CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2002-00978-01-2007

USOS DEL SUELO - Permiso para servicios exequiales o funerarios: acto particular con efectos en los vecinos; acción de restablecimiento y no de nulidad Se persigue la nulidad de la Decisión del Comité de Usos del Suelo del municipio Dosquebradas, Risaralda, notificada el 5 de marzo de 2002, consistente en aprobar la solicitud de permiso para uso del suelo a fin de trasladar los servicios exequiales o funerarios CASA DE LA PAZ, a la carrera 15 No. 35-39 del barrio Guadalupe, municipio de Dosquebradas, solicitada por el señor JAIME CEBALLOS OSPINA. Esa decisión efectivamente constituye un acto administrativo, y como tal es de carácter particular y concreto, pues crea o contiene una situación jurídica subjetiva en cabeza del solicitante, aunque tiene efectos directos e inmediatos en los vecinos del predio, sean propietarios, poseedores o tenedores de inmuebles aledaños al mismo. Por tanto, en la presente actuación están involucrados intereses particulares, como son los del titular del permiso y los de los vecinos del predio y habitantes del sector donde éste se encuentra, de allí que la eventual anulación del acto implicará automáticamente la afectación de esos derechos, volviendo las cosas a su estado anterior, de allí que se genera un perjuicio para el titular y restablecimiento del derecho para el actor, pretensiones que deben perseguirse a través del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. En efecto, la anulación de los actos administrativos vuelve las cosas a su estado anterior, como si el acto anulado no hubiera existido, de

donde de anularse el acto aquí demandado se llegaría automáticamente a la extinción o desaparición del permiso, es decir, a una situación en que habría de tenerse como que aquél no se hubiera otorgado, lo cual es una forma de restablecimiento automático del derecho del demandante. TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - La acción no solo depende de los fines del actor sino de las reglas que fijan su procedibilidad / INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Prevalencia del derecho sustancial; examen del derecho de postulación y legitimación en activa Por consiguiente, la acción que en este caso procede contra el acto objeto de la demanda es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de simple de nulidad que impetra el actor, pues el uso de tales acciones en cada caso, como es lo propio de todas las acciones judiciales, no depende solamente de los fines que pretenda el actor, sino de las reglas que fijan su procedibilidad, las cuales ha condensado esta jurisdicción en la teoría de los fines y motivos de las acciones, ratificada por la Sala Plena de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta Corporación, en sentencia de 4 de marzo de 2003, Expediente Num. IJ-5683, Consejero Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, con base en la cual cabe decir que la naturaleza y características de las acciones se deduce de la ley, en cuanto de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas, y que en relación con la acción de simple nulidad contra los actos administrativos particulares sólo procede cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues

en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad, o en las situaciones que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. Pero el hecho de que se haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. no convierte per se la acción en improcedente, pues, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador interpretar la demanda y analizar si se dan o no los presupuestos para adecuarla a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem. En el caso objeto de estudio, la acción incoada, interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, se insiste, se ejerció directamente por el actor sin que hubiere acreditado el derecho de postulación, ya que no acreditó y ni siquiera invocó la condición de abogado inscrito que se requiere para promover toda acción subjetiva, atendiendo los artículos 24 y 25 en concordancia con los artículos 28 y 29 del Decreto 196 de 1971, que era la normativa pertinente que regía en la fecha de presentación de la demanda, 18 de septiembre de 2002. A lo anterior se agrega que tampoco acreditó el interés directo e inmediato que le puede asistir en este caso, esto es, como propietario, poseedor o tenedor de inmueble vecino al predio objeto del permiso. USOS DEL SUELO - Permiso para el servicio exequial o funerario: legalidad por corresponder a zona de actividad múltiple / SERVICIO EXEQUIAL O

FUNERARIO - Legalidad de permiso sobre usos del suelo No obstante, y dado que pese a esa situación el a quo le dio curso a la demanda y en gracia de la economía y eficacia procesal, se procede a examinar el asunto, debiéndose precisar que se concreta en establecer si el sitio donde se autorizó el funcionamiento del referido establecimiento funerario, correspondiente al servicio S 6 código 959903, permite o no el uso del suelo para ese efecto. Al respecto se tiene que como bien lo señala el a quo, el servicio S 6 código 959903, descrito como “Funerarias y Salas de Velación”, está dentro de los usos permitidos en el artículo 50 del PORTE, concerniente a la zona de actividad múltiple, que corresponde a la zona centro municipal, en la cual se halla comprendida la dirección del referido establecimiento funerario, que por lo demás aparece como el único, de los dos código que se prevén del servicio S 6, que se autoriza en dicho artículo 50 para esa zona. Así las cosas, la sentencia está conforme la situación jurídica del acto acusado, de allí que en cuanto hace al fondo del asunto merece ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00978-01

Actor: LUIS ALFONSO GUZMAN GALVIS

Demandado: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que niega las súplicas de la demanda que interpuso contra el municipio de

Dosquebradas.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano LUIS ALFONSO GUZMÁN GALVIS, actuando en causa propia y de manera directa, en ejercicio de la acción que establece el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Primera.- Declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se aprueba el uso del suelo para trasladar LOS SERVICIOS EXEQUIALES LA

OFRENDA, razón social CASA DE LA PAZ, a la carrera 15 No. 35-39 del barrio Guadalupe, municipio de Dosquebradas, solicitada por el señor JAIME CEBALLOS OSPINA, aprobada el 5 de marzo de 2002. 1.2. Hechos u omisiones Como tales expone las circunstancias y eventos relacionados con la ubicación de la funeraria “LA OFRENDA” de la CASA DE LA PAZ, en la carrera 15 No. 35-39, barrio Guadalupe del municipio de Dosquebradas, entre ellos la interposición el 26 de febrero de 2002 de una petición de la Comunidad a la Secretaría de Gobierno Municipal por no estar permitido en el PORTE; a la solicitud del certificado del uso del suelo para ese establecimiento que el 27 de febrero hizo el señor JAIME

CEBALLOS OSPINA y su aprobación el 5 de marzo siguiente. Al respecto se afirma que en el PORTE (Plan de Ordenamiento Territorial) no aparece el código S 6 959903 para el sector respectivo, correspondiente a la zona centro, subcentro metropolitano de actividad múltiple, determinada en el documento técnico de soporte del PORTE, página 142, numeral 6.1.1. y 6.1.1.1. y en el PORTE, artículos 39 y 47; por lo cual no es compatible el uso del suelo para funerarias ni casas de velación en la carrera 15 No. 35-39, además de que resulta inconveniente para el sector por razones, entre otras, de orden público. 1. 3. Normas violadas y el concepto de la violación El actor, incluyendo el memorial de corrección de la demanda ordenada por el a quo, indica como violados los artículos 135 y ss del C.C.A.; 2, 5, 11, 22, 42, 52 y 58 de la Constitución Política; 14, 39, 47 y 50 del Acuerdo 014 del 2000 PORTE de Dosquebradas, cuyo concepto de la violación se resume en que el uso del suelo autorizado no está previsto para la dirección anotada, y con esa autorización se incumplen los deberes de las autoridades y se le vulneran a la comunidad los derechos consagrados en las normas constitucionales invocadas.

2. Contestación de la demanda 1.- El municipio demandado, mediante apoderado, manifiesta que el acto acusado no le vulnera al actor ni a los demás vecinos los derechos a la vida digna y al tranquilidad que se invocan en la demanda, ya que el uso del suelo otorgada

cumple todos los requisitos del PORTE, por lo cual propone la excepción de improcedencia de la acción de nulidad, por tratarse de una acto particular y concreto; la genérica de cualquier excepción de mérito contra dicho acto que aparezca probado en el debate procesal. 2.- Al proceso fue vinculado el señor Jaime Ceballos Ospina, como tercero interesado en el asunto, quien se opone a las pretensiones de la demanda y sostiene que el acto acusado se encuentra ajustado a las normas del Plan de Ordenamiento Territorial y fue expedido con el lleno de los requisitos legales, por funcionarios competentes y atendiendo el debido proceso. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró no probada la excepción propuesta de improcedencia de la acción, y da como demostrado que en el asunto la Administración aprobó la solicitud de traslado de la Casa de la Paz a la carrera 15 No. 35-39 en el municipio de Dosquebradas por considerar que el acuerdo 014 lo permite según visita realizada por un técnico; que si bien es cierto que el servicio S 6 código 959903 no está dentro de los usos permitidos en el artículo 47 “zona centro municipal (Subcentro Metropolitano de actividad Múltiple) CAM”, sí lo está en la zona de actividad múltiple, que también se halla incorporada en la zona centro municipal (Subcentro Metropolitano de actividad Múltiple), regulada en el artículo 50 del PORTE, el cual sirvió de fundamento al acto acusado. Por lo tanto negó las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante apeló en tiempo la sentencia y al efecto sostiene que con el fallo se

violan las normas constitucionales y legales invocadas en la demanda, por desconocer la prevalencia del interés general sobre el particular y las obligaciones del Estado para con las familias y los administrados en cuanto a la vida digna, tranquilidad, a gozar de un ambiente sano; y por desconocer que el uso referido no lo permite el PORTE en la sitio donde está autorizado por el acto que se enjuicia, ya que si no está permitido en el artículo 47 tampoco lo está en el artículo 50, pues sino aparece en el artículo 38 del PORTE tampoco puede aparecer en el artículo 50. Además se están fraccionando las normas para acomodarlas al caso y si la norma no distingue no le es dado precisar al fallador y al no aparecer determinada la zona de actividad múltiple, hay que aplicar las normas que regulan el caso, artículos 38, 39, 42 y 47 del PORTE, que son las que regulan el uso del suelo en el sector. Reitera que la funeraria le genera a él, a su familia y a los vecinos peligro e inseguridad por el comportamiento de quienes acuden a ella, como dedicarse a fumar marihuana e ingerir droga y licor, así como el impacto sicosocial del ambiente propio del funcionamiento de dichos establecimientos. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. Se persigue la nulidad de la Decisión del Comité de Usos del Suelo del

municipio Dosquebradas, Risaralda, notificada el 5 de marzo de 2002, consistente en aprobar la solicitud de permiso para uso del suelo a fin de trasladar los servicios exequiales o funerarios CASA DE LA PAZ, a la carrera 15 No. 35-39 del barrio Guadalupe, municipio de Dosquebradas, solicitada por el señor JAIME CEBALLOS OSPINA. 2ª. Esa decisión efectivamente constituye un acto administrativo, y como tal es de carácter particular y concreto, pues crea o contiene una situación jurídica subjetiva en cabeza del solicitante, aunque tiene efectos directos e inmediatos en los vecinos del predio, sean propietarios, poseedores o tenedores de inmuebles aledaños al mismo. 3ª. Por tanto, en la presente actuación están involucrados intereses particulares, como son los del titular del permiso y los de los vecinos del predio y habitantes del sector donde éste se encuentra, de allí que la eventual anulación del acto implicará automáticamente la afectación de esos derechos, volviendo las cosas a su estado anterior, de allí que se genera un perjuicio para el titular y restablecimiento del derecho para el actor, pretensiones que deben perseguirse a través del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. En efecto, la anulación de los actos administrativos vuelve las cosas a su estado anterior, como si el acto anulado no hubiera existido, de donde de anularse el acto aquí demandado se llegaría automáticamente a la extinción o desaparición del permiso, es decir, a una situación en que habría de tenerse como que aquél no se

hubiera otorgado, lo cual es una forma de restablecimiento automático del derecho del demandante. 4ª. Por consiguiente, la acción que en este caso procede contra el acto objeto de la demanda es la de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de simple de nulidad que impetra el actor, pues el uso de tales acciones en cada caso, como es lo propio de todas las acciones judiciales, no depende solamente de los fines que pretenda el actor, sino de las reglas que fijan su procedibilidad, las cuales ha condensado esta jurisdicción en la teoría de los fines y motivos de las acciones, ratificada por la Sala Plena de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de esta Corporación, en sentencia de 4 de marzo de 2003, Expediente Num. IJ-5683, Consejero Ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, con base en la cual cabe decir que la naturaleza y características de las acciones se deduce de la ley, en cuanto de la misma se desprenden los fines y motivos que corresponden a cada una de ellas, y que en relación con la acción de simple nulidad contra los actos administrativos particulares sólo procede cuando la anulación del acto no implica el restablecimiento automático de un derecho particular y concreto, pues en el evento contrario la acción que corresponde es la subjetiva, esto es, de nulidad y restablecimiento del derecho, así el actor sostenga que no es esa su finalidad, o en las situaciones que ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación. 5ª.- Pero el hecho de que se haya invocado el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. no convierte per se la acción en

improcedente, pues, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador interpretar la demanda y analizar si se dan o no los presupuestos para adecuarla a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem. 6ª.- En el caso objeto de estudio, la acción incoada, interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, se insiste, se ejerció directamente por el actor sin que hubiere acreditado el derecho de postulación, ya que no acreditó y ni siquiera invocó la condición de abogado inscrito que se requiere para promover toda acción subjetiva, atendiendo los artículos 24 y 25 en concordancia con los artículos 28 y 29 del Decreto 196 de 1971, que era la normativa pertinente que regía en la fecha de presentación de la demanda, 18 de septiembre de 2002. A lo anterior se agrega que tampoco acreditó el interés directo e inmediato que le puede asistir en este caso, esto es, como propietario, poseedor o tenedor de inmueble vecino al predio objeto del permiso. 7ª.- No obstante, y dado que pese a esa situación el a quo le dio curso a la demanda y en gracia de la economía y eficacia procesal, se procede a examinar el asunto, debiéndose precisar que se concreta en establecer si el sitio donde se autorizó el funcionamiento del referido establecimiento funerario, correspondiente al servicio S 6 código 959903, permite o no el uso del suelo para ese efecto. Al respecto se tiene que como bien lo señala el a quo, el servicio S 6 código 959903, descrito como “Funerarias y Salas de Velación” (folio 26, cuaderno 2), está

dentro de los usos permitidos en el artículo 50 del PORTE, concerniente a la zona de actividad múltiple, que corresponde a la zona centro municipal, en la cual se halla comprendida la dirección del referido establecimiento funerario, que por lo demás aparece como el único, de los dos código que se prevén del servicio S 6, que se autoriza en dicho artículo 50 para esa zona (folio 29, cuaderno 2). Así las cosas, la sentencia está conforme la situación jurídica del acto acusado, de allí que en cuanto hace al fondo del asunto merece ser confirmada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada, de 17 de febrero de 2005, expedida por el Tribunal Administrativa de Risaralda, en el proceso de la referencia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 18 de octubre de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta Aclara voto

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.

A C L A R A C I O N D E V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA RADICACIÓN N°: 66001 2331 000 2002 00978 01

ACTOR: Luís Alfonso Guzmán Galvis

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil siete (2007) ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE El Estado Social de Derecho proclamado en el artículo 1° de la Constitución Política consiste en el sometimiento de los actos de las autoridades al orden jurídico. Así, el acto administrativo debe conformarse a la ley, a las ordenanzas y a los acuerdos, y todos deben sujetarse a la Constitución y a la norma de superior jerarquía. La acción de nulidad está instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo como instrumento para expulsar del mundo jurídico los actos administrativos, cualquiera que sea su contenido, cuando contravengan una norma de rango superior: «ART. 84. Acción de nulidad. Toda persona podría solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.» (Subrayas fuera del texto). Al tenor de esta norma son enjuiciables por medio de la acción de nulidad «los actos administrativos», sin distinción entre actos de contenido general y actos de contenido particular. El demandante ejerció la acción de nulidad contra un acto administrativo (aprobación de un uso del suelo) acusándolo de violar una norma jurídica de superior jerarquía (el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Pereira). La acción de nulidad era la idónea y procedente, según el artículo 84 CCA. No obstante, la mayoría consideró que en realidad se trataba de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho, porque involucraba el derecho del titular del permiso «y los de los vecinos el predio y habitantes del sector donde este se encuentra». Dice la sentencia: «Por tanto, en la presente actuación está involucrados intereses particulares, como son los del titular del permiso y los de los vecinos del predio y habitantes del sector donde este se encuentra, de allí que la eventual anulación del acto implicará automáticamente la afectación de esos derechos, volviendo las cosas a su estado anterior, de allí que se genera un perjuicio para el titular y restablecimiento del derecho para el actor, pretensiones que deben perseguirse a través del ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA.» Es protuberante en este razonamiento la confusión entre derecho e interés; y más exactamente, entre derecho subjetivo y simple interés. La doctrina ha puntualizado la diferencia entre una y otra noción: El derecho implica la determinación de la

conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad; en cambio, el interés se caracteriza porque la conducta administrativa se le debe a un conjunto de individuos en concurrencia. El tratadista Dromi los distingue así 1: «DERECHO SUBJETIVO Implica la predeterminación normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en situación de exclusividad. Se trata de una actividad humana, imperativamente protegida. Genera un interés propio, excluyente, de titularidad diferenciada que habilita para exigir una prestación también diferenciada. INTERÉS LEGÍTIMO No todo interés jurídico envuelve para su titular un derecho subjetivo, sino que puede asumir otras formas: interés legítimo e interés simple. El interés legítimo puede ser común o especial. El interés legítimo común se caracteriza por los siguientes elementos: a) norma jurídica 1 José Roberto Dromi, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Editorial Temis Librería, Bogotá, 1980, págs. 37 y 39. que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa debida; b) que esa conducta no sea debida a un sujeto particular en situación de exclusividad, sino a un conjunto de individuos en concurrencia; c) interés personal y directo del individuo en la conducta administrativa. Por su parte, el interés legítimo especial se caracteriza por: a) ausencia de una norma jurídica que predetermine concretamente cómo debería ser la conducta administrativa, si bien la Administración debe someterse a un límite elástico impuesto por la razonabilidad, desviación de poder, etc.; b) situación de exclusividad o concurrencia; c) interés

personal y directo del recurrente.» El actor tenía un interés, pero no un derecho subjetivo a que la Administración se conformara al Plan de Ordenamiento Territorial, porque el respeto a esta norma se le debe al conjunto de los habitantes del municipio, y no exclusivamente al demandante. El derecho a que se respetara el POT no está dentro del patrimonio del actor, ni recae sobre una cosa determinada, ni es susceptible de medida. Es, en las palabras del tratadista, un interés común. De consolidarse la tesis mayoritaria, quedará sin control jurisdiccional el grueso de los actos administrativos de contenido particular, a pretexto de que su anulación comporta el restablecimiento de un derecho del actor y no la preservación del ordenamiento jurídico. Con todo respeto,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE