CE-SECCION PRIMERA-54001-23-33-000-2016-00293-01(PI)-2017

COSA JUZGADA EN PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Presupuestos / SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – La cosa juzgada es un impedimento para darle trámite [C]uando se formulen varias solicitudes de pérdida de investidura por diferentes ciudadanos, se acumularán a la que se haya admitido primero, salvo que se haya decretado la práctica de pruebas. No podrán admitirse solicitudes de pérdida de investidura fundadas en hechos idénticos a los planteados en una demanda presentada con anterioridad, y sobre los cuales ya se haya proferido sentencia, toda vez que ha operado la cosa juzgada […] la cosa juzgada, si bien no constituye una causal de rechazo de la demanda, representa un impedimento para darle trámite a la solicitud de pérdida de investidura, para evitar el desgaste innecesario de la administración de justicia y evitar sentencias inhibitorias.

FUENTE FORMAL: LEY 144 DE 1994 – ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00293-01(PI)

Actor: YANET CARIME RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Demandado: GEORGE ALEXANDER SALAZAR MÁRQUEZ Referencia: Apelación contra el auto, proferido como sentencia, de pérdida de investidura de Concejal de San José de Cúcuta, en el que se declaró la

existencia de cosa juzgada. Análisis causal contenida numeral 4 artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto del Tribunal Administrativo de Norte de Santander del 21 de julio de 2016, que declaró la existencia de cosa juzgada frente a la sentencia del 1 de julio de 2016, expediente 54001233300020160027100, en relación con los hechos que tienen que ver con la discusión y aprobación del Acuerdo 023 del 11 de mayo de 2012.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La ciudadana YANET CARIME RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, obrando a través de apoderado judicial, solicitó la pérdida de investidura del Concejal GEORGE ALEXANDER SALAZAR MÁRQUEZ1, con los siguientes fundamentos: 1.1. La causal invocada Se imputa al demandado la causal establecida en el numeral 4° del artículo 48 de

la Ley 617 de 2000, que preceptúa: “ARTÍCULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.”. 1.2. Hechos En los comicios del 30 de octubre de 2011, el ciudadano GEORGE ALEXANDER

SALAZAR MÁRQUEZ, resultó elegido concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2012-2015. La actora sostuvo que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber participado y votado la aprobación del Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012 “por medio del cual se modifican los artículos 15 y 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010”, el cual fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 28 de agosto de 2014. Explicó que la razón por la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 28 de agosto de 2014 declaró nulo el Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012 “por medio del cual se modifican los artículos 15 y 151 del 1 Demanda radicada el 1 de julio de 2016 (folio 226 del cuaderno número 1 del expediente) Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010”, fue que el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente a las entidades territoriales, delegar en un tercero la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones en materia de tributos. En el caso presente, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta pretendió mediante la norma demandada y declarada nula, ordenar el traslado de los dineros recaudados del impuesto de alumbrado público a un tercero a través de un fideicomiso, razón por la cual se configura la indebida destinación de dineros

públicos. Precisó que el señor GEORGE ALEXANDER SALAZAR MÁRQUEZ al participar y votar en la aprobación del mencionado acuerdo, distorsionó o cambió los fines y cometidos estatales establecidos en los artículos 313 de la Constitución Política, 1 de la Ley 1386 de 2010, 1 literal i) de la Ley 97 de 1913, 1 de la Ley 84 de 1915, 6 numeral 6 de la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas del Ministerio de Minas y Energía –CREGy 1226 del Código de Comercio, aplicando recursos a materias prohibidas, no necesarias e injustificadas, decisión que tuvo como finalidad el incremento patrimonial de terceros. 1.3. El auto previo a la admisión de la demanda El Magistrado Ponente de la decisión aquí censurada, mediante auto del 7 de julio de 2016 ordenó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander remitir con destino al proceso de la referencia copia auténtica y completa de la demanda y sentencia proferida al interior del proceso tramitado a través del medio de control de pérdida de investidura identificado con número de radicación 54001 2333 000 2016 00271 00. Actor: Judith Esperanza Jiménez García. Demandado: George Alexander Salazar Márquez. Magistrado ponente: Edgar Enrique Bernal Jáuregui2. 1.3.1. En cumplimiento de lo ordenado, en el auto arriba mencionado, la Secretaría de dicho Tribunal allegó los documentos requeridos, visibles a folios 232 a 256 del cuaderno número 1 del expediente.

1.3.2. A folio 258 del cuaderno número 1 del expediente obra informe suscrito por el auxiliar judicial del despacho del magistrado ponente de la decisión aquí 2 Folio 229 del cuaderno número 1 del expediente. censurada, Owen Ramiro Arias Chaustre, en el que pone en conocimiento que en el trámite del proceso de pérdida de investidura del que se solicitaron las copias, se profirió sentencia el 1 de julio de 2016 sin que se presentara recurso de apelación; razón por la que dicha providencia quedó ejecutoriada el 8 de julio de 20163.

II. LA DECISIÓN APELADA Mediante sentencia del 21 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la existencia de cosa juzgada a la luz de lo decidido en el expediente identificado con número de radicación 54001233300020160027100 de conformidad con las siguientes consideraciones: Señaló que entre el expediente de la referencia y en el identificado con número de radicación 54001233300020160027100, en el que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 1 de julio de 2016 negó las pretensiones de la demanda, existe identidad de pretensiones, demandado y se fundan en los mismos hechos; escenario que permite la configuración de la cosa juzgada.

Indicó que de conformidad con la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 30 de junio de 2015, con Ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro (e), el artículo 303 del CGP dispone que la cosa juzgada operará en otro

proceso, cuando: I) versen sobre el mismo objeto o pretensión; II) la misma causa; y III) haya identidad jurídica entre las partes. Decisión en la que se aclaró que por identidad de partes, en tratándose de pérdida de investidura, no puede pretenderse que el demandante en uno y otro proceso sea el mismo, pues se trata de una acción pública, por lo que solo se exige identidad respecto del demandado. Concluyó que en aplicación a la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado se observa identidad de objeto, causa y partes; luego la Sala no puede adoptar una decisión diferente a declarar la existencia de la cosa juzgada.

III. LA IMPUGNACIÓN 3 Medio de control: pérdida de Investidura. Radicado: 54001 2333 000 2016 00271 00.

Demandante: Judith Esperanza Jiménez García. Demandado: George Alexander Salazar Márquez.

Magistrado ponente: Edgar Enrique Bernal Jáuregui La parte actora señala en el recurso que apela el auto que declaró la existencia de cosa juzgada por considerar que no existe identidad entre el proceso de la referencia y en el que se profirió fallo el 17 de marzo de 2016; pues, a su juicio en el proceso previamente fallado no hubo pronunciamiento frente a los actos que ejecutó el demandado para aprobar el acuerdo municipal 023 de 2012.

Cuestiona la decisión proferida por el Tribunal Administrativo el 17 de marzo de 2016, en tanto negó las pretensiones de la demanda al tener la conducta desplegada como irregular, y no como una extralimitación de funciones del concejo; que lo anterior dio lugar a la entrega de dineros públicos a un tercero no

enlistado en la Constitución o la ley, pues ese tercero no estaba autorizado para liquidar, recaudar y consignar los dineros del municipio.

IV. CONSIDERACIONES Para resolver la situación planteada se hace necesario determinar si en el asunto de la referencia: I) era procedente proferir fallo o auto declarando la existencia de cosa juzgada, sin que se hubiese admitido la demanda de la referencia, y II) si opera la cosa juzgada. 5.1. Cuestión previa 5.1.1. Decisión procedente De conformidad con el artículo 15 de la Ley 144 de 1994, cuando se formulen varias solicitudes de pérdida de investidura por diferentes ciudadanos, se acumularán a la que se haya admitido primero, salvo que se haya decretado la práctica de pruebas. No podrán admitirse solicitudes de pérdida de investidura fundadas en hechos idénticos a los planteados en una demanda presentada con anterioridad, y sobre los cuales ya se haya proferido sentencia, toda vez que ha operado la cosa juzgada; el texto de la norma es el siguiente: ARTÍCULO 15. No se podrá admitir solicitud de pérdida de la investidura de un Congresista en el evento de alegarse los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las causales sobre las cuales ya se haya pronunciado el Consejo de Estado. Todas las sentencias en estos procesos producen efectos de cosa juzgada.

(Negrillas y subrayas de la Sala). En razón a lo anteriormente expuesto, resulta claro para la Sala que la cosa juzgada, si bien no constituye una causal de rechazo de la demanda, representa un impedimento para darle trámite a la solicitud de pérdida de investidura, para

evitar el desgaste innecesario de la administración de justicia y evitar sentencias inhibitorias. Así las cosas, resulta claro para la Sala que la providencia censurada es un auto, tal como lo entendió el recurrente, pues las sentencias deben estar precedidas por un número de decisiones como lo son el auto admisorio, el auto que decreta pruebas y fija la fecha para la audiencia pública4, lo cual no se observa en el 4 Ley 144 de 1994: ARTÍCULO 4o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano común, ésta deberá formularse por escrito y contener, al menos: a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional; c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y; su debida explicación; d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso; e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar. PARÁGRAFO. No será necesario formular la solicitud a través de apoderados. ARTÍCULO 5o. <Artículo INEXEQUIBLE> ARTÍCULO 6o. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> La solicitud deberá ser presentada personalmente por su signatario, ante el Secretario General del Consejo de Estado. El solicitante que se halle en lugar distinto podrá remitirla, previa presentación personal ante Juez y Notario, caso en el cual se considerará presentado cuando se reciba en el Despacho Judicial de destino. ARTÍCULO 7o. Recibida la solicitud en la Secretaría, será repartida por el Presidente del Consejo

de Estado el día hábil siguiente al de su recibo, y designará el Magistrado ponente, quien procederá a admitirla o no, según el caso, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su reparto. En el mismo término notificará al Congresista de la decisión respectiva. El Magistrado ponente devolverá la solicitud cuando no cumpla con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, los requisitos o documentos exigidos. El incumplimiento de la orden dará lugar a las sanciones legales pertinentes. ARTÍCULO 8o. Admitida la solicitud, en la misma providencia se ordenará la notificación personal al Congresista, con la cual se dará iniciación al proceso judicial respectivo. También se notificará al agente del Ministerio Público a fin de que intervenga en el proceso. Las notificaciones se surtirán al día siguiente al de la expedición del auto que las decrete. ARTÍCULO 9o. El Congresista dispondrá de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la fecha de la notificación, para referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud. Podrá aportar pruebas o pedir las que considere conducentes, en los términos del artículo siguiente. ARTÍCULO 10. Al día hábil siguiente, el Magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará un término hasta de tres (3) días hábiles para su práctica. En la misma providencia indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días siguientes.

ARTÍCULO 11. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A la audiencia pública asistirá el Consejo de Estado en pleno y será presidida por el Magistrado ponente. presente asunto. Adicionalmente, las sentencias resuelven tanto las pretensiones como las excepciones propuestas por las partes, cosa que no puede ocurrir en el presente asunto, máxime cuando por mandato legal no se puede admitir la demanda. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procederá a resolver el recurso de apelación contra el auto de 21 de julio de 2016, proferido como sentencia. 5.2. Cosa juzgada en el presente asunto Como lo señaló el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló que en tratándose de pérdida de investidura también opera la figura de la cosa juzgada, para la cual se hace necesario que los procesos versen sobre el mismo objeto, la misma causa y haya identidad jurídica entre las partes. En virtud de lo anterior se analizaran estos aspectos en el expediente de la referencia y en el identificado con número de radicación 2016 00271, así: 2016 - 00271 2016 - 00293 Judith Esperanza Jiménez Yanet Carime Rodríguez Demandante García Rodríguez George Alexander Salazar George Alexander Salazar Demandado Márquez Márquez Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito.

ARTÍCULO 12. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Realizada la audiencia, el Magistrado ponente, deberá registrar el Proyecto de Sentencia, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes y citará al Consejo de Estado en pleno para estudiar y discutir la ponencia presentada. La decisión se tomará por mayoría de votos de los miembros que la integran. . Haber participado y votado la Haber participado y votado la aprobación del Acuerdo No. aprobación del Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012 023 de 11 de mayo de 2012 “por medio del cual se “por medio del cual se modifican los artículos 15 y modifican los artículos 15 y 151 del Acuerdo 040 del 29 de 151 del Acuerdo 040 del 29 de Hechos diciembre de 2010”, el cual diciembre de 2010”, el cual fue declarado nulo fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal parcialmente por el Tribunal Administrativo de Norte de Administrativo de Norte de Santander el 28 de agosto de Santander el 28 de agosto de

2014. 2014.

Declarar la pérdida de Declarar la pérdida de investidura del demandado investidura del demandado como consecuencia de haber como consecuencia de haber incurrido en la causal incurrido en la causal Pretensiones descrita en el numeral 4° del descrita en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de artículo 48 de la Ley 617 de

2000. 2000.

Teniendo en cuenta que en tratándose de pérdida de investidura, al analizar la identidad de partes el análisis debe centrarse en el demandado, es claro para la

Sala que se configuran los elementos de la cosa juzgada. Pues, nos encontremos frente a casos con identidad de supuestos fácticos, pretensiones y partes5; motivo por el que no le asiste razón al apelante al señalar que entre uno y otro caso existen diferencias que no permiten declarar la cosa juzgada. En efecto, en el asunto de la referencia nos encontramos en presencia de la cosa juzgada, pues contrario a lo afirmado por el apelante en la sentencia proferida en el expediente 54001233300020160027100, sentencia que se encuentra ejecutoriada, se negaron las pretensiones de la demanda al concluir que: I) en el expediente no se encontraba prueba que demostrara que el demandado haya aplicado recursos públicos a materias innecesarias e injustificadas, ocasionado incremento patrimonial a terceros, y cambiado los fines del Estado; y II) los dineros fueron consignados a FIDUAGRARIA S.A. FIDEICOMISO CONCESIÓN AL ALUMBRADO PÚBLICO DE CÚCUTA, en virtud del contrato interadministrativo N° 007-2012, y que según el mismo los recursos estaban separados del patrimonio 5 En oportunidad anterior la Sala, al analizar el contenido del artículo 15 de la Ley 144 de 1994, precisó que no se puede hablar de cosa juzgada hasta tanto la sentencia proferida, en el proceso decidido con anterioridad, no se encuentre ejecutoriada. Auto de Sala proferido el 26 de noviembre de 2015. Magistrado Ponente Guillermo Vargas Ayala. Actor: Eric Roney Chaparro Buitrago. Rad.

Núm.: 2015 00774 01.

de la fiduciaria y tenían como destino exclusivo la financiación del servicios de alumbrado público, lo cual corresponde a lo señalado para ello en la ley6. Como consecuencia de lo anterior la Sala confirmará el auto proferido el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez se encuentre en firme ésta decisión, para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Consejero de Estado (E) 6 Folios 232 a 241 del cuaderno N° 1 del expediente.