CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2003-00199-01-2009

TRIBUTOS / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Cierre de establecimiento de comercio / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Cierre por no expedir factura o documento equivalente estando obligado a ello / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DE CARÁCTER TRIBUTARIO - Notificación del pliego de cargos / NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Debe efectuarse en la dirección que figura en el Certificado de Existencia y Representación Legal y en la base de datos de la DIAN / NUEVOS ARGUMENTOS - Posibilidad de adicionarse en vía jurisdiccional / VÍA JUDICIAL - En ella se pueden aducir nuevos argumentos, distintos de los indicados en la vía gubernativa / ARGUMENTOS ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Pueden ser mejorados en relación con los expuestos ante la administración /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l hecho de haber sancionado a la actora con el cierre de su establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-51 y haber ordenado notificarla de tal decisión en la carrera 8 No. 20-53, no vulnera el debido proceso ni el derecho de defensa toda vez que era deber de la Administración hacerlo en la dirección que figura en el certificado de existencia y representación legal de Cámara de Comercio y en la base de datos de la DIAN para tales efectos. Tanto es así que, la actora dio respuesta al Pliego de Cargos e interpuso recurso de reposición contra la resolución sanción. Se impone por tanto, revocar la sentencia apelada y

denegar las súplicas de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 20 de septiembre de 2007, Radicación 25000-23-24-000-2002-00476-01, C.P.

Martha Sofía Sanz Tobón.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 653

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00199-01

Actor: LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN –Administración Pereira contra la sentencia de 29 de julio de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 4 de marzo de 2003, LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A. por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare nula la Resolución 160642002000128 de 30 de septiembre de 2002, con la cual la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –

Administración Pereira impuso una sanción a la actora, consistente en la clausura del establecimiento ubicado en la carrera 8 No. 20-53 de la ciudad de Pereira por el término de 3 días, por no expedir factura. 1.1.2. Que se declare nula la Resolución 160642001000019 de 30 de octubre de 2002, con la cual la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN –Administración Pereira confirmó la decisión anterior, al decidir el recurso de reposición interpuesto por LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A. 1.1.3. Que como restablecimiento del derecho se reconozcan los perjuicios comerciales estimados en treinta millones de pesos ($30’000.000,oo), que se causaron con el cierre del establecimiento de comercio. 1.2. Hechos En desarrollo del programa “facturación”, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la DIAN –Administración Pereira adelantó el 10 de mayo de 2002 visita al contribuyente LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A., propietario del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-51 de Pereira, con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones concernientes a la facturación de conformidad con lo establecido en el artículo 617, 653 y 684-2 del Estatuto Tributario. El Jefe de la División de Control Tributario y Aduanero formuló contra la actora el pliego de cargos 160762002000097 de 27 de junio de 2002, por no expedir factura, estando en la obligación de hacerlo, según el artículo 653 del Estatuto Tributario. Por Resolución 160642002000128 de 30 de septiembre de 2002, la Jefe de la

División de Liquidación sancionó a la actora con la clausura por el término de 3 días del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-53 de Pereira, por no expedir factura por cada una de las operaciones que realiza. Mediante Resolución 160642001000019 de 30 de octubre de 2002, la Jefe de la División de Liquidación confirmó la decisión anterior al decidir el recurso de reposición interpuesto por LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 29 y 228 de la Constitución Política; 575, 617, 653 y 657 del Estatuto Tributario; 1º del Decreto Reglamentario 187 de 1975; 244, 245 y 246 numerales 3 y 7 del C.P.C. Los actos acusados pretenden sancionar a la actora por haber encontrado en su establecimiento de comercio la factura 204889 expedida al señor Jonathan Mosquera Mosquera, desconociendo que según el artículo 617 del E.T. la expedición de la factura consiste en la entrega del original de la misma. Se violaron por aplicación indebida los artículos 617 y 657 del Estatuto Tributario, al sancionar a la actora y exigir la entrega de la factura, a persona diferente de su propietario. Considera que las pruebas allegadas demuestran que la actora cumplió con todas las obligaciones legales sobre facturación y no causó perjuicio grave al Estado. Se violó el artículo 653 del E.T., pues la Administración omitió observar las formalidades propias de la inspección judicial y del testimonio ya que éstas se

llevaron a cabo al mismo tiempo, sin citación previa y sin tomar juramento. La DIAN violó el derecho de defensa al negar la práctica de un testimonio solicitado oportunamente, para comprobar el cumplimiento de todas las obligaciones legales referentes a la facturación del establecimiento de comercio. Los actos acusados ordenaron la clausura del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-53; sin embargo la orden se ejecutó respecto del inmueble ubicado en dirección diferente, esto es la carrera 8 No. 20-51. La Administración pretende imponer una sanción por un año gravable cuyo período aún no se ha cumplido, por cuanto el hecho generador se presenta al finalizar el 31 de diciembre del año 2002. La Administración debió aplicar el principio de favorabilidad, pues los errores en el procedimiento que se llevó a cabo para imponer la sanción dan lugar a dudas que se deben decidir a favor de la actora.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN replicó que los actos demandados se ciñen a los artículos 615 y 617 del E.T., los cuales establecen que todas las personas que tengan calidad de comerciantes deberán expedir factura y conservar copia de la misma.

Está probado que la actora incumplió con la obligación de expedir factura, porque para efectos tributarios, la expedición de factura consiste en la entrega del original de la misma con el lleno de los requisitos, hecho que no se cumplió al encontrarse el original de la factura 204889, con las dos copias respectivas por la venta de un televisor CHALLENGER CT 2022SS y gastos de papelería, expedidas al señor Jonhatan Mosquera Mosquera, el cual fue comprobado por los funcionarios

comisionados mediante la visita realizada al establecimiento de comercio. Aduce que para cumplir con la obligación de factura, se debe entregar efectivamente la factura, y no se puede pretender que con la sola elaboración se cumpla con el cometido, pues se harían nugatorias las disposiciones sobre facturación. Los actos acusados fueron proferidos en legal forma, pues la sanción para las personas que no expiden factura conforme los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario, es la establecida en el artículo 657 ibidem aplicada en el presente caso. La Administración fundamentó su decisión en hechos que fueron debidamente probados y cumpliendo las normas procedimentales, pues mediante auto 0413 de 10 de mayo de 2002 el Jefe de la División de Fiscalización comisionó a unos funcionarios para realizar visita de inspección al establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-51 de Pereira y constataron el hecho que dio lugar a la sanción, el cual quedó plasmado mediante acta. Los funcionarios de la Administración al detectar la anomalía que se presentaba en el establecimiento de comercio profirieron pliego de cargos, el cual fue notificado en debida forma y a partir de ese momento la actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa controvirtiendo las decisiones administrativas en las diferentes etapas. El hecho que alega la actora consistente en que pese a que los actos acusados ordenaron la clausura del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-53, la orden se ejecutó respecto del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 20-51 es nuevo, puesto que no fue alegado en la vía gubernativa.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho condenó a la DIAN a pagar la suma de doscientos catorce mil ochocientos cincuenta y nueve pesos con treinta y cuatro centavos ($214.859,34).

Consideró evidente la inconsistencia en los actos acusados respecto de la dirección del establecimiento de comercio del cual se dio la orden de clausura, pues en unos actos se indica el ubicado en la carrera 8 No. 20-51 y en otros el de la carrera 8 No. 20-53. Además, inicialmente se señala como sujeto de investigación a LAGOBO DISTRIBUCIONES LTDA. hoy sociedad anónima y posteriormente al establecimiento de comercio ALMACEN OPORTUNIDADES como de propiedad de aquella. Dicha incongruencia entre el establecimiento de comercio que fue objeto de sanción y el que había sido materia de investigación, vicia de nulidad la actuación surtida por la Administración, en cuanto entraña una violación del derecho de defensa del accionante que fue obligado a soportar los efectos jurídicos de un acto definitivo no recurrible, que le fue ejecutado sobre su establecimiento de comercio de la carrera 8 No. 20-51 o ALMACEN OPORTUNIDADES, pese a que en la resolución sanción no se le había señalado como destinatario de la medida. Manifestó que si bien se encuentra acreditado en el proceso que la nomenclatura 20-53 de la carrera 8 de la ciudad de Pereira fue señalada para efecto de las notificaciones judiciales de LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A., debe tenerse en cuenta que dicha firma es propietaria de varios establecimientos de comercio,

según el certificado de existencia y representación legal, de tal forma que se hacía necesario que la entidad señalara en forma precisa cuál establecimiento era el destinatario de la conducta investigada y posterior medida sancionatoria, para que el afectado pudiese ejercer debidamente su derecho de defensa.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La DIAN reitera que el argumento expuesto por la actora consistente en la violación al debido proceso y el derecho de defensa porque los actos acusados

ordenaron la clausura del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-53 y la orden se ejecutó respecto del que se encuentra en la carrera 8 No. 2051, es un hecho nuevo y no fue alegado en la vía gubernativa. Sostiene que desde la visita realizada el 10 de mayo de 2002 por los funcionarios de la Administración se hizo referencia a la carrera 8 No. 20-51 de Pereira y los actos mediante los cuales ordenaron la clausura del establecimiento de comercio hacen referencia a la misma dirección. El Tribunal tuvo en cuenta solamente la primera hoja de la resolución que impuso la sanción, donde por error, al incluir en el sistema gestor, se cambió el número 1 por el 3, cuando toda la investigación se dirigió al cierre del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-51 de Pereira.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 4.1. La DIAN reiteró las razones expuestas en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. 4.2. La actora no alegó de conclusión.

El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En su recurso, la DIAN plantea que el argumento expuesto por la actora consistente en que la violación al debido proceso y el derecho de defensa por haberla sancionado con la clausura del establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-53 y haberse ejecutado respecto del inmueble ubicado en la carrera 8 No. 20-51 es un hecho nuevo, por cuanto no fue alegado en vía gubernativa. Al respecto conviene precisar que esta Sección, en sentencia de 20 de septiembre de 20071, sostuvo que durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos distintos de los indicados en la vía gubernativa.

Dijo la Sala: «Al respecto conviene precisar que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los cargos de caducidad y silencio administrativo positivo, carece de sustento jurídico si se tiene en cuenta que, tal como lo ha sostenido de manera invariable la jurisprudencia de esta Sección, durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos distintos de los indicados en la vía gubernativa.» Por lo tanto, la Sala abordará el estudio del cargo planteado: La DIAN, mediante Auto 413 (fl. 139 Cuaderno 1), designó a dos funcionarios para que durante los días 10 y 11 de mayo de 2002, «verifiquen el cumplimiento de las obligaciones formales consagradas en los artículos 507, 615, 617, 618 y 618-2 del Estatuto Tributario, artículos 2 y 4 de la Resolución 3878 de 1996 y especialmente

para realizar la verificación de que trata el artículo 653 del Estatuto Tributario, en el establecimiento comercial ubicado en la CARRERA 8 N. 20-51 de la ciudad de Pereira, propiedad del contribuyente LAGOBO DISTRIBUCIONES LTDA., NIT 800.135.342. Como consecuencia de lo anterior los funcionarios comisionados quedaban investidos de amplias facultades de investigación y fiscalización y, para tal efecto, podían recaudar las pruebas que se consideraron pertinentes y necesarias.» (negrilla fuera de texto) Los funcionarios comisionados dejaron constancia de su vista en Acta (fl. 18 cuaderno 1), en la que se observa que se hicieron presentes en las instalaciones del establecimiento comercial denominado ALMACEN OPORTUNIDADES, ubicado en la CRA 8 # 20-51 de Pereira de propiedad de LAGOBO DISTRIBUCIONES LTDA. 1 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Expediente: 2002-476, Actora: UNIDELCA S.A., M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón. Encuentra la Sala que la entidad demandada inició un procedimiento sancionatorio una vez tuvo conocimiento de hechos que podrían constituir sanción, consistentes en no expedir factura o documento equivalente estando obligado a ello. El 26 de junio de 2002, el Jefe de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera formuló Pliego de Cargos 00097 (fl 130 cuaderno 1), por incumplir las obligaciones establecidas en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario y propuso sancionar al contribuyente LAGOBO DISTRIBUCIONES LTDA. con el

cierre por tres (3) días del establecimiento de comercio de su propiedad ubicado en la carrera 8 No. 20-51 de la ciudad de Pereira. La actora fue notificada (fl. 122 cuaderno 1) del pliego de cargos en la dirección carrera 8 No. 20-53 y dio respuesta al mismo manifestando su inconformidad por la decisión anterior (fl. 17 cuaderno 1). Posteriormente, la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN mediante Resolución 160642002000128 de 30 de septiembre de 2002 (fl. 121 cuaderno 1), sancionó a la actora con la clausura del establecimiento de comercio, a cuyo tenor: «En mérito de lo expuesto, la Jefe de la División de Liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, procede a imponer sanción de clausura por el término de tres (3) días, por no expedir factura por cada una de las operaciones que realiza el establecimiento, oficina o sitio donde ejerza actividad el Contribuyente LAGOBO DISTRIBUCIONES LTDA., identificado con NIT 800.135.342 ubicado en la carrera 8 No. 20-51 de PEREIRA, y ordenar igualmente notificar la presente resolución de sanción a la dirección CARRERA 8 No. 20-53 de PEREIRA, de conformidad con los artículos 565 y siguientes del estatuto Tributario.» La actora fue notificada de la decisión anterior (fl. 114 cuaderno 1) e interpuso recurso de reposición (fl. 101 cuaderno 1), el cual fue decidido desfavorablemente

mediante Resolución 160642001000019 de 30 de octubre de 2002. Asimismo, obra en el expediente copia del certificado de existencia y representación legal de LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Pereira (fl. 125 cuaderno 1), donde figura como dirección para recibir notificaciones judiciales la CRA. 8ª No. 20-53. La DIAN, mediante Resolución 160000018293 de 31 de enero de 2001 (fl. 134 cuaderno 1), autorizó la numeración de facturas a LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A. y registró como dirección la «CRA. 8 20 53». Obra copia de una factura de venta 0204889 de 23 de marzo de 2002 (fl. 136 cuaderno 1) del ALMACEN OPORTUNIDADES de propiedad del contribuyente LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A. y en cuyo cuerpo superior aparece como dirección la «CRA. 8 No. 20-53» y en la parte inferior la «Carrera 8 No. 20-51» de Pereira. Está demostrado que la Administración inició un procedimiento sancionatorio una vez practicó visita al establecimiento de comercio denominado ALMACEN OPORTUNIDADES ubicado en la carrera 8 No. 20-51 de propiedad del contribuyente LAGOBO DISTRIBUCIONES S.A. y comprobó hechos constitutivos de sanción por no emitir factura estando en la obligación de hacerlo, conforme lo establece el artículo 653 del Estatuto Tributario. Para la Sala, el hecho de haber sancionado a la actora con el cierre de su

establecimiento de comercio ubicado en la carrera 8 No. 20-51 y haber ordenado notificarla de tal decisión en la carrera 8 No. 20-53, no vulnera el debido proceso ni el derecho de defensa toda vez que era deber de la Administración hacerlo en la dirección que figura en el certificado de existencia y representación legal de Cámara de Comercio y en la base de datos de la DIAN para tales efectos. Tanto es así que, la actora dio respuesta al Pliego de Cargos e interpuso recurso de reposición contra la resolución sanción. Se impone por tanto, revocar la sentencia apelada y denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia de 29 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de septiembre de 2009.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO