CE-SECCION PRIMERA-63001-23-31-000-2008-00030-01(PI)-2009

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES Y DE

CONFLICTO DE INTERESES – Concejal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL – Concepto Las incompatibilidades son situaciones, actos o actividades que implican la intervención del concejal o que se den en cabeza de ellos, es decir, de carácter personal, en las cuales, por mandato de la Constitución Política y de la ley no deben incurrir o realizar durante el tiempo que ostenten la investidura de concejal y el que adicionalmente señale la ley. Son situaciones personales de él y solo de él, que jurídicamente le están vedadas, son excluyentes con su condición de concejal. Por consiguiente, para su violación es necesaria la intervención del concejal mediante la realización del acto, actividad o aceptación de la situación jurídica que corresponda a una incompatibilidad. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE CONCEJALES – Para ser representantes legales de las entidades prestadoras de servicios de seguridad social en el respectivo municipio / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL – Es personal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – No constituye causal la prohibición establecida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 [E]s fácil inferir que no forma parte del régimen de incompatibilidades de los concejales y demás servidores públicos que en ella se mencionan, puesto que no establecen conductas o situaciones que los afecten o involucren de manera

directa e inmediata, sino que comprometen a terceros, específicamente a las personas vinculadas con los concejales en las formas y grados que en ella se indican, en términos de una prohibición, la cual, de suyo, se extienden a los nominadores. […] De modo que tratándose claramente de una prohibición para los parientes, cónyuge o compañera o compañero permanente de los concejales y, obviamente, para quienes tienen la potestad de nominación en los cargos o situaciones jurídicas que se especifican en la norma, no constituye en modo alguno una incompatibilidad de éstos, y es a aquellos a quienes compromete y les genera responsabilidades o consecuencias jurídicas, si ella se llega a infringir sin intervención formal del concejal, v. g. como nominador o como contratante. Por estarse frente a una situación que no se encuadra en el tipo de causal de pérdida de la investidura que se le atribuyó el inculpado, resultan irrelevantes cualesquiera otras consideraciones sobre la situación procesal del sub lite, luego las atrás expuestas son suficientes para concluir que lo invocado por el solicitante como fundamento fáctico de su acción no encuadra en la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al encartado, esto es la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 292 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 49 / Ley 1148 de 2007 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009) Radicación número: 63001-23-31-000-2008-00030-01(PI)

Actor: RUBEN DARIO PAVAS MANRIQUE Demandado: ALBERTO BENAVIDEZ HOYOS Decide la Sala el recurso de apelación que el solicitante interpuso contra la sentencia de 11 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual niega la pérdida de investidura de un concejal de Buenavista,

Quindío.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. El 29 de febrero de 2008 el ciudadano RUBEN DARIO PAVAS MANRIQUE, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decrete la pérdida de investidura de concejal del municipio de Buenavista, Quindío, ostentada por ALBERTO BENAVIDES HOYOS, por las causales previstas en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en concordancia con el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. 1.2. Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se refieren a que el inculpado, elegido para el periodo comprendido entre el 2008 y 2011, es pareja con la doctora Claudia Romero Arango, actual Directora del Hospital San Camilo de esa municipalidad, nombrada por la seccional de salud del Quindío, y

presta sus servicios como representante legal de dicha entidad en el mismo municipio; son marido y mujer y tienen un hijo en común. Por ello tiene el deber moral de separarse del cargo y no lo ha hecho. 1.3. Por lo anterior afirma que se encuentra incurso en la incompatibilidad señalada en el artículo 292 de la Constitución Política, concurrente con el artículo el artículo 49 de la Ley 617 de 2002, modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, y concordantes con las prohibiciones establecidas en el artículo 1º de la Ley 821 de 2003.

2. Contestación de la demanda El acusado, mediante apoderado, contestó la anterior solicitud, en el sentido de oponerse a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la misma; aceptó que tiene un hijo en común con la doctora Claudia Romero Arango, que hizo vida marital con ella, pero de mutuo acuerdo cesaron en dicha relación, aunque convinieron seguir compartiendo el mismo techo en protección de los intereses del menor, en una finca cercana a la ciudad. Por lo tanto negó estar incurso en violación del régimen de incompatibilidades en la medida en que la mencionada profesional no es ya su compañera permanente y el cargo que desempeña es de orden departamental, y no municipal. Por consiguiente solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo, tras reseñar la actuación procesal, la normativa aplicable a este caso, las características o elementos de las causales invocadas en la demanda y el acervo probatorio, y dejar en claro que el actor no acreditó la relación conyugal invocada,

y que las incompatibilidades y prohibiciones señaladas en dichas normas está dirigida a los parientes, cónyuge y compañero o compañera permanente de los concejales, esto a terceros, concluye que no corresponden a causales de pérdida de investidura de estos por no estar previstas como incompatibilidad o inhabilidad de ellos. Por consiguiente negó las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACION El solicitante interpuso en tiempo recurso de apelación contra dicha providencia, alegando que están dados los supuestos de hecho y de derecho para la pérdida de la investidura del demandado, pues la norma constitucional, correlativa con el artículo 49 de la Ley 671 de 2000 y la Ley 1148 de 2007, son claras y no distinguen quien debe nombrar como funcionario del respectivo ente territorial a la compañera del Concejal; simplemente es que no sea nombrada funcionaria dentro del respectivo ente territorial donde éste desarrolle sus actividades públicas. En sentencia C-380 de 1997 se reiteró la imposibilidad de que los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales sean designados funcionarios del correspondiente municipio. Por lo demás, insiste en que los hechos de la demanda se hallan probados y solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. IV.- ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de una detenida valoración probatoria y jurídica del asunto, concluye i) que está demostrada la

condición de compañeros permanentes del inculpado y la señora Romero Arango, ii) que según acta de posesión de 18 de diciembre de 2006, dicha señora ocupa el cargo de Directora del Hospital San Camilo de Buenavista, creado mediante Acuerdo No. 011 de agosto de 1993 del Concejo del municipio de Buenavista, Quindío; y iii) que le asiste razón al a quo al afirmar que las conductas previstas en las normas invocadas son inhabilidades para terceros y no conductas atribuibles al diputado o al concejal. Por lo tanto, en este caso no se configura la causal invocada por el solicitante, de donde solicita que se confirme la sentencia apelada. Sin embargo, expone que los hechos no pueden pasar inadvertidos ya que pueden dar lugar a una causal diferente de pérdida de la investidura, la consagrada en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dada la inhabilidad en que se encontraba el demandado para ser elegido concejal en el referido municipio por el cargo que su compañera permanente viene desempeñando desde antes de su elección; pero advierte que por no haber sido alegada expresamente por el actor, el juez no puede pronunciarse sobre ella a título de interpretación de la demanda, según lo tiene sentado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por ello considera que el fallo de primera instancia se ajusta a derecho, y que por ello debe ser confirmada, al tiempo que anuncia desde ya que en ese evento de ser confirmada la sentencia apelada, demandará la investidura del señor Benavides Hoyos por esa nueva causal, fundamentado en que no habría pronunciamiento de fondo

acerca de la misma y, por lo mismo, no habría cosa juzgada. VI.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y del artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, es de conocimiento de la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de concejal del municipio de Buenavista, Quindío, para el período 2008-2011, según copia del acta de escrutinios de votos para la respectiva corporación, visible a folios 21 a 23 del expediente, y certificación de la Secretaria del respectivo concejo, que obra en el folio 24.

Ello significa que el encausado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal

3.1. Al inculpado se le atribuye en la demanda haber incurrido en violación del régimen de incompatibilidades, prevista como causal de pérdida de la investidura en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, al haber incurrido en la incompatibilidad prevista en el artículo 292 de la Constitución Política, concurrente con el artículo el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, en razón a que su compañera permanente, la doctora Claudia Romero Arango, ocupa el cargo de Directora del Hospital San Camilo de esa municipalidad, y presta sus servicios como representante legal de dicha entidad en el mismo municipio. El a quo ha considerado que dichas normas no establecen conductas que obliguen a los concejales y diputados, sino a terceros, y por ello ha desestimado la violación de incompatibilidad alguna. El recurrente insiste en que sí comportan una incompatibilidad para tales servidores públicos y que están dados los supuestos de la causal de pérdida de investidura que aduce. 3.2. Lo anterior indica claramente que el debate procesal ha girado en torno de esa imputación jurídica, esto es, estar incurso el demandado en incompatibilidad por violación del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, al ejercer la curul de concejal al mismo tiempo que la persona indicada como su compañera permanente ocupa el cargo de Directora del aludido hospital municipal. 3.3.- Así las cosas, la instancia no puede apartarse de esa imputación, so pena en

que se pretermita la instancia y se incurra así en omisión total del debido proceso, en caso de que se optara por enrostrarle al encausado una causal distinta de la que le ha sido atribuida y, por ende, en la que ha centrado su defensa. Por lo tanto, la cuestión se contrae a establecer si esa circunstancia y la normatividad que se esgrime en la demanda y en la alzada configura o no la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al enjuiciado. 3.4. Al respecto se tiene que el artículo 49 de la Ley 617 de 2002, modificado por el artículo 1º de la Ley 1148 de 2007, es del tenor siguiente:

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES,

COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS

GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. <modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o

municipio. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. Vista dicha disposición, es fácil inferir que no forma parte del régimen de

incompatibilidades de los concejales y demás servidores públicos que en ella se mencionan, puesto que no establecen conductas o situaciones que los afecten o involucren de manera directa e inmediata, sino que comprometen a terceros, específicamente a las personas vinculadas con los concejales en las formas y grados que en ella se indican, en términos de una prohibición, la cual, de suyo, se extienden a los nominadores. Las incompatibilidades son situaciones, actos o actividades que implican la intervención del concejal o que se den en cabeza de ellos, es decir, de carácter personal, en las cuales, por mandato de la Constitución Política y de la ley no deben incurrir o realizar durante el tiempo que ostenten la investidura de concejal y el que adicionalmente señale la ley. Son situaciones personales de él y solo de él, que jurídicamente le están vedadas, son excluyentes con su condición de concejal. Por consiguiente, para su violación es necesaria la intervención del concejal mediante la realización del acto, actividad o aceptación de la situación jurídica que corresponda a una incompatibilidad. De modo que tratándose claramente de una prohibición para los parientes, cónyuge o compañera o compañero permanente de los concejales y, obviamente, para quienes tienen la potestad de nominación en los cargos o situaciones jurídicas que se especifican en la norma, no constituye en modo alguno una incompatibilidad de éstos, y es a aquellos a quienes compromete y les genera responsabilidades o consecuencias jurídicas, si ella se llega a infringir sin intervención formal del concejal, v. g. como nominador o como contratante.

Por estarse frente a una situación que no se encuadra en el tipo de causal de pérdida de la investidura que se le atribuyó el inculpado, resultan irrelevantes cualesquiera otras consideraciones sobre la situación procesal del sub lite, luego las atrás expuestas son suficientes para concluir que lo invocado por el solicitante como fundamento fáctico de su acción no encuadra en la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al encartado, esto es la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales. En consecuencia, en concordancia con las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la Corporación, la Sala no encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por el actor, de allí que es menester confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 11 de junio de 2008, del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual niega la pérdida de investidura de concejal de Buenavista, Quindío, ostentada por el ciudadano

ALBERTO BENAVIDES HOYOS.

Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del

22 de enero de 2009.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN