanto su fundamento constituye un cobro indebido al incluir en dichas facturas el cobro del Factor Regional, con lo cual se está causando un agravio injustificado a la empresa AGUAS KPITAL

CÚCUTA S.A. ESP.

2. Que como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho se ordene la reliquidación de las facturas excluyendo el valor del factor regional cobrado de las facturas existentes y las futuras, estableciendo solo la suma correspondiente al valor de la tasa retributiva y eliminando el valor correspondiente al factor regional hasta que se cumpla el quinquenio o en su defecto hasta que se establezca en la reformulación del PSMV propuesta y admitida por la autoridad ambiental, ordenando la terminación de los procesos coactivos que se hayan iniciado para el cobro de dicho ajuste y en el evento de que haya efectuado alguno pago (sic), se ordene la devolución de lo pagado, debidamente actualizado a la fecha en que proceda la devolución, con sus correspondientes intereses corrientes.

3. Que se condene a la demandada a pagar las sumas de dinero que tuvo que sufragar el demandante a efectos de hacer valer sus derechos en sede administrativa y judicial, así como al pago de costas y agencias en derecho.”2

II.- El auto recurrido A través el auto apelado se rechazó la demanda en consideración a que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concluyó que los actos

administrativos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional. Explicó así la anterior afirmación: Destacó que la jurisdicción contencioso-administrativa sólo puede conocer de aquellos actos que son definitivos, es decir, los que deciden directa o 2 Folio 7 del Cuaderno Principal. indirectamente el fondo del asunto o que hacen imposible continuar la actuación. Invocó jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en las cuales se resalta que los actos de trámite se limitan a dar impulso a la actuación administrativa sin que con ellos se cree, modifique o extinga una situación jurídica y que no expresan la voluntad de la administración, razón por la cual no son susceptibles de control jurisdiccional. Asimismo, manifestó que la única excepción a la regla antes expuesta es la posibilidad de demandar aquellas decisiones de la Administración consideradas de trámite que impidan continuar la actuación administrativa. Frente al caso concreto, consideró que los oficios demandados son actos de trámite en la medida en que mediante ellos la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (CORPONOR) se abstuvo de dar respuesta a la reclamación presentada hasta tanto se reglamente el artículo 228 de la Ley 1753 de 2015, lo que permite concluir que no se está negando ni accediendo a la petición. Así, estimó que los actos demandados no son susceptibles de control jurisdiccional al no ser definitivos. III.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la parte actora la apeló, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho. Alegó que, de conformidad con el artículo 18 y siguientes del Decreto 2667 de 2012 y la sentencia del 26 de abril de 2013, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado3, los actos administrativos que decidan sobre las reclamaciones presentadas a las facturas por tasa retributiva son susceptibles de control judicial. Reiteró los argumentos de la demanda en lo que respecta a la supuesta vulneración al debido proceso y derecho de defensa, pues a su juicio la autoridad ambiental no observó el procedimiento establecido para la expedición de las facturas y su posterior reclamación. 3 Rad. Núm. 76001-2331-000-2002-04801. M.P. María Claudia Rojas Lasso IV.- Las consideraciones En orden a resolver lo pertinente, observa la Sala que la parte demandante pretende que se revoque el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por el cual se rechazó la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento al considerar que los actos demandados son de trámite y, por ende, no susceptibles de control jurisdiccional. 4.1. Para determinar si la tesis del demandante es procedente debe primero tenerse certeza de cuáles son las causales de rechazo de la demanda y qué actos administrativos pueden ser demandados ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. El artículo 169 del C.P.A.C.A. consagra los eventos en los cuales deberá proceder el rechazo de la demanda, así: “Artículo 169. Rechazo de la Demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”.

Sobre la última causal -que es la que nos compete en esta instanciase ha entendido que abarca tanto aquellas decisiones proferidas por la Administración en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, las de juicios de policía, y los actos administrativos que son considerados de trámite o que no deciden de fondo una situación jurídica, entre otros. Teniendo en cuenta que en el sub judice se está debatiendo la aplicación de la causal tercera del artículo 169 antes citado por considerar que los oficios demandados son meros actos de trámite, a continuación se procederá a desarrollar lo correspondiente a cuáles son, en efecto, las decisiones de la Administración susceptibles de control judicial. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “La norma hace una distinción entre actos administrativos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, mientras que los de trámite contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa, salvo que, como lo prevé la norma, la decisión que se adopte impida que continúe tal actuación, caso en el cual se convierte en un acto administrativo definitivo porque le pone fin al proceso administrativo. La calificación de un acto administrativo como acto definitivo o de trámite es fundamental para determinar si es

susceptible de recursos por la vía gubernativa y asimismo de control jurisdiccional contencioso administrativo, conforme a los artículos 49, 50 y 84 del Código Contencioso Administrativo”4.(Subrayas de la Sala) En providencia más reciente se destacó: “Respecto de la causal denominada “cuando el asunto no sea susceptible de control judicial” es preciso señalar que esta en principio hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de las funciones jurisdiccionales y las decisiones disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, adicionalmente la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que no son asuntos susceptibles de control los actos preparatorios y de trámite y los de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, y ha sido enfático en señalar que sólo los actos que deciden directa o indirectamente el fondo de un determinado asunto o hagan imposible continuar la actuación son objeto de análisis de la legalidad por la jurisdicción”5. (Subrayas de la Sala) De lo anterior se colige que los actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional son aquellos que ponen fin a la actuación administrativa y deciden de fondo el asunto, esto es, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica. En lo que respecta al control jurisdiccional de los actos expedidos en el trámite de cobro de la tasa retributiva por utilización de aguas, esta Corporación ha indicado lo siguiente: “En algunos casos esta sección ha considerado que las facturas proferidas por la administración para el cobro acreencias son actos

administrativos contra los cuales proceden los recursos de la vía gubernativa y respecto de los cuales proceden las acciones contencioso administrativas. No obstante, en el presente caso la factura proferida para el cobro de la tasa retributiva no constituye un acto administrativo susceptible de control judicial por expresa 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Providencia del 22 de octubre de 2009. Rad. Núm. 1100103-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-200800027-00, M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Providencia del 26 de abril de 2016. Rad. Núm. 11001-0324-000-2013-00381-00, M.P. William Hernández Gómez. consideración del Decreto No. 901 de 1º de abril de 1997. (…) El Decreto 901/97 estableció un procedimiento legal para el cobro de la tasa retributiva que estaba vigente cuando se efectuó el cobro cuestionado en este proceso, de acuerdo con el cual no es posible reconocer a las facturas sino a los actos que deciden las reclamaciones en su contra y las solicitudes de aclaración, la condición de actos administrativos susceptibles de recursos de vía gubernativa y de control de legalidad ante esta jurisdicción. (…) Pero, a diferencia de otras disposiciones legales, este Decreto no permite la interposición de recursos contra la factura proferida por la administración sino contra el acto que resuelve la solicitud de aclaración o la reclamación que se presente en su contra. (…) La naturaleza particular de las facturas proferidas por la administración

para el cobro de la tasa retributiva de que trata este proceso fue definida de modo expreso por esta Sección dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado con el No. 76001-23-31-000-200602106-01 (…) De acuerdo con los criterios expuestos por la Sala en la providencia transcrita, que ahora se reiteran, las facturas a que alude el Decreto no constituyen actos administrativos definitivos susceptibles de control judicial de legalidad y que esa condición la tienen únicamente los actos mediante los cuales la autoridad ambiental decide la reclamación formulada en su contra; acto administrativo que a su turno es pasible de los recursos de la vía gubernativa.”6 (Subrayas de la Sala) En ese orden de ideas, es claro que, en tratándose de actos expedidos en virtud del cobro de la tasa retributiva por utilización directa o indirecta del recurso hídrico, los únicos susceptibles de control jurisdiccional son aquellos que deciden sobre la reclamación o aclaración interpuesta contra las facturas. 4.2. En el caso concreto, podemos observar que los oficios enjuiciados corresponden a la respuesta que le fue otorgada al demandante en virtud de la reclamación presentada contra unas facturas de cobro de tasa retributiva por uso de agua. Si bien es cierto que a través de dichos actos la Corporación se abstiene de tomar una decisión sobre la reclamación -lo que en principio llevaría a 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Providencia del 20 de junio de 2012. Rad. Núm. 200600319-02, M.P. María Elizabeth García González.

considerar que no son actos susceptibles de control jurisdiccionaltambién lo es que el efecto de esta decisión es que los cobros de la tasa retributiva continúan siendo exigibles, es decir, que la situación jurídica creada a través de la expedición de las facturas continúa vigente, aún cuando la demandada no haya resuelto la reclamación presentada oportunamente invocando que para ese efecto debe esperar a la expedición de una reglamentación de la materia. A continuación, se transcriben los apartes relevantes de los mencionados actos administrativos7, así: “Oficio No. 1040.919478 del 9 de septiembre de 2015: La Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental CORPONOR se sirve dar respuesta a su escrito con radicado No. 11339 del 10 de Agosto de 2015, en donde objetan las facturas No. TR 4143 y TR 4144 por concepto de tasa retributiva, con aplicación del reajuste del factor Regional aprobado por el Consejo Directivo y donde se considera la aplicación de la Ley 1753 de 2015, en atención a que el operador no es el responsable del tratamiento de aguas residuales, según contrato de operación 030 de 2006, informándole: Revisada la información técnica de cargas contaminantes a la información técnica de cargas facturadas, se verifica que las cargas establecidas en la facturación fueron establecidas de acuerdo a la carga per cápita presentada y a la proyección de población DANE. (…) La Ley 1753 de 2015 señala: “Artículo 228. Ajuste de la tasa retributiva. Los Planes de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) y el

cálculo de factor regional de tasas retributivas se ajustarán a 1 de manera inmediata cuando quiera que existan retrasos en las obras por razones no imputables al prestador del servicio público de alcantarillado. El Gobierno nacional a través de los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Vivienda, Ciudad y Territorio reglamentará las condiciones bajos (sic) las cuales las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales verificarán los motivos que dieron lugar al incumplimiento de los PSMV”. Así las cosas, al quedar sujetos a que el Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible y de Vivienda, Ciudad y Territorio, reglamente las condiciones bajos (sic) las cuales las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales verificarán los motivos que dieron lugar al incumplimiento de los PSMV, y atendiendo además a la respuesta con fecha 31 de julio de 2015 y radicado en CORPONOR No. 11229 de Agosto 6 de 2015, emanado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a 7 Comoquiera que el contenido de los oficios es exactamente el mismo, sólo se transcribirá uno de ellos a manera ilustrativa. nuestra consulta que dispone: “Dando respuesta a su consulta referida a la reglamentación del Artículo 228 de la Ley 1753 de 2015, me permito infórmele (sic) que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, está adelantando las acciones necesarias para llevar a cabo la reglamentación del artículo en mención. Dada las implicaciones que se derivan sobre la señal económica y que debe inspirar la Tasa

Retributiva, le estaremos comunicando los mecanismos de participación de las autoridades ambientales para contar con los elementos técnicos requeridos para tal reglamentación”, esta entidad se abstiene de dar respuesta precisa a su solicitud, hasta tanto no se reglamente dicho artículo”8. De lo anterior se colige que, al abstenerse de tomar una decisión sobre la reclamación, pero mantener en firme el cobro de la factura, CORPONOR no sólo crea una situación jurídica en la actora, sino que, aún más, la deja indefinida en el tiempo al condicionarla a una reglamentación, que, al parecer, al momento de la expedición de los actos que se censuran es inexistente. Al respecto es importante destacar que la decisión aquí demandada no es un mero acto de trámite sino un verdadero acto definitivo, en la medida en que se está adoptando una decisión que tiene repercusiones sobre Aguas Kpital S.A. ESP. En tal escenario, esta Sala considera que es necesario revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, ordenar que se provea sobre la admisión de la demanda presentada, pues se trata de un acto que es pasible de control jurisdiccional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto apelado.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que provea sobre la admisión de la demanda promovida por la empresa AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., en ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos 8 Ver folios 74 a 85 del Cuaderno Principal. administrativos identificados con los números de radicados 1040.919478 del 9 de septiembre de 2015, 1040.9111020 del 14 de octubre de 2015, 1040.9112182 del 12 de diciembre de 2015, y 1040.9113253 del 22 de enero de 2016, proferidas por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental -CORPONOR-. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 26 de noviembre de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado