CE-SECCION PRIMERA-63001-23-31-000-2006-01180-01-2018

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Para imponer sanciones a las empresas prestadoras de servicios públicos / SUPERINTENDENTE DELEGADO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO – Funciones / SANCIÓN A EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Por infringir el régimen de servicios públicos domiciliarios al incluir en sus tarifas un componente de disposición final de residuos sólidos no aprobado por la Comisión de Regulación Agua Potable y Saneamiento Básico [L]a SSPD, a través del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, estaba plenamente facultada para investigar a la sociedad demandante por la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios consistente en incluir en sus tarifas un componente de disposición final de residuos sólidos no aprobado por la Comisión de Regulación Agua Potable y Saneamiento Básico, por el incumplimiento del artículo 4.2.2.3. de la Resolución No. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico e imponer la correspondiente sanción de multa prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo agotamiento del debido proceso. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Componentes / DISPOSICIÓN FINAL DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS – Realización / RELLENO SANITARIO - Concepto El Decreto 1713 de 2002, por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo, consagró, como componentes del mismo: recolección;

transporte; barrido y limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas; transferencia; tratamiento; aprovechamiento y disposición final. […] Al respecto se tiene que la disposición final de los residuos sólidos, que constituye un componente del servicio ordinario de aseo, se realiza en un relleno sanitario, definido como “el lugar técnicamente seleccionado, diseñado y operado para la disposición final controlada de los residuos sólidos, sin causar peligro, daño o riesgo a la salud pública, minimizando y controlando los impactos ambientales y utilizando principios de ingeniería, para la confinación y aislamiento de los residuos sólidos en un área mínima, con compactación de residuos, cobertura diaria de los mismos, control de gases y lixiviados, y cobertura final”. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Modalidades / MODALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO – Implicación jurídica En relación con las modalidades de prestación del servicio, el mismo decreto 1713 de 2002, precisó que podía ser ordinario o especial y, en relación con éste último, dispuso que el valor del servicio resultante de su prestación, salvo el aprovechamiento, podía ser pactado libremente por un usuario que lo solicite y la prestadora del servicio, así como que las actividades de poda de árboles y corte de césped ubicados en vías y áreas públicas y la transferencia, tratamiento y aprovechamiento de los residuos sólidos originados por estas actividades, serán igualmente pactadas en forma libre por la persona prestadora de éste servicio

público de aseo y el Municipio o Distrito, quien es considerado usuario de las mismas. Como consecuencia de esta diferenciación, para los efectos del caso concreto, la implicación jurídica de la modalidad del servicio de aseo –ordinario o especial– resulta de trascendental importancia, en la medida en que ésta determina el sometimiento o no al régimen tarifario dispuesto por la Comisión Reguladora, siendo esencial para determinar el grado de intervención que le es permitido al ente de inspección, control y vigilancia, así como la existencia misma

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia de la infracción al régimen de servicios públicos domiciliarios que permite precisar la legalidad de la falta y de la sanción.

SERVICIO ESPECIAL DE ASEO – Actividades [I]ncluye las actividades de recolección, transporte y tratamiento de los residuos sólidos que tengan las características anotadas que impidan su recolección, manejo, tratamiento o disposición de manera normal por el prestador y, si bien es cierto que la norma consagra un componente de disposición final, únicamente lo incluye para las actividades de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas.

SERVICIO ORDINARIO DE ASEO – Concepto / SERVICIO ORDINARIO DE

ASEO – Actividades / SERVICIO ORDINARIO DE ASEO – Tarifas

[E]n la definición de servicio ordinario de aseo, se reitera que la disposición final constituye un componente de éste, con total independencia del volumen y peso de los residuos objeto de esta actividad. 4.2.5. En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste la razón al recurrente cuando pretende que el peso y volumen de los residuos objeto de disposición tornan especial el servicio, pues en este caso se pactó únicamente la disposición final de aquellos que corresponden al giro ordinario de la recolección residencial e industrial en los componentes analizados como parte del servicio ordinario. Los conceptos que forman parte integrante de la modalidad de servicio público ordinario de aseo, por expresa disposición legal, se encuentran sometidos al régimen libertad regulada de tarifas, de tal manera que su fijación será realizada por la entidad tarifaria local.

USUARIO DEL SERVICIO DE ASEO – Concepto

[E]s usuario del servicio de aseo la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo de este. INFRACCIÓN AL RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Sanción / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCIÓN – Alcance / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCIÓN – Aplicación / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN – Criterios [S]i bien el tope de la multa está consagrado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello no implica que la multa se deba imponer igualmente en ellos, sin que sea dable hacerlo en moneda de curso legal, pues ello constituye un

parámetro de aplicación para evitar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda impacte en el monto de la sanción tornándola desproporcionada y restándole eficacia a la norma jurídica. […] Resulta, en consecuencia, respetuoso del principio de legalidad de la sanción que la multa se imponga en moneda legal siempre y cuando al realizar la operación de conversión a salarios mínimos no se supere el monto de 2000, previsto por el legislador, pues ello sí resultaría contrario a los principios rectores del derecho sancionatorio. Es en virtud de lo expuesto en precedencia, la Sala concluye que la sanción que por valor de $24.720.000, que le impuso la SSPD a la sociedad demandante en el año 2006, resulta respetuosa de los parámetros previstos por el legislador, en tanto al convertirse la misma a salarios mínimos no supera la cuantía de 2000, toda vez 2

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia que éste era $408.000, por lo que el valor que era posible imponer era de

$816.000.000. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Cobro no autorizado / DEVOLUCIÓN DE COBRO NO AUTORIZADO – Forma y plazo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA IMPUTACIÓN Y LA DECISIÓN - Vulneración /

AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS – Requisitos / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Vulneración por no indicar en el pliego de cargos y la resolución sancionatoria inicial las normas infringidas Las normas contenidas en los numerales 1º y 4º de la Resolución CRA 294 de 2004 no fueron citados en el pliego de cargos formulado a la sociedad demandante, como posible consecuencia jurídica de la infracción objeto de investigación, violándose con ello el principio de congruencia entre la imputación y la decisión. No es dable olvidar que el auto de formulación de cargos es la piedra angular del procedimiento sancionatorio en tanto fija los cimientos sobre los cuales éste se edifica, de modo que el órgano titular de la potestad debe señalar en forma clara, completa, sin ambigüedades las conductas que son objeto de investigación y el investigado debe tener certeza sobre las posibles sanciones a imponer en respeto del principio de legalidad, que en materia de servicios públicos domiciliarios, en el marco específico de este tipo de trámites no puede ser otras que las previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. 4.4.5.2. La orden de devolución de las sumas de dinero en los términos referidos no se encuentra motivada en el acto administrativo contenido en la resolución inicial y tan sólo se mencionó su regulación, en forma incompleta, en la resolución que resolvió el recurso de reposición. 4.4.5.3. La SSPD interpretó erróneamente la norma, toda vez que desconoció que ésta lo que establece es que el prestador del

servicio deberá recalcular el valor cobrado y abonarlo a la siguiente factura, sin que los plazos establecidos para su devolución correspondan a las normas analizadas. 4.4.6. Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que la sociedad demandante no pudo ejercer correctamente el derecho de contradicción y defensa que constituye parte del núcleo esencial del debido proceso, ante la omisión en el señalamiento de estas normas en el pliego de cargos y en la resolución por medio se la cual se dio una orden en el marco de un procedimiento sancionatorio en el cual no le era dable hacerlo, por ser un trámite reglado. AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS – Requisitos / AUTO DE FORMULACIÓN DE CARGOS – Coherencia con el acto sancionatorio [N]o es posible desconocer que el pliego de cargos debe tener absoluta coherencia con la decisión que pone fin a la actuación, debiendo cumplir estrictos requisitos formales y sustanciales, dentro de los cuales tiene especial trascendencia la precisión y claridad de los hechos que son motivo de investigación y por los cuales se formula la imputación, de la misma manera que la modalidad en que ocurrieron, y las circunstancias de agravación de la sanción que hayan sido deducidas, así como la calificación jurídica de tales situaciones. El incumplimiento de tan estrictas formalidades y requisitos configura nulidad por violación del debido proceso, siendo ello así, los cargos objeto de análisis, por las circunstancias anotadas son igualmente violatorios del artículo 29 Constitucional 3

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 689 DE 2001 – ARTÍCULO 79 / DECRETO 990 DE 2002 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1713 DE 2002 / RESOLUCIÓN 00021 DE 2005 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / LEY 194 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - SSPD Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – Revoca para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de las resoluciones demandadas – Se analiza la competencia del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo en materia sancionatoria y las modalidades de servicio de aseo.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado

judicial de la parte actora contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

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Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia La Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P., (en adelante la Empresa), mediante apoderado judicial, presentó demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución nro. SSPD 20064400003705 del 13 de febrero de 20062, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, que le impuso a la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P., una multa por valor de veinticuatro millones setecientos veinte mil pesos ($24.720.000.oo) y

le ordenó “efectuar la devolución de las sumas cobradas que excedan de lo que corresponda de acuerdo con la normatividad legal”3. 1.1.2. La Resolución nro. SSPD – 20064400013975 del 27 de abril de 20064, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “[…] 5.1.2. […] se declare que la empresa no está obligada a devolver suma alguna a favor de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y se elimine por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cualquier antecedente en relación con la citada orden de devolución. 5.1.3. Que, en el evento de haber devuelto LA EMPRESA, en obedecimiento de las resoluciones declaradas nulas, suma alguna 1 Folios 1 a 56 del cuaderno número 1 2 El acto administrativo obra a folios 108 a 119 del cuaderno número 1 3 Esta suma de dinero se ordenó devolver a la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P., empresa con la cual la demandante había celebrado el contrato de prestación de servicios públicos especializados No. 008 de 2004, para la disposición final de residuos sólidos, cuya copia obra en el proceso, legalmente aportada con la demanda, en los folios 122 a 129.

4 El acto administrativo obra a folios 85 a 1040 del cuaderno número 1 5

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia favor de SERVIGENERALES S.A. E.S.P., se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a LA EMPRESA, a título de restablecimiento del derecho la suma que hubiere pagado por cumplir con la orden de devolución impuesta por los actos demandados, con los intereses corrientes comerciales y de mora que se lleguen a causar hasta el momento en que se cumpla la sentencia, conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A. 5.1.4. Que como consecuencia de la nulidad, se declare que LA EMPRESA no está obligada a pagar multa alguna por los conceptos imputados, y en el evento de haberse pagado, se ordene a la entidad demandada la devolución a LA EMPRESA de las sumas debidamente pagadas, que deben ser indexadas, reconociendo intereses corrientes y moratorios conforme a los artículos 178 y 179 del C.C.A. 5.1.5. Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho. 5.2. Pretensiones Subsidiarias En el evento de que no se acceda a lo pedido en las pretensiones

principales, solicito se declare:

5.2.1. La nulidad parcial de las resoluciones demandadas, en cuando dispone: ‘Ordenar a la EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P. efectuar la devolución de las sumas cobradas que excedan de lo que corresponda de acuerdo a la normatividad legal, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria de este acto administrativo, debiendo acreditar esta devolución, dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del plazo de los 30 días calendario antes mencionado…’ para que se limite dicha orden únicamente a la devolución de las sumas pagadas en exceso que correspondan a los meses de diciembre de 2004, enero, febrero y marzo de 2005, por concepto de facturación del contrato de servicio especializado de aseo 0008 de 2004”. 6

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 5.2.2. Que, como consecuencia de la anterior declaración y en el evento de haber devuelto LA EMPRESA suma mayor a favor de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. por cumplir con la orden de devolución impuesta por los actos demandados, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a LA EMPRESA, a título de restablecimiento del derecho, las sumas de dinero que excedieren de los mencionados cinco meses, con los

intereses corrientes comerciales y de mora que se lleguen a causar hasta el momento en que se cumpla la sentencia, conforme a los artículos 188 y 178 del C.C.A.”5

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El 1º de marzo de 2004, se celebró un contrato de prestación de servicios entre las sociedades Empresa Multipropósitos de Calarcá S.A. E.S.P., y la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P. –distinguido con el número 008 de 2004– cuyo objeto consistió en que la primera de las mencionadas se obligó a prestar el servicio de recibo y disposición final de los residuos sólidos provenientes del municipio de Armenia, en el Parque Ambiental Villa Karina del municipio de Calarcá, ejerciendo el control de entrada y salida del relleno sanitario a los vehículos de la segunda empresa citada.6 2.2. Con ocasión de las tarifas cobradas en ejecución del referido contrato y queja formulada por la Alcaldesa del municipio de Salento - Quindío contra la EMPRESA, mediante memorando nro. 20054400033263 del 22 de julio de 2005, la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la SSPD solicitó a la Directora de Investigaciones de la Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, que se evaluara la posibilidad de investigar a la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P., por cuanto “presuntamente cobró valores por tonelada de residuos 5 Folios 2 y 3 del cuaderno número 1

6 Folios 122 a 129 del cuaderno número 1 7

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia dispuesta en el relleno sanitario ‘Parque Ambiental Villa Karina’ mayores a los establecidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en el artículo 4.2.2.3. de la Resolución 151 de 2001”7. 2.3. La SSPD, a través de la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dio inicio a la investigación administrativa No. 2005-440-000261 y, mediante oficio del 28 de julio de 20058, le formuló a la empresa prestadora del servicio y operadora del relleno sanitario mencionado el cargo único, denominado “Presunta incorporación dentro de sus tarifas de un costo de disposición final no aprobado por la autoridad competente”, por el presunto incumplimiento del artículo 4.2.2.3. de la Resolución No. 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico,

precepto que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 4.2.2.3 CÁLCULO DEL COSTO DEL COMPONENTE DE TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL. Sin perjuicio de lo establecido en resoluciones de carácter particular las cuales quedarán

vigentes, el costo máximo a reconocer por concepto de este componente, de acuerdo con el tipo de disposición final, expresado en pesos de junio de 1997, será: Tipo de disposición CDT ($/Ton) A: Relleno sanitario 7.000 B: Enterramiento 3.500 C: Botadero 2.000 PARÁGRAFO. Aquella entidad tarifaria local que no considere adecuados estos valores deberá realizar el estudio del costo por tonelada del servicio de tratamiento y disposición final y presentar la solicitud de aprobación debidamente justificada ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de acuerdo con la metodología que esta establezca, en los términos del Artículo 126 de la Ley 142 de 1994”. 7 Folios 272 a 332 del cuaderno de pruebas 8 El oficio aparece a folio 62 del cuaderno anexo 8

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 2.4. Por intermedio del representante legal, la EMPRESA dentro del término legal, mediante escrito radicado el 16 de agosto de 2005, presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y el archivo de la investigación9.

El principal argumento expuesto en defensa de la sociedad, consistió en aseverar que la misma presta el servicio público domiciliario de aseo en el municipio de

Calarcá, en desarrollo del contrato celebrado con las Empresas Públicas de Calarcá – EMCA E.S.P., como resultado de la invitación pública número 003 de 2002, cuyo objeto era la selección de un socio estratégico para la constitución de una sociedad que se encargara de la operación, inversión, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo y generación de energía en todo el territorio del referido municipio. Agregó que la única exigencia legal era la de encontrarse por debajo de las tarifas que resulten de aplicar la metodología de la CRA. 2.5. Previo agotamiento de la etapa probatoria, mediante la Resolución nro. SSPD 20064400003705 del 13 de febrero de 2006, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se le impuso a la Empresa Multipropósito de Calarcá S.A. E.S.P., una multa por valor de veinticuatro millones setecientos veinte mil pesos ($24.720.000.oo). Para arribar a la citada resolutiva, la SSPD consideró que “no se ha desvirtuado el cargo imputado y que la empresa está incluyendo en sus tarifas un costo de disposición final no aprobado por la autoridad competente, independiente de que éste se esté o no trasladando al usuario final”10. 2.6. Contra la decisión anterior, la EMPRESA interpuso recurso de reposición, en escrito radicado el 15 de marzo de 2006, en el que presentó como argumentos: (i)

“falsa motivación, situación jurídica indebidamente apreciada”; (ii) infracción de norma de superior jerarquía por falta de aplicación de los artículos 32 y 39 de la 9 Folios 333 a 342 del cuaderno anexo 10 Folio 444 del cuaderno de pruebas 9

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Ley 142 de 1994; del artículo 1.3.2.1. de la Resolución CRA 151 de 2001 y los artículos 1 y 12 del decreto 1713 de 2002; (iii) infracción a norma superior, por aplicación indebida de los artículos 1.1.1.1., 1.2.1.1., 4.2.1.1. y 4.2.2.3 de la Resolución CRA 151 de 2001.; (iv) violación del artículo 29 de la Constitución Política por desconocimiento del principio de legalidad de la infracción y de la sanción; (v) ausencia de motivación respecto de la facultad sancionatoria en relación con la orden de devolver las sumas de dinero cobradas en exceso. 2.7. Por medio de la Resolución nro. SSPD – 20064400013975 del 27 de abril de 2006, expedida por el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la

decisión anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 2.8. La anterior Resolución le fue notificada por edicto desfijado el 5 de junio de 200611.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Infracción de normas de superior jerarquía 3.1.1. Incompetencia del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo La parte actora aseveró que los actos administrativos enjuiciados transgredieron las normas en que han debido fundarse, en particular, los artículos 4, 6, 121, 122 y 370 de la Constitución Política; 77, 79, numerales 1º y parágrafo 2º numeral 7º y 81 de la Ley 142 de 1994; 7 y 13 del Decreto 990 de 2002; la Resolución nro. 00021 del 5 de enero de 2005, desconociendo con ello la falta de competencia del funcionario que profirió las decisiones.

Al respecto, precisó que la facultad para imponer multas se encuentra reglada y que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 142 de 1984, únicamente se pueden fijar en salarios mínimos y, en este caso, se impuso en moneda legal, afirmándose que correspondía al equivalente al uno por ciento 11 Folio 107 del cuaderno número 1 10

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia (1%) del valor del contrato de prestación de servicios celebrado con

SERVIGENERALES.

Consideró que la SSPD no tenía competencia para dictar una orden como la contenida en el numeral segundo de la resolución sancionatoria, por la cual se dispuso la devolución a SERVIGENERALES S.A. E.S.P., de las sumas de dinero que excedieran a las que corresponda de acuerdo con la normatividad legal. Manifestó que la orden de devolución no corresponde a la potestad sancionatoria y no se encuentra establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, como una de las sanciones imponibles. 3.1.2. Violación del capítulo 3 Sección 1.3.13 de la Resolución CRA 151 de 2001 y de los artículos 1º y 4º de la Resolución CRA 294 de 2004 La parte demandante afirmó que la SSPD, para sustentar la facultad de ordenar la devolución de los dineros, al resolver el recurso de reposición interpuesto, invocó las normas contenidas en el capítulo 3 Sección 1.3.13 de la Resolución CRA 151 de 2001, desconociendo que las mismas fueron expresamente derogadas por la Resolución CRA 294 del 21 de julio de 2004, publicada en el Diario Oficial 45.628 del 2 de agosto de la citada anualidad. Aseveró que, si en gracia de discusión un acto administrativo hubiere conferido esa potestad a la SSPD, ello en forma automática no la fija en el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo en el marco del proceso

sancionatorio. Analizó el contenido de los preceptos con fundamento en los cuales se impuso la orden de devolución, para concluir que los mismos consagran una obligación a cargo del prestador del servicio, consistente en recalcular el valor cobrado cuando encuentren, detecten o verifiquen la existencia de un cobro no autorizado, en otras palabras, se establece un deber de corrección de las facturas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, pero ello no significa que la Superintendencia quede facultada para ordenar devoluciones en la ejecución de 11

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia un contrato de prestación de servicios celebrado entre empresas prestadoras de éstos.

Agregó que, “La Resolución CRA 294 de 2004, establece un procedimiento de devolución donde se indica la forma y plazo para el efecto, tal como puede apreciarse en el artículo 2 ibídem. Lo que sucede es que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de manera inexplicable desconoció…”.12 3.1.3. Falta de aplicación del artículo 2º de la Resolución CRA 294 de 2004 La parte demandante manifestó que esta norma consagra el procedimiento establecido para la devolución de sumas por parte de los prestadores de servicios públicos en el evento de que identifiquen excesos tarifarios y que la misma no fue

analizada por la entidad. 3.1.4. Violación de los artículos 79, numeral 31, 154 y 159 de la Ley 142 de 1994 Precisó que la facultad de devolución concedida por la ley a la SSPD se da en un contexto restrictivo y, en el caso concreto, la entidad no se encontraba resolviendo un recurso de apelación de los indicados en los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994. Del análisis de las normas invocadas por la SSPD para ordenar la devolución de los dineros al contratante, concluyó que “la única posibilidad jurídicamente válida que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar devoluciones se da dentro del ejercicio del control que como superior jerárquico ejerce respecto de las empresas de servicios públicos al resolver los recursos de apelación que presentan los usuarios, previsto en los artículos 154 a 159 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el numeral 31 del artículo 79 ibídem… Fuera de ese ámbito normativo cualquier orden de devolución de sumas facturadas por las empresas constituye una extralimitación de funciones que conlleva la nulidad del acto que lo ordene…”. 12 Folio 21 del cuaderno número 1 12

Radicación Número: 63001-23-31-000-2006-01180-01

Actor: EMPRESA MULTIPROPÓSITO DE CALARCÁ S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICI