CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2002-01029-01-2009

REQUIRIMIENTO ESPECIAL ADUANERO – Naturaleza jurídica / ACTO DE TRÁMITE – Lo son los requerimientos especiales / FALLO INHIBITORIO – Frente a los actos de trámite Sea lo primero precisar que frente a los requerimientos especiales 47 y 56 del 3 y 4 de enero del 2002, respectivamente, mediante los cuales se propuso el decomiso de una mercancía de propiedad del demandante, localizada en los almacenes Davinci y Remates de Aduana, la Sala proferirá un fallo inhibitorio, pues se trata de simples actos de trámite que no pusieron fin a la actuación administrativa. ADUANERO – Mercancía / TERCERO DE BUENA FE – No le es exigible declaración de importación al comprador de la mercancía / TERCERO DE BUENA FE – Improcedencia del decomiso cuando acredita la compra con facturación / FACULTAD DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Para exigir al importador la declaración de la mercancía de su legal introducción / PRESUNCIÓN DE BUENA FE – Marco normativo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Examinadas las facturas, la Sala encuentra que en su gran mayoría provienen de compraventas y que en ellas se describen mercancías tales como televisores, equipos de sonido, equipos de video, ollas arroceras, fileteadoras, etc., elementos que pertenecen a la clase de los decomisados y los cuales se encontraban usados. Teniendo en cuenta que dentro del giro de los negocios de las compraventas, es usual el hecho de comprar elementos usados para después revenderlos, para la Sala es claro que la DIAN debió darle a las facturas

presentadas por la actora el valor probatorio correspondiente y, en consecuencia, no proceder a su decomiso bajo el argumento de que no se encontraban amparados por una declaración de importación. […] La Sala prohíja en esta oportunidad las anteriores consideraciones [Radicación 25000-23-24-000-200100161-01(8987)] y con base en ellas declarará la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará que la DIAN devuelva a la actora los elementos que se encuentren amparados en las facturas presentadas por la demandante y que fueron objeto de decomiso mediante los actos acusados o, en su defecto, el valor de los mismos, según documentos de ingreso de mercancías DIM núms. 3916104306 y 3916104307 del 25 de septiembre del 2001.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de diciembre de 2004, Radicación 25000-23-24-000-2001-00161-01(8987), C.P.

Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo del dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2002-01029-01

Actor: GONZALO ESCOBAR RESTREPO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN La Sección Primera de esta Corporación procede a dictar sentencia de segunda

instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor GONZALO ESCOBAR RESTREPO contra la sentencia del 29 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. El señor GONZALO ESCOBAR RESTREPO, en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1º.- Requerimientos especiales 47 y 56 del 3 y 4 de enero del 2002, respectivamente, mediante los cuales se propuso el decomiso de una mercancía de propiedad del demandante, localizada en los almacenes Davinci y Remates de Aduana, las cuales fueron retenidas por actas de aprehensión 320 y 321. 2º- Resoluciones 851 y 852 del 15 de mayo de 2002, por las cuales el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Local de Pereira de la DIAN decomisó, en su orden, la mercancía aprehendida relacionada en los documentos de ingreso de mercancía DIM 3916104306 y 3916104307 del 25 de septiembre del 2001, que corresponden a electrodomésticos por valor de tres millones trescientos treinta mil pesos ($3’330.000.00) y dos millones ochocientos catorce mil quinientos ($2’814.500.00). 3º. Resoluciones 1174 y 1175 del 24 de junio del 2002, mediante las cuales la Jefe

de la División Jurídica Aduanera de la Administración Local de Pereira de la DIAN confirmó las Resoluciones identificadas en el numeral anterior, al resolver el recurso de reconsideración. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios de orden material y moral, los cuales tasa, respectivamente, en doscientos cincuenta millones de pesos ($250’000.000.00) y en el equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. b.- Los hechos de la demanda La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos: - Mediante auto comisorio aduanero 95 del 17 de septiembre del 2001 la DIAN Pereira ordenó una visita a los establecimientos de comercio denominados Remates de Aduana y Davinci, con el fin de verificar la introducción legal de una mercancía. - El 19 del mismo mes y año se notificó dicho auto al actor y se procedió a hacer un inventario de la mercancía de cada uno de los establecimientos. - Dentro del término otorgado se presentaron las facturas que demuestran la legítima tenencia y propiedad de la mercancía inventariada. - Tres días después funcionarios de la DIAN se llevaron la mercancía que había sido inventariada, sin que existiera auto u orden de aprehensión y mucho menos sin que se expidiera y firmara el acta de aprehensión. - El 12 de octubre del 2001 se enviaron al actor las actas de aprehensión y decomiso de la mercancía. - Mediante los requerimientos especiales 47 y 56 del 2 y 3 de enero del 2002 se

propuso el decomiso de la mercancía, por no estar amparada ni haber sido presentada ante la autoridad aduanera. - El demandante al responder los requerimientos explicó que dentro del término había aportado las facturas que demuestran su legítima tenencia y propiedad; que se trataba de mercancía de segunda adquirida en prenderías y la cual había sido introducida al país con una anterioridad superior a los 5 años, por lo que le resultaba imposible presentar las declaraciones de importación; y que no medió acto alguno de aprehensión. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; y 504 del Decreto 2685 de 1999, por las razones que, bajo la forma de cargos, en resumen se expresan a continuación: Primer cargo.- Sostiene que la DIAN no expidió el acta de aprehensión una vez advirtió la causal de aprehensión, sino que lo hizo con posterioridad a la misma; además, dice que tal acta de aprehensión no existió ni se elaboró antes o de manera concomitante con la aprehensión física de la mercancía, con lo cual se violó el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999. Pone de presente que la demandada reconoce que el acta de aprehensión se levantó en el depósito de Almagrario, que la razón para que se entregara posteriormente fue el hecho de no haberse llevado el día de la aprehensión unos parlantes y que tal documento no se entrega al usuario inmediatamente se retira la mercancía, sino hasta que el depósito la reciba oficialmente, lo cual se hace

mediante su firma en el acta citada. Segundo cargo.- Considera que se violó el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto le fueron denegadas unas pruebas solicitadas, no fueron practicadas unas decretadas y se desconoció el derecho de propiedad de algunos de los elementos decomisados, los cuales fueron adjudicados por la DIAN al demandante mediante el sistema de remate. d.- Las razones de la defensa La demanda fue notificada a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, quien por conducto de apoderada contestó así la demanda: Que del artículo 504 del Decreto 2685 de 1999 se desprende que una vez configurada alguna de las causales de aprehensión se expedirá un acta de aprehensión, hecho que así ocurrió, sin que exista norma en el Estatuto Aduanero que establezca que previamente se debe proferir resolución o auto alguno que ordene la aprehensión, como lo pretende el demandante. Anota que el 25 de septiembre del 2001 se levantaron las actas de aprehensión 320 y 321, en las que se dio cumplimiento a los requisitos señalados en el artículo 504 del Decreto 2685; que una vez levantadas tales actas en el depósito de Almagrario S.A., en ellas se dejó constancia del estado de la mercancía, así: buena, mala y regular y se señaló que “Los electrodomésticos se sacaron del almacén sin verificar funcionamiento del mismo modo entraron o ingresaron sin verificar funcionamiento al depósito Almagrario S.A.”. Se refiere a que verificado el inventario de la mercancía por parte de los funcionarios

que lo realizaron éstos expresaron que faltaban unos parlantes a los equipos de sonido, situación que se le comunicó al demandante, quien respondió que se le otorgara un plazo para entregarlos, lo cual llevó a cabo varios días después de levantadas la actas de aprehensión. Además, agrega que el acta de aprehensión no se entrega al usuario inmediatamente se retira de la mercancía, sino hasta tanto el depósito la reciba oficialmente, lo cual se hace mediante la firma de dicho documento por parte de ellos. Sostiene que no se violó el debido proceso, pues revisada la actuación administrativa se advierte que se ajustó a las normas preexistentes al acto que se le imputa, se respetó la competencia de la autoridad administrativa, se definieron las situaciones jurídicas planteadas y se cumplieron todas las etapas de investigación, determinación y discusión conforme a la legislación aduanera vigente.

Excepción: Propone la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, en cuanto fueron dos actuaciones administrativas las que se siguieron contra el actor y en cada una de las cuales se decomisó diferente mercancía.

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para denegar las pretensiones de la demanda, el Tribunal Administrativo de Risaralda, después de analizar el procedimiento administrativo adelantado por la demandada consideró: Que el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999 establece que configurada alguna de las causales del artículo 502 ibídem la autoridad aduanera expedirá el acta de aprehensión, causal que, en este caso, según la DIAN, está contenida en el

numeral 1.6. del último precepto citado (con la modificación introducida por el Decreto 1232 del 2001, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos), esto es, no haber sido declarada ni presentada la mercancía ante la DIAN. Anota que los datos que deben consignarse en el acta de aprehensión no son objeto de controversia por parte del demandante, por lo que resulta inocua la verificación de su cumplimiento y que lo que se debe determinar es si se requiere la expedición del acta de aprehensión, ya sea en forma previa o al momento de la diligencia de incautación de los elementos. Menciona que del contenido del artículo 504 del citado Decreto 2685 de 1999 se infiere que la oportunidad para expedir dicho documento es “una vez establecida la configuración de la causal de aprehensión y decomiso”, sin que señale el límite máximo para su expedición o exija que su elaboración sea concomitante con el desarrollo de la diligencia y, menos aún, su preexistencia o la de un acto administrativo (resolución, requerimiento, etc.,) como lo interpreta el actor. Para el Tribunal no ofrece reparo la circunstancia de que en este caso el acta de aprehensión fue elaborada con posterioridad al retiro de la mercancía y firmada después por el investigado, con la salvedad de la fecha de suscripción, pues si bien no corresponde al orden lógico del desarrollo de la actuación, lo cierto es que no tiene la entidad suficiente para viciar de nulidad el procedimiento surtido. Frente al cargo de violación del debido proceso, en cuanto no fue decretada la totalidad de pruebas solicitadas ni practicadas otras que sí fueron ordenadas, el

fallador de primera instancia observa que es cierto que la DIAN denegó, por ejemplo, el decreto de una inspección ocular con dictamen técnico sobre la mercancía, testimonios, dictámenes de “jurisconsultos” sobre la legalidad de la medida aplicada y una inspección sobre los establecimientos comerciales donde fue adquirida la mercancía aprehendida, pero que también lo es que tal hecho no le desconoció su derecho a participar en el debate probatorio, si se tiene en cuenta que expresamente se le dijo que tal negativa obedeció a la inconducencia de tales medios probatorios para demostrar la legal introducción de la mercancía, cuya única prueba idónea era la declaración de importación, cuestión que no desvirtuó el demandante ni en sede gubernativa ni en vía judicial. En consecuencia, desestima las pretensiones de la demanda. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Insiste el actor en el hecho de que se violó el artículo 504 del Decreto 2685 de 1999, ya que de su contenido se desprende el momento en que debe expedirse el acta de aprehensión con el lleno de requisitos y además, la orden de comunicarla a quien atiende la diligencia y de entregarle una copia, es decir, que el acta en cuestión debe proferirse en el mismo momento en que se aprehende la mercancía y no con posterioridad. Sostiene que aceptar que el acta de aprehensión puede ser expedida con posterioridad a la aprehensión de la mercancía permite que la misma eventualmente pueda desaparecer o que los funcionarios nieguen que se la llevaron, sin que exista documento alguno para reclamar a la entidad.

Considera, entonces, que la posición de la DIAN y del fallador de primera instancia sobre la oportunidad para expedir el acta de aprehensión viola también el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no rindió concepto en los términos del artículo 212 del C.C.A. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero precisar que frente a los requerimientos especiales 47 y 56 del 3 y 4 de enero del 2002, respectivamente, mediante los cuales se propuso el decomiso de una mercancía de propiedad del demandante, localizada en los almacenes Davinci y Remates de Aduana, la Sala proferirá un fallo inhibitorio, pues se trata de simples actos de trámite que no pusieron fin a la actuación administrativa, como si lo hicieron las resoluciones que ordenaron su decomiso. Ahora bien, frente a la inconformidad del actor respecto de la fecha en que se levantaron las actas de aprehensión, esto es, después de la aprehensión física de la mercancía, la Sala observa que dichas actas son simples actos de trámite que no ponen fin a la actuación administrativa y cuyo fin es aprehender la mercancía para posteriormente definir su situación jurídica, cual puede ser con orden de decomiso u orden de entrega, mediante actos que sí son susceptibles de enjuiciamiento ante esta jurisdicción, como lo constituyen en esta oportunidad las resoluciones que son objeto de demanda. En consecuencia, la Sala debe determinar si respecto de la mercancía de propiedad del actor procedía la orden de decomiso, por no encontrarse amparada

en una declaración de importación, que fue la causal esgrimida por la DIAN para el efecto. En el cuaderno de antecedentes administrativos obran las facturas de compraventa que la demandante aportó a la DIAN como prueba de la tenencia legal de la mercancía que le fue decomisada1 y respecto de las cuales en las Resoluciones 851 y 852 del 2002, acusadas, la demandada señaló que fueron analizadas y verificadas, pero que, a su juicio, no demuestran que la mercancía fue presentada y declarada ante la autoridad aduanera “… por cuanto el único documento idóneo es la DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN Y SUS DOCUMENTOS SOPORTES, de acuerdo a la normatividad aduanera, Decreto 2685 de 1999 Estatuto Aduanero”. Examinadas las facturas, la Sala encuentra que en su gran mayoría provienen de compraventas y que en ellas se describen mercancías tales como televisores, equipos de sonido, equipos de video, ollas arroceras, fileteadoras, etc., elementos que pertenecen a la clase de los decomisados y los cuales se encontraban usados. Teniendo en cuenta que dentro del giro de los negocios de las compraventas, es usual el hecho de comprar elementos usados para después revenderlos, para la Sala es claro que la DIAN debió darle a las facturas presentadas por la actora el valor probatorio correspondiente y, en consecuencia, no proceder a su decomiso bajo el argumento de que no se encontraban amparados por una declaración de importación. Por ser pertinente, se transcriben los apartes de una sentencia proferida por esta

Sección, en donde se debatió un asunto similar2: 1 Folios 24 al 28 y 98 y 99 del cuaderno de antecedentes administrativos. 2 Sentencia del 9 de diciembre del 204, exp. núm. 00161(8987), actora, Frontier de Colombia S.A., Consejero Ponente, dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. “De todo lo anteriormente expuesto se deduce que la DIAN como medida cautelar puede aprehender la mercancía, por ejemplo en manos de un tercero, como es el caso de FRONTIER DE COLOMBIA S.A., pero, para proceder a su decomiso, es necesario verificar previamente la situación jurídica de dicho tercero como adquirente de buena fe de la mercancía aprehendida, pues se presume que quien adquiere un bien de procedencia extranjera en el comercio nacional, lo hace pensando que fue legalmente importado, sobre todo atendiendo la calidad y condiciones del vendedor, circunstancias que deben permitir identificarlo plenamente en el ámbito del comercio para efectos del cumplimiento de sus obligaciones aduaneras como importador. “En el caso concreto que se examina, la actora aportó un gran número de facturas debidamente expedidas, las cuales una vez examinadas, en principio, se advierte que corresponden a los elementos decomisados,… “… “Al haberle aportado la actora a la DIAN las facturas de compra de la mercancía a ella aprehendida y posteriormente decomisada, aquella debió dirigirse a quienes expidieron dichas facturas con el fin de exigirles la presentación de las respectivas declaraciones de importación, pues es evidente que no se le puede

exigir al administrado más allá de lo que éste esté en posibilidades de hacer que, para el caso, se reitera, era presentar las facturas que demuestran la compra de los elementos decomisados en el mercado nacional. “… “No sobra advertir que la anterior posición de la Sala no desconoce la facultad legal que, como ya se dijo, le asiste a la DIAN para perseguir la mercancía que se encuentre ilegalmente en el país en manos de quien la tenga, sólo que la prueba de su legal introducción debe exigírsela al importador cuando éste se encuentra plenamente identificado y en algunos casos, como en el presente, el propietario de la mercancía demuestra su adquisición aportando facturas debidamente emitidas, … “En este orden de ideas, se tiene que si bien es cierto que el artículo 72 trascrito dispone que se entenderá que la mercancía no fue declarada cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación… también es cierto que el decomiso no es procedente cuando la mercancía se haya en poder de un tercero de buena fe, como es el caso de FRONTIER DE COLOMBIA S.A., que además demuestre eficientemente su adquisición nacional, si se tiene en cuenta, se reitera, que la obligación aduanera es de carácter personal y que, por lo tanto, es al importador a quien corresponde presentar la respectiva declaración de importación y acreditar su legalidad… “… “Corolario de lo expuesto es que la DIAN debió tener en cuenta las facturas presentadas por la actora y desplegar su actividad para localizar a los importadores de la mercancía aprehendida con el fin de verificar si dicha importación fue llevada a cabo legalmente y, al no hacerlo, desconoció el principio

de justicia a que alude el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992… “De igual manera, los actos acusados desconocieron el artículo 83 de la Constitución Política, que preceptúa que la buena fe se presumirá en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, presunción que es definida por el artículo 768 del Código Civil como ‘... la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio’ y que, de acuerdo con el artículo 769, ibídem, ‘... se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria’, preceptos últimos que por disposición del artículo 822 del Código de Comercio son aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles”. La Sala prohíja en esta oportunidad las anteriores consideraciones y con base en ellas declarará la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenará que la DIAN devuelva a la actora los elementos que se encuentren amparados en las facturas presentadas por la demandante y que fueron objeto de decomiso mediante los actos acusados o, en su defecto, el valor de los mismos, según documentos de ingreso de mercancías DIM núms. 3916104306 y 3916104307 del 25 de septiembre del 2001. Por no haber sido demostrados los perjuicios de orden material y moral que se reclaman, tal pretensión será desestimada, pues es sabido que para que se reconozcan dichos perjuicios es menester que el demandante demuestre que tales se causaron con la actuación de la Administración. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 22 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar: Primero.- RECONÓCESE a la abogada Flori Elena Fierro Manzano como apoderada de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos y para los fines del poder que le fue conferido, visible a folio 8 del cuaderno núm. 2. Segundo.- DECLÁRASE inhibido para fallar de fondo respecto de los Requerimientos especiales 47 y 56 del 3 y 4 de enero del 2002, respectivamente. Tercero.- DECLÁRASE no probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones. Cuarto.- DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones 851 y 852 del 15 de mayo de 2002, por las cuales el Jefe de la División de Liquidación de la Administración Local de Pereira de la DIAN decomisó, en su orden, la mercancía aprehendida relacionada en los documentos de ingreso de mercancía DIM 3916104306 y 3916104307 del 25 de septiembre del 2001, que corresponden a electrodomésticos por valor de tres millones trescientos treinta mil pesos ($3’330.000.00) y dos millones ochocientos catorce mil quinientos ($2’814.500.00) y de las Resoluciones 1174 y 1175 del 24 de junio del 2002, mediante las cuales la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Administración Local de Pereira de

la DIAN confirmó las Resoluciones primeramente identificadas, al resolver el recurso de reconsideración. Quinto.- A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN devolver a la demandante los elementos decomisados que se encuentren amparados en las facturas de compraventa por presentadas por ella o, en su defecto, el valor de los mismos, asignado en los documentos de ingreso de mercancía DIM 3916104306 y 3916104307 del 25 de septiembre del 2001. Sexto.- DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO