CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2002-01023-01-2005

COMISION DE AGUAS SUPERFICIALES - Cobro de tasas por su utilización: inexequibilidad hacia el futuro / SENTENCIAS DE INEXEQUIBILIDADEfectos hacia el futuro; tasas por utilización de aguas / TASAS POR UTILZACION DE AGUAS - Legalidad de su cobro a partir de la renovación en la concesión Las razones en que se funda se sintetizan en que los cobros por uso del agua con fundamento en el Decreto 2811 de 1974 fueron dejados sin vigencia por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1063 de 2003 que declaró inexequibles sus artículos 159 y 160, considerados además como derogados por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y la sentencia de 27 de febrero de 2003, expediente 7698 de esta Sala, aducida en el fallo apelado no es de recibo por la derogación antes mencionada, en virtud de lo cual se debe recurrir al artículo 43 de la Ley 99 de

1993. Lo anterior significa que la inconstitucionalidad de esos preceptos no era evidente, notoria o de bulto para que se pudiera decir que la sala debió haberlos inaplicados en esa sentencia, a lo cual cabe agregar que la sentencia de inexequibilidad no establece que su efecto es retroactivo, por lo que se debe asumir que esa inexequibilidad es hacia el futuro. De otra parte, el acto acusado se funda en disposiciones adicionales a los citados artículos 159 y 160, según la reseña atrás expuesta, cuya vigencia y pertinencia no es cuestionada por el recurrente, como son los artículos 9 y11 del Decreto Ley 632 de 22 de marzo de

1999, “por el cual se profieren disposiciones necesarias para la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el Sistema Nacional Ambiental, SINA; y 4, literal l) de la Ley 66 de 1981, mediante la cual se crea la Corporación Autónoma Regional de Risaralda CARDER. El literal l) del artículo 4 de la Ley 66 de 1981 establece como una de las funciones de CARDER la de “Determinar y cobrar tasas y tarifas por los servicios que preste”. A su turno, los artículos 9º y 11 del Decreto Ley 632 de 1994 dicen: (...). De esa forma resulta igualmente aplicable en este caso el artículo 4, literal l) de la Ley 66 de 1981, pues no es incompatible con la Ley 99 de 1993, sino que por el contrario es concordante con ella, en cuanto el artículo 43 de dicha Ley 99, titulado “TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUAS”, establece que “La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas”, y que “El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y

compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo”. Por consiguiente, en lo que corresponde a los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, el recurso resulta infundado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-01023-01

Actor: INGENIO RISARALDA S.A.

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El INGENIO RISALARALDA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Primera. Que declarara la nulidad de los artículo 5º, literales b) y c) e inciso final, de la Resolución Núm. 0297-2002 de 7 de marzo de 2002, expedida por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, “CARDER”, con la que otorga una

concesión para el uso de aguas superficiales y el respectivo permiso de vertimiento; y de la Resolución 0646-2002 de 23 de mayo de 2000, expedida por dicha entidad, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la primera y declara agotada la vía gubernativa. Segundo. Que, como consecuencia de la nulidad, le restablezca sus derechos. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda En resumen, se refieren a que la actora tenía la mencionada concesión, pero con exención del pago de la tasa por utilización de aguas en el establecimiento industrial de su propiedad. Sin embargo, de manera sorpresiva y con ocasión de la solicitud que presentó para su renovación, se expidió la primera de las resoluciones acusadas en la cual no sólo le otorga la concesión sino que además se establece el cobro de las tasas por uso del agua, pese a que según la parte considerativa y el sustento legal no era procedente establecer dicho cobro, ni el Decreto 1541 de 1978 le otorga facultad a la demandada para ello; decisión que fue recurrida mediante recurso de reposición y confirmada en la decisión de ese recurso. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se le endilga a la medida acusada: 1.3.1. La vulneración del debido proceso por violación de los artículos 29 de la Constitución Política, la Ley 99 de 1993, y los artículos 165 del C.C.A y 140 y 145 del C. de P.C., por cuanto la actora venía exenta de la tasa en mención en virtud de la resolución 288 de 21 de junio de 1996, la cual se encuentra vigente y sus

fundamentos no han cambiado; 1.3.2. Falta de competencia por cuanto según el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es al Gobierno a quien corresponde calcularla y fijarla. Al respecto cita las sentencias de esta Sala de 4 y 11 de junio de 1998, de las cuales sólo indica el expediente de la última (3897); 1.3.3. Expedición irregular por cuanto lo fue con fundamento en el artículo 208 del Decreto 1541 de 1978, y esa disposición no se refiere al cobro de tasas, contribuciones o cualquier otro emolumento, ni puede ampararse en el Decreto 632 de 1994. 1. 2. Contestación de la demanda La entidad demandada, mediante apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones de la actora, alegando, en síntesis, que las cargas financieras deben quedar en el acto o contrato de concesión, según el artículo 61, literal b) del Decreto 2811 de 1974, en concordancia con el artículo 62, literal i) del Decreto 1541 de 1978; que sus facultades para fijar la tarifas de las tasas en comento se derivan de la ley y se ejerce mediante regulaciones generales, y se encuentran consagradas en los artículos 159 y 160 del primero de los citados decretos. Por lo tanto no se dan los vicios que predica la demandante. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo trajo a colación la normativa pertinente al caso, de la cual concluye que CARDER existía antes de la Ley 99 de 1993 y que una de sus funciones era la de fijar el valor de las tasas, la que el Decreto 632 de 1994 (régimen de transición) le

prorrogó hasta cuando el Gobierno Nacional hiciera la reglamentación respectiva, lo que hasta la fecha de expedición del acto acusado aún no se había dado, y así se expone ampliamente en sentencia citada por CARDER, de 27 de febrero de 2003, expediente 7698, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero. Advierte que el artículo 43 de la Ley 93 de 1993 no exonera del pago de las tasas por la utilización del recurso, sino que por el contrario establece que hay lugar a su cobro, amén de que se debe propender por la preservación del agua, recurso vital y sin el cual las condiciones bióticas son imposibles. Por consiguiente encontró no probados los cargos reseñados y desestimó las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora manifiesta que los cobros por uso del agua con fundamento en el Decreto 2811 de 1974 fueron dejados sin vigencia por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1063 de 2003 que declaró inexequibles sus artículos 159 y 160, considerados además como derogados por el artículo 43 de la Ley 99 de

1993. A ese pronunciamiento suma apartes de las sentencias de 4 y 11 de junio de 1998, invocadas en la demanda, y agrega que la sentencia de 27 de febrero de 2003, expediente 7698 de esta Sala, aducida en el fallo apelado no es de recibo por la derogación antes mencionada, en virtud de lo cual se debe recurrir al artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

De otra parte sostiene que en este caso se revocó sin su consentimiento la

decisión que la exoneraba del pago en cuestión y que con ello se violó el artículo 73 del C.C.A. y su derecho de defensa. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION El traslado para alegar de conclusión no fue descorrido por las partes.

V. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Delegado del Ministerio Público ante la Sala guardó silencio en el presente asunto.

IVI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. La decisión acusada Se trata del artículo 5º, literales b) y c) e inciso final, de la resolución Núm. 02972002 de 7 de marzo de 2002, proferida por la Corporación Autónoma Regional del Risaralda, CARDER, por medio de la cual se otorga una concesión para el uso de aguas superficiales y el respectivo permiso de vertimiento. Esas disposiciones rezan: “ARTICULO QUINTO: La beneficiaria deberá cancelar, a favor de la CARDER, en la cuenta nacional 30299502-02 de Bancafé, las sumas que se determinan a continuación: b) Servicio de seguimiento: $ 242.000.oo por los años 1º y 3º y 5º de vigencia de la concesión y el permiso. Y $ 1.800.000.oo por los años 2º y 4º, en los cuales se realizarán caracterizaciones de control.

Estas sumas, se actualizarán anual y acumulativamente en el 100% del incremento del IPC durante el periodo inmediatamente anterior.

c) Tasa por uso del agua. Río Mapa: 0.0131% del salario mínimo legal diario por m3 consumidos según el medidor. O bien, una suma equivalente a 81.5 veces el salario mínimo mensual vigente por cada año de duración de la concesión.

Quebrada Cuba: 0.0349% del salario mínimo legal diario por m3 consumido, o un valor igual a 19 veces el salario mínimo mensual vigente por cada año de la concesión. (...) El servicio de seguimiento y la tasa por uso del agua se cancelarán en el mes de enero siguiente al período causado. El primero y el último pago serán proporcionales al número de meses completos de vigencia de la concesión y el permiso.” Las razones en que se funda lo así dispuesto se exponen en la Resolución Núm. 0646 de 2002, mediante la cual se desata el recurso de reposición interpuesto contra ello, y consisten en que los artículos 9 y 11 del decreto Ley 632 de 1994 prorrogaron la vigencia de las normas reguladoras de las actuaciones administrativas ambientales, hasta tanto el Gobierno Nacional y el Ministerio del Medio Ambiente expidan los reglamentos previstos en la Ley 99 de 1993; por lo tanto las corporaciones regionales continúan facultadas para establecer y cobrar las tasas que deben pagar los usuarios por la utilización del agua, atendiendo las normas anteriores a la Ley 99 de 1993, que en este caso el artículo 4, literal l) del artículo 4 de la Ley 66 de 1981 que asignó a CARDER competencia para “determinar y cobrar tasas y tarifas por los servicios que preste”, en concordancia con los artículos 159 del Decreto 2811 de 1974, y 232 a 234 del decreto 1541 de

1978, y que esas normas contienen el sistema y el método para definir los costos de la tasa, los beneficios y la forma de realzar su reparto. 2.- Examen del recurso 2.1. Las razones en que se funda se sintetizan en que los cobros por uso del agua con fundamento en el Decreto 2811 de 1974 fueron dejados sin vigencia por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1063 de 2003 que declaró inexequibles sus artículos 159 y 160, considerados además como derogados por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y la sentencia de 27 de febrero de 2003, expediente 7698 de esta Sala, aducida en el fallo apelado no es de recibo por la derogación antes mencionada, en virtud de lo cual se debe recurrir al artículo 43 de la Ley 99 de 1993. De igual forma, en que se revocó sin su consentimiento la decisión que la exoneraba del pago en cuestión y que con ello se violó el artículo 73 del C.C.A. y su derecho de defensa. 2.2. Sobre el particular se ha de precisar que los actos acusados fueron expedidos antes de que se produjera la sentencia C-1063 de 2003 de la Corte Constitucional, que efectivamente declaró inexequible los artículos 159 y 160 del Decreto Ley 2811 de 1974. Que la legalidad o juridicidad de los actos administrativos en las acciones contencioso administrativas previstas para su juzgamiento, se debe examinar a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de su expedición, y es así como el artículo 84 del C.C.A. circunscribe las causales de

nulidad a ese evento del acto administrativo, al señalar que la nulidad procederá cuando infrinjan las normas en que deberían fundarse, y cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o cuando media falsa motivación, o con desviación de de las atribuciones propias de quien lo expida. Por lo tanto, la Sala no puede sustraerse de considerar la normativa que se invoca como fundamento del acto acusado, por encontrarse vigente en el momento de su expedición, dentro de la cual se hallan justamente los citados artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, cuya interpretación sistemática llevó a la Sala a considerar que sí se daba el sistema y método para fijar las tasas en ellos señaladas, en la sentencia de 20 de marzo de 1997, expediente núm. 2875, al observar que: “El Decreto Ley 2811 de 1.974 “por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, en su Título III regula lo relativo a las tasas retributivas de servicios ambientales y en el artículo 18 inciso 2º establece de manera general que las tasas se pueden fijar para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables. El título IX referente a “CARGAS PECUNIARIAS” señala la destinación de las tasas: para el pago de los gastos de protección y renovación de los recursos acuíferos, a saber: investigar e inventariar los recursos hídricos nacionales, planear su utilización, proyectar aprovechamientos

de beneficio común, proteger y desarrollar las cuencas hidrográficas y cubrir todos los costos directos de cada aprovechamiento. El Decreto núm. 1541 de 1.978, reglamentario del Decreto Ley antes referido, en su artículo 232 literal a) dispuso que la cuantía y forma del pago de las tasas previstas en los artículos 18 y 159 del citado Decreto Ley 2811, se fijarán de acuerdo con las actividades y se cobrarán a quienes utilizaren las aguas y sus cauces en virtud de permiso o concesión. El artículo 233 ibídem establece la base para la fijación de la tasa, así: por el volumen de agua o material de arrastre otorgado al beneficiario en la Resolución de concesión o permiso; o de acuerdo con el tipo de vertimiento y la calidad de la fuente receptora. En el artículo 234 ibídem se prevé que cuando deban hacerse gastos de mantenimiento de recursos, operación y conservación de las obras hidráulicas y de tratamiento cuando se asuma su construcción , debe hacerse una tasación de los mismos, para distribuir los costos entre los diferentes usuarios del servicio en proporción a la cantidad de agua o de material aprovechado por cada uno de ellos, e indicándose su forma de pago. Para la Sala las normas antes reseñadas contienen el sistema y el método para definir los costos de las tasas, los beneficios y la forma de hacer su reparto, que permiten a las entidades autorizadas por la ley, en este caso a la demandada, hacer la imposición de la misma. Y dichos sistema y método son aplicables en el trámite de imposición de

las tasas por parte de la demandada, ya que expresamente el artículo 3º in fine del Decreto núm. 1541 de 1.978, reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1.974, prevé que cuando la función de administrar y manejar el recurso hídrico haya sido adscrita por ley a otras entidades diferentes del Inderena, dichas entidades “deberán cumplir y hacer cumplir las disposiciones de este decreto…”. Lo anterior significa que la inconstitucionalidad de esos preceptos no era evidente, notoria o de bulto para que se pudiera decir que la sala debió haberlos inaplicados en esa sentencia, a lo cual cabe agregar que la sentencia de inexequibilidad no establece que su efecto es retroactivo, por lo que se debe asumir que esa inexequibilidad es hacia el futuro. De otra parte, el acto acusado se funda en disposiciones adicionales a los citados artículos 159 y 160, según la reseña atrás expuesta, cuya vigencia y pertinencia no es cuestionada por el recurrente, como son los artículos 9 y11 del Decreto Ley 632 de 22 de marzo de 1999, “por el cual se profieren disposiciones necesarias para la transición institucional originada por la nueva estructura legal bajo la cual funcionará el Sistema Nacional Ambiental, SINA; y 4, literal l) de la Ley 66 de 1981, mediante la cual se crea la Corporación Autónoma Regional de Risaralda

CARDER.

El literal l) del artículo 4 de la Ley 66 de 1981 establece como una de las funciones de CARDER la de “Determinar y cobrar tasas y tarifas por los servicios que preste”.

A su turno, los artículos 9º y 11 del Decreto Ley 632 de 1994 dicen: “Artículo 9º: En los eventos en que la Ley subordine la realización de actividades, actuaciones administrativas, y en general permisos, licencias o autorizaciones a reglamentos que deba proferir el Gobierno Nacional y hasta tanto estos se expidan, se continuarán aplicando las normas que regulan tales materias, en cuanto no sean contrarias a la Ley 99 de 1993.” “Artículo 11: Para las actividades, actuaciones administrativas y demás trámites o permisos que requieran reglamentos, parámetros, lineamientos o cupos que de manera general deba expedir o fijar el Ministerio del Medio Ambiente, se continuarán aplicando las normas vigentes que regulan estas materias, mientras se adelantan los estudios que permitan establecerlos y se expidan las reglamentaciones respectivas.” De esa forma resulta igualmente aplicable en este caso el artículo 4, literal l) de la Ley 66 de 1981, pues no es incompatible con la Ley 99 de 1993, sino que por el contrario es concordante con ella, en cuanto el artículo 43 de dicha Ley 99, titulado “TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUAS”, establece que “La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974. El Gobierno Nacional

calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas”, y que “El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo”. Por consiguiente, en lo que corresponde a los artículos 159 y 160 del Decreto 2811 de 1974, el recurso resulta infundado. Igualmente respecto del artículo 73 del C.C.A., por cuanto la decisión acusada no constituye revocación directa de acto administrativo alguno, sino que es parte de lo resuelto en una actuación administrativa iniciada en ejercicio del derecho de petición presentada por la misma actora para que se le renovara la concesión de aguas que se le había otorgado mediante Resolución Núm. 462 de 1991, amén de que se trata de una actividad subordinada a una especial situación legal y reglamentaria, cual es la del uso de aguas superficiales con ánimo de lucro, a cuyos cambios o modificaciones se debe adecuar quien se halle autorizado para realizar esa actividad, dado el carácter de orden público y de interés genera y social. En consecuencia, el recurso no tiene vocación de prosperar, de allí que la sentencia apelada amerite su confirmación, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada de 28 de noviembre de 2003 por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de agosto de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO