CE-SECCION PRIMERA-63001-23-31-000-2004-00363-01-2006

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Niega suspensión provisional del fallo: bonificación de dirección creada por el responsable requiere análisis de fondo En el sub lite no se dan los supuestos legales prescritos para decretar la medida cautelar, toda vez que de la simple confrontación de los preceptos impugnados con las normas invocadas no surge de manera evidente la infracción alegada, pues es necesario estudiar las pruebas que obran en el expediente con el objeto de determinar si la Auditoría General de la República se excedió en el ejercicio de sus funciones, arrogándose competencias que no le fueron otorgadas por el legislador y así mismo imponiéndole al actor una carga por responsabilidad fiscal a pesar de que éste en su sentir, considera haber actuado sin dolo o culpa grave y sin causarle un detrimento al patrimonio del Estado; tal examen excede los límites de la medida provisional, como quiera que compromete el estudio de fondo del proceso que es propio de la sentencia. En efecto, no es posible en este momento procesal establecer si la bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual que por concepto de salario recibía el actor como Contralor Departamental de Caldas junto con el Subcontralor, creada por él mediante la resolución 1180 del 21 de diciembre de 2001, comporta ilegalidad alguna, pues ello requiere un análisis detenido de las normas invocadas como trasgredidas, el cual es propio de decisión de mérito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicación número: 63001-23-31-000-2004-00363-01

Actor: ARIFF ABDALA AGUDELO

Demandado: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO Procede la Sala a desatar la apelación interpuesta por el demandante contra el numeral primero (1°) de la providencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Quindío, por medio de la cual se negó la suspensión provisional de los actos demandados.

ANTECEDENTES El mandatario judicial del demandante, en escrito separado, solicitó la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: - Decisión del 30 de septiembre de 2003 proferida por la Gerente Seccional VII de la Auditoría General de la República por medio de la cual declaró responsable fiscalmente al actor, en su condición de Contralor Departamental de Caldas, en cuantía indexada por $53’128.277. - Decisión del 28 de noviembre de 2003 proferida por la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República, que confirmó el acto administrativo antes aludido. Consideró que los actos acusados violaron los artículos 2°, 6°, 29, 83, 121, 123 y 209 de la Constitución Política; 2°, 4°, 5°, 40, 41 48 y 53 de la ley 610 de 2000 y el 66 del Código Contencioso Administrativo por las siguientes razones: Que la Auditoría General abusó del poder y se extralimitó en sus atribuciones y competencias, por haber orientado su actividad a emitir juicios sobre legalidad y

validez en relación con la resolución N° 1180 del 21 de diciembre de 2001 por medio de la cual el actor como Contralor Departamental de Caldas creó una bonificación de dirección, equivalente a tres (3) veces el monto mensual que por concepto de salario recibía por el desempeño del cargo, así como el percibido por el Subcontralor del citado departamento. Que los actos demandados desconocieron el principio de la legalidad por no haberse tramitado el proceso de responsabilidad como lo ordena la ley 610 de 2000, específicamente en lo que atañe a los criterios de imputación de la responsabilidad fiscal y la integración de sus elementos previstos en el artículo 5° íbidem, ya que en dicho proceso no se demostró el daño al patrimonio del Estado ni que la conducta del demandante hubiese sido dolosa o gravemente culposa. Que el actor expidió la resolución N° 1180 del 21 de diciembre de 2001, que constituye la materialización del daño al patrimonio del Estado y la prueba mediante la cual su conducta fue supuestamente dolosa o gravemente culposa, con el convencimiento de que su conducta no le causaría al Estado responsabilidad patrimonial alguna, no desconocía el ordenamiento legal ni que tuviera la intención de inferir daño o apropiarse indebidamente de algunos recursos de la entidad que representaba. Que al crear la bonificación respectiva en el acto administrativo aludido como factor salarial, el demandante actuó de conformidad con los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-1218 de 2001 y teniendo en cuenta los artículos 7° de la ley 330 de 1996, 27 de la ley 617 de 2000 y 3° de la

ordenanza 391 de 2000, que consagran que la asignación mensual del Contralor Departamental debe ser igual a la del Gobernador, lo cual lo exonera de culpa y de daño alguno al patrimonio estatal. Que cuestión distinta es que si el acto administrativo mencionado trasgredió normas jurídicas superiores la Gerencia Seccional de la Auditoría de la República debió incoar la acción de nulidad contra dicho acto ante la jurisdicción contencioso administrativa, única autoridad competente para determinar su legalidad o ilegalidad. Que por lo anterior resulta contrario el hecho de que la Gerente Seccional de la Auditoría hubiese amparado bajo la presunción de legalidad la resolución N° 1180 al precisar en el auto de imputación de responsabilidad fiscal del 5 de marzo de 2003 que la actuación del Contralor había sido en uso de las facultades que le otorga la ley y dentro del marco de legalidad, para que con anterioridad sostenga en la citada providencia que dicho acto se dictó por fuera de la ley y causó un deterioro patrimonial al Estado; imprecisión en la que también incurrió el Fiscal en el fallo respectivo. Que los actos atacados quebrantaron el principio de la presunción de inocencia, toda vez que en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se calificó la resolución 1180 del 21 de diciembre de 2001 como ineficaz y carente de todo efecto jurídico, prejuzgando. Que se conculcó el artículo 121 de la Constitución Política y el artículo 66 del C.C.A. por haber invadido el operador fiscal la órbita de esta jurisdicción.

Que las normas acusadas quebrantaron los artículos aludidos en párrafos precedentes de la ley 610 de 2000 por cuanto: - Dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal no se acataron las garantías sustanciales y procesales. - La conducta del Contralor no fue dolosa ni gravemente culposa. - No se configuraron los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal. - En el auto de apertura de la investigación no se determinó la estimación de la cuantía del presunto daño patrimonial. - No obra prueba alguna que demuestre con certeza el daño al patrimonio público. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío negó la medida de suspensión provisional pedida, por cuanto de los argumentos expuestos en el escrito pertinente no se denota prima facie una trasgresión manifiesta y porque se requiere un estudio de fondo para analizar las pruebas que obran en el expediente con el fin de determinar o no la responsabilidad fiscal endilgada al actor y la vulneración del debido proceso, entre otros. APELACIÓN El demandante, por intermedio de apoderado, recurre en su debida oportunidad la providencia proferida por el a quo. Insiste en argumentos planteamientos expuestos en la suspensión provisional. Considera que si bien es cierto que para que se pueda decretar la medida de suspensión provisional debe ser manifiesta la infracción e inferirse directamente, también lo es que se vislumbre por la simple confrontación directa entre las normas y los documentos públicos, lo que sucedió en el asunto bajo examen. Sostiene que al permitir el artículo 152 del C.C.A. el análisis de los elementos probatorios no se estaría prejuzgando, pues de lo contrario dicha disposición sería

inocua. Afirma que de la lectura de los actos acusados en armonía con las normas invocadas como violadas resulta clara su vulneración por ser manifiesta e incontrovertible. Solicita entonces que se revoque la providencia apelada, para que en su lugar se decrete la suspensión provisional reclamada. Para resolver se, CONSIDERA Se trata de establecer si era procedente o no la medida de suspensión provisional de los actos demandados. El señor ARIFF ABDALA AGUDELO, por conducto de mandatario judicial, se repite, pide que se suspendan las decisiones del 30 de septiembre de 2003 proferida por la Gerente Seccional VII de la Auditoría General de la República por medio de la cual falló con responsabilidad fiscal contra el demandante, en su condición de Contralor Departamental de Caldas, en cuantía indexada por $ 53’128.277 y del 28 de noviembre de 2003 proferida por la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la República, que confirmó el acto administrativo citado. El cuadro comparativo de la normas demandadas con las normas trasgredidas es el siguiente: NORMAS ACUSADAS NORMAS VIOLADAS Decisión del 30 de septiembre de 2003 CONSTITUCIÓN POLÍTICA proferida por la Gerente Seccional VII de la Auditoría General de la “ARTICULO 2o. Son fines esenciales República por medio de la cual falló del Estado: servir a la comunidad, con responsabilidad fiscal contra el promover la prosperidad general y demandante en su condición de garantizar la efectividad de los Contralor del Departamento de

principios, derechos y deberes Caldas, en cuantía indexada por $ consagrados en la Constitución; 53’128.277. facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la - Decisión del 28 de noviembre de vida económica, política, 2003 dictada por la Directora de administrativa y cultural de la Nación; Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Auditoría General de la defender la independencia nacional, República, mediante la cual se mantener la integridad territorial y confirmó el acto administrativo asegurar la convivencia pacífica y la mencionado. vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”. “ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. “Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”. “ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”. “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”. “ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”. “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”.

LEY 610 DEL 15 DE AGOSTO DE

2000 ARTICULO 2o. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCION FISCAL. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. PARAGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. PARAGRAFO 2o. <Parágrafo

INEXEQUIBLE>

ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. ARTICULO 40. APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. PARAGRAFO. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el

dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal. ARTICULO 41. REQUISITOS DEL AUTO DE APERTURA. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión.

ARTICULO 48. AUTO DE

IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. El auto de imputación deberá contener:

1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado.

2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas.

3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.

ARTICULO 53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes.

CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

ARTICULO 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los

siguientes casos: 1) Por suspensión provisional; 2)Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho; 3) Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos; 4) Cuando se cumpla la condición resolutoria-a que se encuentre sometido el acto; 5) Cuando pierdan su vigencia. Ahora bien, la suspensión provisional podrá decretarse siempre y cuando se cumplan los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. Tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además de demostrar la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, debe probarse, siquiera sumariamente, el daño ocasionado por la ejecución de los actos atacados o los perjuicios que podrían causar. En el sub lite no se dan los supuestos legales prescritos para decretar la medida cautelar, toda vez que de la simple confrontación de los preceptos impugnados con las normas invocadas no surge de manera evidente la infracción alegada, pues es necesario estudiar las pruebas que obran en el expediente con el objeto de determinar si la Auditoría General de la República se excedió en el ejercicio de sus funciones, arrogándose competencias que no le fueron otorgadas por el legislador y así mismo imponiéndole al actor una carga por responsabilidad fiscal a pesar de que éste en su sentir, considera haber actuado sin dolo o culpa grave y sin causarle un detrimento al patrimonio del Estado; tal examen excede los límites

de la medida provisional, como quiera que compromete el estudio de fondo del proceso que es propio de la sentencia. En efecto, no es posible en este momento procesal establecer si la bonificación de dirección equivalente a tres (3) veces el monto mensual que por concepto de salario recibía el actor como Contralor Departamental de Caldas junto con el Subcontralor, creada por él mediante la resolución 1180 del 21 de diciembre de 2001, comporta ilegalidad alguna, pues ello requiere un análisis detenido de las normas invocadas como trasgredidas, el cual es propio de decisión de mérito. En este orden de ideas, la Sala confirmará el numeral 1° de la providencia recurrida. Por lo expuesto se, R E S U E L V E : CONFÍRMASE el numeral primero (1°) de la providencia del 5 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio del cual se negó la suspensión provisional de los actos acusados. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA