CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2002-00097-01-2009

TASAS – Concepto [L]as tasas constituyen recuperación de los costos de los servicios prestados por las autoridades a los contribuyentes; o participación en los beneficios que les proporcionen; la ley, ordenanza o acuerdo pueden autorizar que sus tarifas sean fijadas por las autoridades; pero la fijación del sistema y método para definir tales costos y la forma de hacer el reparto están reservados a la ley, ordenanza o acuerdo. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUAS – Finalidad Las «tasas por utilización de aguas» por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, para consumo humano, riego, recreación o cualesquiera otras actividades industriales o agropecuarias, se cobran para atender a los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos. COMPETENCIA DE LA CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA CARDER – Para establecer y cobrar las tasas por la utilización del agua / TASAS POR UTILIZACION DEL AGUA – Hasta tanto el Gobierno Nacional no expida dicha reglamentación la CAR puede fijar la tarifa de las tasas / CONCESIÓN DE AGUAS - A ECO Termales Centro Turístico y Truchera San Vicente S.A. para uso piscícola La Sala encuentra razonable el argumento expuesto por la CARDER en el recurso de apelación, por cuanto estimó que con el dictamen pericial era improcedente probar el supuesto fáctico, es decir, la disminución de la capacidad de las aguas, pues la mejor forma de probarlo sería con la instalación de un medidor que reporte periódicamente el uso de las mismas y con la adecuación de un canal de aforo

acorde con el caudal. Además, como se dijo en el acápite anterior, dicho dictamen fue realizado con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es entre agosto de 1996 a junio de 2001. En consecuencia, el hecho de que la CARDER haya omitido tener en cuenta dichas pruebas no significa que hubiera violado el debido proceso. Por lo demás, está demostrado en el expediente que la CARDER otorgó a ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A., una concesión de aguas y fijó un caudal de 700 litros por segundo y que, en varias oportunidades requirió el pago de la tasa por utilización de aguas sin obtener respuesta favorable. Para la Sala, correspondía a la actora demostrar que en realidad no existió el hecho que dio lugar al cobro de la tasa por utilización de aguas, pues según el artículo 177 del CPC., aplicable por reenvío del artículo 168 del CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Dado que la actora no demostró haberle solicitado a la CARDER modificar las condiciones de la concesión por haber disminuido la capacidad de las aguas, durante el período comprendido entre agosto de 1996 y junio de 2001 (fecha de ocurrencia de los hechos), no puede predicarse en principio violación de las normas invocadas en la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 99 DE 1993 –

ARTÍCULO 42 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / DECRETO LEY 632 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / DECRETO LEY 632 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / RESOLUCIÓN 567 DE 1997 – ARTÍCULO 13 / RESOLUCIÓN 567 DE 1997 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 1541 DE 1978 – ARTÍCULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00097-01

Actor: ECO TERMALES CENTRO TURISTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE

S.A

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDACARDER Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA –CARDERcontra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 22 de abril de 2004, que declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó establecer la cantidad de agua utilizada por la actora para efectuar el cobro debido de la tasa por utilización de aguas.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA ECO TERMALES CENTRO TURÍSTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A., por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 19 de diciembre de 2001 la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 0531 de 15 de mayo de 2001, mediante la cual el Director General y el Subdirector Administrativo Financiero de la CARDER, ordenaron a la actora el pago de noventa y nueve millones novecientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta pesos ($99’935.660) por concepto de la tasa por utilización de aguas superficiales. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 1244 de 14 de septiembre de 2001, por la cual el Director General y el Subdirector Administrativo Financiero de la CARDER confirmaron la decisión anterior, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora. 1.1.3. Que como restablecimiento del derecho se ordene a la CARDER dejar sin efecto los actos acusados y dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 176 del C.C.A. 1.2. Hechos El 26 de agosto de 1996 la CARDER, mediante Resolución 432 otorgó a ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. una concesión de aguas para uso piscícola en cantidad de 700 litros por segundo (l/s), utilizando como fuente el río Campoalegrito que atraviesa el sector, por un período de 10 años. Mediante la Resolución 0531 de 15 de mayo de 2001, la CARDER ordenó a ECO

TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. pagar

noventa y nueve millones novecientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta pesos ($99’935.660) por concepto de la tasa por utilización de aguas superficiales. Por Resolución 1244 de 14 de septiembre de 2001, la CARDER confirmó la decisión anterior. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 2 y 29 de la Constitución Política; 72 y 86 del Decreto 1594 de 1984; y 135 del C.C.A., por cuanto la demandada cobró el valor de la tasa por utilización de aguas, sin tener en cuenta las pruebas que demuestran que el cultivo de trucha se ha reducido de 450.000 a 500 unidades, lo que significa que el aprovechamiento actual de las aguas es del 1.2% y no del 100%.

2. LA CONTESTACIÓN La CARDER mediante apoderado, sostuvo que según el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, las tasas de utilización de aguas constituyen una de las rentas de las Corporaciones Autónomas Regionales, recursos que se invierten en la protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

Por lo anterior, la CARDER mediante Acuerdo 010B de 1991 fijó en el área de su jurisdicción, las tasas que deben cancelar los usuarios de las aguas o que exploten los cauces o lechos. Posteriormente, por Resolución 567 de 24 de octubre de 1997 reglamentó el aprovechamiento de las aguas en el territorio de su jurisdicción y determinó las medidas para su protección, fijando en su artículo 39 el

valor de la tasa a cancelar por la utilización de acuerdo a los diferentes usos. Mediante Resolución 432 de 26 de agosto de 1996, la CARDER concedió a ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. el uso de las aguas del río Campoalegrito en cantidad de 700 l/s, las cuales se han utilizado en forma continua desde agosto de 1996 hasta junio de 2001. La CARDER profirió los actos acusados dentro de los parámetros legales y constitucionales, dado que las Corporaciones Autónomas Regionales están facultadas por el Decreto Ley 2811 de 1974 y los artículos 232, 233 y 234 del Decreto 1541 de 1978 que definen la manera de establecer el monto de la tasa y su forma de pago, tomando como base el volumen de agua otorgado al beneficiario.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad de los actos acusados, por considerar que la demandada violó el derecho de defensa de la actora, al omitir valorar las pruebas presentadas y solicitadas por la actora.

Precisó que el fundamento de la CARDER consistente en que la actora ha utilizado de manera continua la misma cantidad de agua otorgada mediante concesión (700 l/s) no es objetivo, pues obran en el expediente pruebas que demuestran que la actora solicitó al Director de la CARDER modificar la situación de la concesión, porque el río que presta el servicio no cuenta siquiera con 600 l/s en época de invierno.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la CARDER sostiene que el cobro de la tasa por el uso de aguas

tiene justificación legal en el Decreto Reglamentario 1541 de 26 de julio de 1978 y la Ley 23 de 1973, concordantes con la Resolución 432 de 26 de agosto de 1996 que otorgó a la actora la concesión de aguas y fijó un caudal de 700 l/s. Afirma que si las condiciones por las cuales se otorga una concesión por uso de aguas cambian con el transcurso del tiempo, el usuario de ésta debe solicitar reforma del acto administrativo que así lo ordena. De la misma manera, la CARDER podría modificar dicho acto, en caso de que la concesión perturbe o impida que otros usuarios se beneficien del caudal del río. La usuaria estuvo de acuerdo con el caudal otorgado durante todo el tiempo que hizo uso de ella, sin hacer reparo alguno por la misma. Las pruebas allegadas y solicitadas por la actora no fueron tenidas en cuenta, por considerarlas inconducentes e impertinentes, pues no corresponden al momento de la ocurrencia de los hechos sino a una fecha posterior. Consideró que la forma de demostrar que el uso de las aguas era inferior al concedido, era con la instalación de un medidor que reporte periódicamente el uso de las mismas y con la adecuación de un canal de aforo acorde con el caudal.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA La demandada reiteró las razones expuestas en el recurso de apelación.

El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver se centra en dilucidar si el cobro de la tasa por

utilización de aguas que efectuó la CARDER en los actos acusados, respecto de la concesión que le otorgó a la actora mediante la Resolución 432 de 1996, se ajustó o no a las normas legales.  Marco legal de las tasas por utilización de aguas El artículo 338 de la Constitución Política dispone: «Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.» Según esta norma, las tasas constituyen recuperación de los costos de los servicios prestados por las autoridades a los contribuyentes; o participación en los beneficios que les proporcionen; la ley, ordenanza o acuerdo pueden autorizar que sus tarifas sean fijadas por las autoridades; pero la fijación del sistema y método

para definir tales costos y la forma de hacer el reparto están reservados a la ley, ordenanza o acuerdo. La Ley 99 de 1993, en su Título VII (De las rentas de las Corporaciones Autónomas Regionales), ordena el cobro de tasas retributivas y tasas compensatorias por el uso contaminante de la atmósfera, el agua y el suelo (art. 42)1. Asimismo, el cobro de una tasa especial por la utilización de aguas (artículo 1 «ARTÍCULO 42. TASAS RETRIBUTIVAS Y COMPENSATORIAS. La utilización directa o indirecta de la atmósfera, del agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades expresadas. También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables. Queda así subrogado el artículo 18 del Decreto número 2811 de 1974. Para la definición de los costos y beneficios de que trata el inciso 2o. del artículo 338 de la Constitución Nacional, sobre cuya base hayan de calcularse las tasas retributivas y compensatorias a las que se refiere el presente artículo, creadas de conformidad con lo dispuesto por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974, se aplicará el sistema establecido por

el conjunto de las siguientes reglas: a) La tasa incluirá el valor de depreciación del recurso afectado; b) El Ministerio del Medio Ambiente teniendo en cuenta los costos sociales y ambientales del daño, y los costos de recuperación del recurso afectado, definirá anualmente las bases sobre las cuales se hará el cálculo de la depreciación; c) El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación económica de los daños sociales y ambientales causados por la respectiva actividad. Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes; d) El cálculo de costos así obtenido, será la base para la definición del monto tarifario de las tasas. Con base en el conjunto de reglas establecidas en el sistema de que trata el inciso anterior, el Ministerio del Medio Ambiente aplicará el siguiente método en la definición de los costos sobre cuya base hará la fijación del monto tarifario de las tasas retributivas y compensatorias: a) A cada uno de los factores que incidan en la determinación de una tasa, se le definirán las variables cuantitativas que permitan la medición del daño; b) Cada factor y sus variables deberá tener un coeficiente que permita ponderar su peso en el conjunto de los factores y variables considerados; c) Los coeficientes se calcularán teniendo en cuenta la diversidad de las regiones, la disponibilidad de los recursos, su capacidad de asimilación, los agentes contaminantes

involucrados, las condiciones socioeconómicas de la población afectada y el costo de oportunidad del recurso de que se trate; d) Los factores, variables y coeficientes así determinados serán integrados en fórmulas matemáticas que permitan el cálculo y determinación de las tasas correspondientes. PARÁGRAFO. Las tasas retributivas y compensatorias solamente se aplicarán a la contaminación causada dentro de los límites que permite la ley, sin perjuicio de las sanciones aplicables a actividades que excedan dichos límites. 43)2. Las «tasas por utilización de aguas» por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, para consumo humano, riego, recreación o cualesquiera otras actividades industriales o agropecuarias, se cobran para atender a los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos. La Ley 99 de 1993 asigna competencia tanto al Ministerio del Medio Ambiente como a las corporaciones autónomas regionales para fijar las tasas, incluida la tasa por utilización de aguas, así: «ARTÍCULO 5o. FUNCIONES DEL MINISTERIO. Corresponde al Ministerio del Medio Ambiente: … 29) Fijar el monto tarifario mínimo de las tasas por el uso y el aprovechamiento de los recursos naturales renovables a las que se refieren el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente Decreto ley 2811 de 1974, la presente ley y las normas que los modifiquen o adicionen; ARTÍCULO 31. FUNCIONES. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones:

… 13) Recaudar, conforme a la ley, las contribuciones, tasa, derechos, tarifas y multas por concepto del uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables, fijar su monto en el territorio de su jurisdicción con base en las tarifas mínimas establecidas por el Ministerio del Medio Ambiente; […]» Por su parte, los artículos 9 y 11 del Decreto Ley 632 de 19943 prorrogaron la 2 ARTÍCULO 43. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUAS. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo. PARÁGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto

deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto. 3 «ARTICULO 9º. En Los eventos en que la ley subordine la realización de actividades, actuaciones administrativas y en general permisos, licencias y autorizaciones a reglamentos que deba proferir el Gobierno Nacional y hasta tanto éstos se expidan, se continuarán aplicando las normas que regulan tales materias, en cuanto no sean contrarias a la Ley 99 de 1993.» «ARTICULO 11. Para las actividades, actuaciones administrativas y demás trámites o permisos que requieran reglamentos, parámetros, lineamientos o cupos que de manera general deba expedir o fijar el Ministerio del Medio Ambiente, se continuarán aplicando las normas vigentes que regulan estas materias, mientras se adelantan los estudios que permitan establecerlos y se expidan las reglamentaciones respectivas. Las entidades que vienen conociendo tales asuntos, deberán enviar la información que permita adoptar las vigencia de las normas reguladoras de las actuaciones administrativas ambientales, hasta tanto el Gobierno Nacional y el Ministerio del Medio Ambiente expidan los reglamentos previstos en la Ley 99 de 1993; por lo tanto las corporaciones regionales continúan facultadas para establecer y cobrar las tasas que deben pagar los usuarios por la utilización del agua, atendiendo las normas anteriores a la Ley 99 de 1993.  El caso concreto La CARDER mediante Resolución 432 de 26 de agosto de 1996 (fl. 84) otorgó a

ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. una

concesión de aguas para uso piscícola en cantidad de 700 litros por segundo (l/s) por un período de 10 años, utilizando como fuente el río Campoalegrito que atraviesa el sector. El 15 de mayo de 2001, la CARDER por Resolución 0531 (fl. 2) ordenó a ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. pagar noventa y nueve millones novecientos treinta y cinco mil seiscientos sesenta pesos ($99’935.660) por concepto de la tasa por utilización de aguas superficiales. Por Resolución 1244 de 14 de septiembre de 2001, la CARDER confirmó la decisión anterior. La actora argumenta en la demanda que el acto acusado es ilegal, por cuanto la concesión no se utilizó durante dos años y el cultivo de trucha se redujo de 450.000 a 500 unidades, lo que significa que el aprovechamiento de las aguas es del 1.2% y no del 100%. Observa la Sala, que el Consejo Directivo de la CARDER profirió el Acuerdo 010B de 22 de abril de 1991 (fl. 109), por medio del cual fijó en el área de su jurisdicción, las tasas que deben cancelar los usuarios que utilicen las aguas de uso público o exploten los cauces o lechos. Posteriormente, la CARDER expidió la Resolución 567 de 24 de octubre de 1997 (fl. 96), con la cual se reglamentó el aprovechamiento de las aguas y determinó medidas para su protección. correspondientes disposiciones.» El artículo 39 de la Resolución 567 de 1997 dispone:

«ARTÍCULO 39.- Tasas por utilización de aguas. El uso de agua dará lugar al cobro de tasas, en cuantía que se liquidará por periodos semestrales, teniendo en cuenta la destinación, el consumo en metros cúbicos según el medidor, o en su defecto el caudal otorgado en l/s, como se indica a continuación. […]

USO CONSUMO TARIFA

(m3/mes) (%Salario Mínimo Legal Diario) <2592 0.0052 2592 a 5185 0.0057 5186 a 7776 0.0061 Piscicultura 7777 a 10368 0.0065 10369 a 12960 0.007 12961 a 129600 0.01136 >129600 0.01221 […]» Por su parte, el artículo 13 ibidem establece que toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de las condiciones impuestas; sin perjuicio de las modificaciones que autorice el concedente. Al respecto, el artículo 49 del Decreto 1541 de 1978 (modificado por el Decreto 2858 de 1981) señala que cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente comprobando la necesidad de la reforma. En consecuencia, la CARDER está facultada para establecer y cobrar las tasas que deben pagar los usuarios por la utilización del agua, que en virtud de permiso o concesión se les haya otorgado. Obra en el expediente el Informe Técnico No. AAC-006 de 21 de enero de 1997 (fl.

1. realizado por el Coordinador del Área de Control de Contaminación de la

CARDER y en el que consta lo siguiente: «[…] La truchera, cuenta con una concesión que autoriza un caudal de 700 litros por segundo, siendo el caudal captado muy superior y seguramente en tiempo de estiaje el tramo mencionado del río, permanece seco. […] Se tiene tanques de levante (alevitos) y estanques para su crecimiento y desarrollo en número de 90, con capacidad para 600.000 truchas; los estanques iniciales entregan el agua superficialmente sobre un canal que desagua en el río. […]» Mediante Oficios 45159 de 28 de agosto de 2000 (fl. 121 anexos), 42228 de 28 de diciembre de 1999 (fl. 111) y 17369 de 4 de diciembre de 2000 (fl. 112), la CARDER requirió a TRUCHERA SAN VICENTE S.A. como usuario de la concesión, para pagar la tasa correspondiente por utilización de aguas. ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. dio respuesta al Oficio 45159 el 28 de septiembre de 2000 (fl. 118 anexo) y sostuvo: «Si bien es cierto, es de tener en cuenta que a lo mejor de manera juiciosa y con el único interés de ampliar programas propios de la corporación, tuvieran la iniciativa de aprobar un incremento de 322% en las tarifas en el año 97, no es propiamente el estado el que contradiga, cuando las prioridades son hacer esfuerzos por el no crecimiento de la desnutrición, el desempleo caldo de cultivo de la violencia, delincuencia común,

subversión, narcotráfico etc. […] En razón a lo anterior, el gobierno central ha firmado un convenio con la Asociación de criadores de peces, para eliminar el cobro de éstas tasas, con el fin de cortar de tajo tan peligroso daño que crece en Colombia a la velocidad de la luz. La Corporación de Risaralda no puede sustraerse de esta realidad, pues su junta directiva por muy ocupada que este, no puede ser ajena a esta situación. […] En cuanto a la truchera San Vicente, ustedes son testigos de excepción que la truchifactoria se paralizó hasta este año y no propiamente por voluntad propia; sino por la incomprensión que se había generado que aunque entendible por ser de seres humanos, no es aceptable ni compatible, a la fecha solo contamos con un 10% de su utilización, no obstante contar una infraestructura costosísima y estar en el municipio mas pacífico de Colombia, que garantiza oportunidades tan necesarias para ahuyentar lo que se nos viene pierna arriba. En razón de las consideraciones anteriores y confiando en el buen juicio de la corporación y de no desfallecer en este anhelo de sembrar por la paz, mi oferta es del 5% en las siguientes condiciones: servicios en el centro de salud y vida o en su defecto en terreno alindes del colono que por fortuna ya dejará de hacer daño.» Asimismo, obra el dictamen pericial (fl. 35) rendido por Gloria Alejandra Castro García en diciembre de 2001 en el que consta: «DESCRIPCIÓN: En la parte alta encontramos la bocatoma que toma el agua del río

Campoalegrito con una capacidad aproximada de 750 litros por segundo, pero que actualmente ha sido reducida significativamente. […]

2. APROVECHAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EN CUANTO A

SU CAPACIDAD Y APROVECHAMIENTO ACTUAL.

La capacidad aproximada de la truchera en su totalidad era de 450.000 peces, y en la actualidad solo se tienen 5000 peces en levante y 500 adultos. Lo que nos da como resultado que su aprovechamiento actual es del 1.2%. […] De acuerdo a la información suministrada la captación de aguas inicialmente era de 750 litros por segundo aproximadamente cuando la truchera estaba en un nivel de producción del 100%. Debido a la mínima producción actual de trucha en las instalaciones se redujo aproximadamente en un 25% la captación de aguas lo que nos da como resultado 563 litros por segundo aproximadamente. Para el manejo de la producción actual solo se necesitan 80 litros por segundo lo que nos da una actualización de aguas real de tan solo el 14.21%. […]» El 12 de junio de 2002, ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A. solicitó a la CARDER cambiar la concesión otorgada de 700 l/s a 350 l/s, por considerar que el río Campoalegrito no cuenta siquiera con 600 l/s en época de invierno (fl. 72 anexo 2). El dictamen pericial rendido por la señora Gloria Alejandra Castro García y la solicitud realizada por la actora a la CARDER con el fin de modificar la concesión, no serán tenidos en cuenta por la Sala al momento de la decisión, por cuanto

éstas fueron realizadas con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es entre agosto de 1996 a junio de 2001. La Sala encuentra razonable el argumento expuesto por la CARDER en el recurso de apelación, por cuanto estimó que con el dictamen pericial era improcedente probar el supuesto fáctico, es decir, la disminución de la capacidad de las aguas, pues la mejor forma de probarlo sería con la instalación de un medidor que reporte periódicamente el uso de las mismas y con la adecuación de un canal de aforo acorde con el caudal. Además, como se dijo en el acápite anterior, dicho dictamen fue realizado con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es entre agosto de 1996 a junio de 2001. En consecuencia, el hecho de que la CARDER haya omitido tener en cuenta dichas pruebas no significa que hubiera violado el debido proceso. Por lo demás, está demostrado en el expediente que la CARDER otorgó a ECO TERMALES CENTRO TURÍTICO Y TRUCHERA SAN VICENTE S.A., una concesión de aguas y fijó un caudal de 700 litros por segundo y que, en varias oportunidades requirió el pago de la tasa por utilización de aguas sin obtener respuesta favorable. Para la Sala, correspondía a la actora demostrar que en realidad no existió el hecho que dio lugar al cobro de la tasa por utilización de aguas, pues según el artículo 177 del CPC., aplicable por reenvío del artículo 168 del CCA, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Dado que la actora no demostró haberle solicitado a la CARDER modificar las condiciones de la concesión por haber disminuido la capacidad de las aguas, durante el período comprendido entre agosto de 1996 y junio de 2001 (fecha de ocurrencia de los hechos), no puede predicarse en principio violación de las normas invocadas en la demanda. Por lo anterior, habrá de revocarse la sentencia proferida por el a quo y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de 22 de abril de 2004, y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de julio de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO