CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2002-00749-01-2006

ARTICULOS PIROTECNICOS O FUEGOS ARTIFICIALES - Atribución facultativa o discrecional de los alcaldes / PODER DE POLICIA - Artículos pirotécnicos o fuegos artificiales El artículo 3º del Decreto 890 de 12 de octubre de 2001, objeto de la declaratoria de nulidad en la sentencia apelada, dispone: “No se permite el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales en ninguna de las categorías previstas en el artículo 4º de la Ley 670 de 2001….”. Los artículos 146 y 147 de la Ley 9a de 1979, permiten y autorizan las actividades de producción, venta y uso de pólvora y fuegos artificiales, salvo las excepciones previstas en el artículo 145, ibídem. De acuerdo con el artículo 145, no se permite la fabricación de los artículos pirotécnicos en cuya composición se emplee fósforo blanco o sustancias prohibidas por el Ministerio de Salud; y detonantes cuyo fin principal sea la producción de ruidos sin efectos luminosos. En el mismo sentido los artículos 91 y 92 de la Ordenanza 020 de 1995 autorizan la venta y utilización de artículos pirotécnicos en todo el territorio del Departamento con excepción de aquellos en cuya composición se emplee fósforo blanco y/o rojo de ignición. Para la Sala el artículo 3º acusado no desconoce las normas antes señaladas, pues de su texto se deduce que, ante todo, el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales es una atribución FACULTATIVA y DISCRECIONAL de los Alcaldes Municipales y Distritales. De ahí que el inciso primero del artículo 4º transcrito

emplee la expresión “podrán” y no el imperativo “deberán”.De tal manera que, en este caso, la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía atribuido a los Alcaldes, quienes bien pueden disponer de la facultad discrecional que la ley les ha asignado frente al tema del uso y distribución de los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales para permitirlos o no en los casos previstos por aquella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00749-01

Actor: JAIRO GIRALDO CALVO Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 24 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Municipio de Pereira contra la sentencia de 24 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. JAIRO GIRALDO CALVO, LUZ MARINA RESTREPO CAMPUZANO y CAMILO ANTONIO LONDOÑO RAMÍREZ, a través de apoderada y en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó

demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 890 de 12 de octubre de 2001, “POR EL CUAL

SE ADOPTAN MEDIDAS DE CONTROL SOBRE FABRICACIÓN,

ALMACENAMIENTO, TRANSPORTE, VENTA Y MANIPULACIÓN DE FUEGOS ARTIFICIALES O ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA”, expedido por la Alcaldesa del Municipio de Pereira. I.2-. En apoyo de sus pretensiones los actores formularon, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1.- Estima que la Alcaldesa carece de competencia para expedir el acto acusado, porque la atribución para disponer sobre medidas de carácter sanitario y de seguridad que regulen lo relativo a los artículos de alta peligrosidad de explosión reactiva, como pólvora, está radicada en los Ministerios de Defensa y de Salud y en los organismos del Sistema de Salud a los que corresponde la vigilancia y control de la fabricación, manejo, transporte, almacenamiento, comercialización y expendio de pólvora y artículos pirotécnicos, conforme a las Leyes 670 de 2001 y 9ª de 1979, y las Resoluciones del Ministerio de Salud 19703 de 1988 y 4709 de 1995. Estima que la Alcaldesa usurpó facultades del Congreso y que el poder de policía no la habilita para expedir el Decreto acusado, amén de que éste vulnera el artículo 333 de la Carta Política, que regula la libertad económica y la iniciativa privada.-

2.-Señala que el acto acusado viola los artículos 6º, 13, 25, 58, 84, 113 y 333 de la Constitución Política, porque: a.- La Alcaldesa rebasó los límites de sus atribuciones, ejerció condiciones adicionales a las previstas en las Leyes 9ª de 1979 y 670 de 2001, para la venta y exhibición de pólvora y obtención de autorizaciones. b.- Las medidas adoptadas afectan de manera desproporcionada y directa a un grupo de ciudadanos y afectan la confianza legítima.- c.- De manera repentina impiden al gremio de los pirotécnicos el libre ejercicio del derecho al trabajo y a obtener una justa contraprestación por el esfuerzo y los recursos invertidos.- d.- La Alcaldesa se excedió en el ejercicio del poder de policía al decomisar la pólvora en forma masiva, sorpresiva y sin respeto del derecho de contradicción y defensa. e.- Por fijar requisitos no previstos en las leyes.- f.- La Alcaldesa tomó medidas no comprendidas en sus atribuciones y funciones ya que la prohibición de actividades económicas le corresponde al Congreso.- 3.- Estima que se vulneraron los artículos 2º y 12 de la Ley 153 de 1887, porque las leyes especiales anteriores (9ª de 1979) prevalecen sobre las generales posteriores (670 de 2001), lo que implica que si las materias son diferentes y el nuevo estatuto legal no ha sido reglamentado de manera específica, los puntos concretos de que se ocupaban los anteriores preceptos subsistirán; además de

que el Gobierno Municipal no tiene aún la potestad reglamentaria para que el Decreto 890 acusado tenga fuerza obligatoria. 4.- Considera que se violan los artículos 6º y 9º del Decreto Ley 1355 de 1970, por las razones de incompetencia antes expuestas y por errónea interpretación de las mismas y del artículo 4º de la Ley 670 de 2001, pues la atribución debe ser ejercida por la Alcaldesa para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas, lo que no acontece en este caso, pues se vulneró el artículo 333 de la Carta Política.- 5.- Aduce la violación de los artículos 4º a 6º de la Ley 670 de 2001, porque la inflección del verbo PODER, más el participio del verbo conjugado PERMITIR es de carácter potestativo y no imperativo. Destaca que hasta la fecha no se ha expedido la reglamentación por el Ministerio de Defensa, lo cual, de manera automática, mantiene la vigencia de la reglamentación anterior, como son las Resoluciones Ministeriales núms. 19703 de 1988 y 4709 de 1995, expedidas por el Ministerio de Salud. 6.- Señala la violación de los artículos 145 a 148, 576 y 577 de la Ley 9ª de 1979, que contienen reglas sobre la fabricación y venta de artículos pirotécnicos y confieren expresas facultades al Ministerio de Salud para intervenir en la autorización de la venta al público y utilización de los mismos conforme a la reglamentación de la ley. 7.- Le endilga al acto acusado la violación de los artículos 6º y 9º del Decreto 1355

de 1970, por las razones ya expuestas de incompetencia y errónea interpretación del artículo 4º de la Ley 670 de 2001, ya que este es de aplicación potestativa y no imperativa. 8.- Alude a la violación de la Resolución 19703 de 1988, que autoriza en forma expresa la venta y utilización de artículos pirotécnicos en todo el territorio nacional, de acuerdo con los términos, condiciones y requisitos allí señalados, con excepción de los reglamentados en la categoría tres del artículo 4º de la Ley 670 de 2001, respecto de las luces de bengala exentas de pólvora, fósforo blanco, cloratos o percloratos en su composición que son de libre venta en todos los lugares. 9.- Considera que el acto acusado viola la Ordenanza 020 de 1995 (Código Departamental de Policía de Risaralda), que en su título IV “De los Artículos Pirotécnicos”, Capítulo Único, artículo 91, autoriza la venta y utilización de artículos pirotécnicos en todo el territorio departamental; y su artículo 94, le atribuye al Alcalde la facultad de otorgar permiso temporal para el expendio de fuegos artificiales al aire libre. 10.- Sostiene que la Ley 670 de 2001 no prohíbe el uso y distribución de la pólvora entre adultos. 11.- Que se infringe el artículo 73 del C.C.A., porque desde épocas pretéritas se han creado situaciones jurídicas individuales, particulares y concretas que solo pueden ser revocadas con el consentimiento expreso del respectivo titular del derecho o a través del ejercicio del control de lesividad por parte de la

administración municipal. 12.-Finalmente, considera que la Alcaldesa de Pereira incurrió en desviación de poder, pues utilizó el poder a ella conferido para fines distintos. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El juzgador de primera instancia decretó la nulidad del artículo 3º del Acuerdo acusado, en esencia, por lo siguiente: El artículo 3º del Decreto acusado prohíbe el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales en todas las categorías previstas en el artículo 4º de la Ley 670 de 2001. En su opinión, dicha norma resulta violatoria de los artículos 146 y 147 de la Ley 9ª de 1979; y 91 y 92 de la Ordenanza 020 de 1995, que permiten vender con ciertos requisitos artículos pirotécnicos y de fuegos artificiales. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Municipio de Pereira expuso como fundamentos del recurso de apelación, los siguientes: Que el artículo 4º de la Ley 670 de 2001 consagra que los Alcaldes Municipales y Distritales PODRÁN permitir el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales, estableciendo condiciones de seguridad. Que el vocablo PODRÁN es optativo, probable, facultativo y discrecional, no siendo de ninguna manera obligatorio ni vinculante. Que está demostrado en el proceso que la pólvora ha causado nefastas consecuencias a las personas expuestas a riesgos por la producción, fabricación, uso y distribución de artículos pirotécnicos. Reitera las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y solicita un

pronunciamiento frente a las mismas. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta etapa procesal el señor Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala, en primer término, pronunciarse sobre la inconformidad del recurrente, relativa a las excepciones que propuso en la contestación de la demanda, frente a las cuales guardó silencio el a quo. Propuso el Municipio de Pereira la excepción de indebida escogencia de la acción de nulidad porque, en su criterio, del poder y de las pretensiones de la demanda se infiere que lo que se persigue es el restablecimiento de un presunto derecho que los actores consideran vulnerados, por lo que la acción instaurada debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho. Propuso también la excepción de improcedencia de la acción de nulidad porque en este caso no se da ninguna de las causales previstas en el inciso 2º del artículo 84 del C.C.A. Al respecto, cabe observar lo siguiente: La acción procedente en este caso es la de nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, a que alude la excepción, pues el acto acusado es de contenido general y en el evento de que prospere dicha acción no habría lugar a ordenar restablecimiento del derecho a favor de los actores ni de persona alguna en particular. En cuanto a la excepción denominada “improcedencia de la acción de nulidad”, la misma no constituye una excepción propiamente dicha, pues no se refiere a circunstancias impeditivas, modificativas o extintivas, sino que engloba toda la

defensa y debe resolverse mediante un estudio del fondo del asunto. El artículo 3º del Decreto 890 de 12 de octubre de 2001, objeto de la declaratoria de nulidad en la sentencia apelada, dispone: “No se permite el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales en ninguna de las categorías previstas en el artículo 4º de la Ley 670 de 2001….”. Consideró el a quo que el artículo 3º del Decreto acusado prohíbe el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales en todas las categorías previstas en el artículo 4º de la Ley 670 de 2001, lo cual resulta violatorio de los artículos 146 y 147 de la Ley 9ª de 1979; y 91 y 92 de la Ordenanza 020 de 1995, que permiten vender con ciertos requisitos artículos pirotécnicos y de fuegos artificiales. El artículo 4º de la Ley 670 de 2001, es del siguiente tenor: “Los alcaldes municipales y distritales podrán permitir el uso y la distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales estableciendo las condiciones de seguridad, que determinen técnicamente las autoridades o cuerpos de bomberos para prevenir incendios o situaciones de peligro, graduando en las siguientes categorías los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales: Categoría uno. Pertenecen a esta categoría los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que presentan un riesgo muy reducido y han sido diseñados y fabricados para ser utilizados en áreas confinadas como construcciones residenciales, incluyendo el interior de edificios y viviendas.

En su producción o fabricación no puede usarse la pólvora, ni cloratos, ni percloratos. Estos artículos pueden ser distribuidos o comercializados en almacenes por departamentos, mercados, supermercados o hipermercados. Categoría dos. Pertenecen a esta categoría los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que presenten riesgo moderado de manera que puedan usarse en áreas relativamente confinadas. Estos artículos pueden ser distribuidos o comercializados en espacios abiertos de almacenes por departamentos, mercados, supermercados o hipermercados. Para su expendio o comercialización deben especificarse las condiciones de su adecuado uso o aprovechamiento con etiquetas visibles y con previsión de peligro. Categoría tres. Pertenecen a esta categoría los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales que representan mayores riesgos y cuyo uso solo es posible en grandes espacios abiertos y como espectáculos públicos. Para su uso y aprovechamiento con fines recreativos se requiere ser experto o técnico especialista de reconocida trayectoria y pertenecer a empresas cuya fabricación o producción esté autorizada por el Ministerio de Defensa Nacional. Los alcaldes municipales y distritales podrán autorizar dichos espectáculos públicos a través de los cuerpos de bomberos o unidades especializadas, quienes determinarán los sitios autorizados y las condiciones técnicas que se requieran. PARÁGRAFO. Para la determinación de la clase de fuegos artificiales que correspondan a cada una de las categorías anteriores, las autoridades tendrán en cuenta la clasificación que sobre el particular establezca el Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec o la entidad que haga

sus veces”. Los artículos 146 y 147 de la Ley 9a de 1979, permiten y autorizan las actividades de producción, venta y uso de pólvora y fuegos artificiales, salvo las excepciones previstas en el artículo 145, ibídem. De acuerdo con el artículo 145, no se permite la fabricación de los artículos pirotécnicos en cuya composición se emplee fósforo blanco o sustancias prohibidas por el Ministerio de Salud; y detonantes cuyo fin principal sea la producción de ruidos sin efectos luminosos. En el mismo sentido los artículos 91 y 92 de la Ordenanza 020 de 1995 autorizan la venta y utilización de artículos pirotécnicos en todo el territorio del Departamento con excepción de aquellos en cuya composición se emplee fósforo blanco y/o rojo de ignición. Para la Sala el artículo 3º acusado no desconoce las normas antes señaladas, pues de su texto se deduce que, ante todo, el uso y distribución de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales es una atribución FACULTATIVA y DISCRECIONAL de los Alcaldes Municipales y Distritales. De ahí que el inciso primero del artículo 4º transcrito emplee la expresión “podrán” y no el imperativo “deberán”. No puede perderse de vista que a los Alcaldes les está atribuida la función de conservar el orden público interno, por lo cual deben velar por la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad y la salubridad, como lo prevé el artículo 2º del Código Nacional de Policía. De otra parte, siendo los Alcaldes la primera autoridad de policía en la ciudad, están autorizados para impartir las órdenes, adoptar las medidas y utilizar los

medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas. De tal manera que, en este caso, la disposición acusada no es más que la expresión del ejercicio del poder de policía atribuido a los Alcaldes, quienes bien pueden disponer de la facultad discrecional que la ley les ha asignado frente al tema del uso y distribución de los artículos pirotécnicos o fuegos artificiales para permitirlos o no en los casos previstos por aquella. Así pues, debe revocarse la sentencia apelada, para disponer, en su lugar la denegatoria de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de noviembre de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN