CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2003-00872-01-2008

DECOMISO DE MERCANCIAS - Omisión de modelo y serie / DESCRIPCION DE LA MERCANCIA - Omisión de serie y modelo / SERIE EN LA DESCRIPCION - Decomiso / MODELO EN LA DESCRIPCION - Decomiso De otra parte, de acuerdo con el documento proveniente de MYCON (fabricante del equipo), el mismo tiene como número de modelo: 2520LSC-61 y como número de serie el número 2521409. (folio 16 cuaderno de antecedentes). Observa la Sala que el número de modelo a que se refiere la certificación del fabricante MYCON, difiere del número anotado en la casilla 43 de la Declaración de Importación, pues en ésta, como ya se dijo, se describió como modelo N2520LMC-LBL. Así las cosas, para la Sala asistió razón a la DIAN al ordenar el decomiso de la mercancía, pues tanto el modelo y la serie del equipo importado en la Declaración de Importación, no coinciden con los documentos que le sirven de soporte a la misma; amén de que, como ya se dijo, las certificaciones a que se ha hecho mención, aportadas por la actora, son demostrativas de que el número de modelo y de serie son esenciales en la descripción. Consecuente con lo anterior, debe la Sala revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00872-01

Actor: PIMPOLLO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la DIAN contra la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad PIMPOLLO S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1°: Son nulas las Resoluciones núms. 16-064-191-0636-000581 de 21 de abril de 2003, expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Pereira, por medio de la cual ordenó decomisar la mercancía de propiedad de la actora; y 16-77-001039 de 18 de junio de 2003, expedida por la División Jurídica de la misma entidad, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior. 2ª: Que como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se disponga que el decomiso era improcedente y el recurso de reconsideración fue indebidamente rechazado, por lo que debió permitirse el trámite de la Declaración de Importación, modalidad legalización, sin pago de rescate alguno y se ordene la cancelación de la garantía.

3ª: Que en caso de que la actora se vea obligada a entregar la mercancía objeto del decomiso se condene a la demandada a reconocer el valor de la misma, esto es, la suma de $330’000.000 y por lucro cesante la actualización de dicha suma más el interés legal del 6% anual. En subsidio de las anteriores pretensiones solicita que se ordene decidir el recurso de reconsideración. I.2-. La actora apoya sus pretensiones en los siguientes hechos: 1°: Mediante Acta de Aprehensión núm. 348 de 23 de octubre de 2002, se incautó por parte de la DIAN de Pereira, una mercancía consistente en una unidad de compresor de tornillo, aduciendo que no estaba amparada en una Declaración de Importación. 2º: La DIAN expidió el Requerimiento Especial núm. 16-076-210-02358 de 11 de diciembre de 2002, formulando cargos a la actora, citando una serie de normas contradictorias. 3º: Con radicado número 000070 de 2 de enero de 2003 se dio respuesta al Requerimiento Especial Aduanero por parte de la actora poniendo en evidencia el error de la DIAN al formular cargos y sin atender las explicaciones se profirió la Resolución 16-964-191-0636-000581 de 2 de abril de 2003 que ordenó el decomiso, decisión esta frente a la cual se interpuso recurso de reconsideración que fue rechazado, con el argumento de que el apoderado de la actora no estaba facultado para representarla. I.3-. La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1°: El número serial de las mercancías, conforme lo ha precisado el Consejo de Estado, tan solo constituye un elemento dentro del número plural que las caracterizan. Estima que la mercancía de la actora sí estaba amparada en una Declaración de Importación pues en ella se incluyó toda la información del equipo importado, tanto en la casilla 43, correspondiente a la descripción, como en el resto de la Declaración, conforme lo requiere el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999. A su juicio, la DIAN incurrió en falsa motivación. El equipo importado es tan especializado y la abundante descripción que del mismo se hace en la casilla correspondiente impide que se pueda encontrar otro de idénticas características o pensar que una Declaración de Importación pueda amparar más de una mercancía. Igualmente, señala que la Administración debió dar aplicación al artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001, permitiendo la presentación de una Declaración de Importación de Legalización sin pago, lo que la DIAN no aceptó. De otra parte, la certificación de la empresa ANREC LTDA demuestra que la mercancía estuvo bien descrita en cuanto corresponde al modelo N2520, pues las letras que le siguen no son relevantes en su identificación. 2º: Aduce que se violó el derecho de defensa, porque la certificación de la sociedad ANREC LTDA, en la que hace constar que el serial es el No. 2521409 y que las letras LSC o LMC corresponden a condiciones de operación que pueden ser cambiadas a voluntad, según los requerimientos de la planta en que se instale, no fue tenida en cuenta por la DIAN.

Resalta que es obvio que dicha certificación no forma parte de los documentos soporte de la Declaración, pero era un documento idóneo del fabricante para dar claridad. 3º: Que se viola la jurisprudencia del Consejo de Estado existente sobre el tema. Al efecto, trae a colación cuatro sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se ha determinado que no existe un elemento único de identificación de las mercancías en la Declaración de Importación. 4º: Que se viola la Circular núm. O0175 de 29 de octubre de 2001, expedida por el Director de la DIAN, según la cual en las actuaciones de los funcionarios de la entidad deben prevalecer los principios de la prevalencia de lo sustancial frente a lo formal, la eficiencia, celeridad y economía y que cada caso particular amerita un estudio detallado de la situación, bajo postulados como el sentido común y la sana crítica. 5º: Estima que se violó el artículo 518 del Decreto 2685 de 1999, ya que el abogado que interpuso el recurso de reconsideración era el apoderado de la actora de acuerdo con el texto del poder otorgado, además de que al momento de presentarlo la misma DIAN lo había reconocido para actuar a nombre del investigado. I.4.- La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, al efecto, lo siguiente: Que el abogado de la actora no tenía facultad expresa para interponer el recurso de reconsideración por lo que el mismo estuvo bien rechazado y, en consecuencia, no se agotó la vía gubernativa. Insiste en que la mercancía importada no poseía el número de seriales y por ella

era diferente a la que se aprehendió. Hace énfasis en que la mercancía se aprehendió no porque en la Declaración de Importación se omitiera el número de serie, sino porque no estaba amparada en ella. Alude a la diferencia en la descripción que posteriormente vía fax se allegó, proveniente del proveedor; y la certificación de ANREC LTDA describe una mercancía diferente de la decomisada. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: En relación con la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa estimó que no tenía vocación de prosperidad, pues el poder otorgado al abogado de la actora lo fue para que defendiera sus intereses dentro del proceso, lo cual está acorde con lo dispuesto en el artículo 70, inciso 1º, del C.de P.C., por lo que se debió dar trámite al mismo. Frente al fondo del asunto estimó que la certificación de ANREC LTDA, firma vendedora del equipo, da cuenta de que se trata de un compresor de tornillo, doble etapa, marca MYCOM, modelo N2520, serie núm. 2521409 y que las letras de identificación del modelo CLCV o LMC corresponden a condiciones de operación. Considera que la mercancía adquirida por la actora, importada a través del intermediario aduanero DANZAS INTERCONTINENTAL, es la misma que adquirió de la firma ANREC LTDA, a pesar de la omisión del número de serie de la unidad, ya que existen otros elementos de identificación que así permiten establecerlo.

Que debe destacarse la buena fe del adquirente de la mercancía, quien realizó ingentes esfuerzos para que la DIAN aceptara la corrección de la declaración incluyendo el número omitido. Trae a colación Jurisprudencia del Consejo de Estado acerca de que una cosa es que en la descripción de las unidades decomisadas se deje de anotar uno o varios datos, como el número de serie, y otra distinta que la mercancía no se hubiere descrito. A juicio del a quo, la entidad demandada actuó con extrema rigurosidad, de manera simplista, sin mayor análisis para la comprobación requerida en cuanto a la descripción de la mercancía. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la demandada finca su inconformidad, en síntesis, así: Que el momento para efectuar aclaraciones a los seriales por parte del fabricante o proveedor, cuando se requiera por razones técnicas de fabricación, lo establece la Resolución 362 de 1996, esto es, en la misma factura comercial o cualquier documento y de ello se debe dejar constancia por el Declarante en la casilla de Descripción de las Mercancías. Y, en este caso, se dijo que la mercancía no tiene seriales, cuando efectivamente sí se le encontraron. Para el caso de la omisión de seriales es necesario tener en cuenta que éstos se utilizan cuando el fabricante produce un gran número de unidades comerciales de idénticas características y que, por lo mismo, para diferenciar unas de otras, les asigna un código, deducido de una secuencia sucesiva y ordenada de números, letras, o símbolos que permitan identificarlos por separado, de ahí la importancia

que reviste tal elemento. Insiste en que en el caso de la omisión de seriales, constituye presupuesto para la legalización sin sanción que loas seriales de los bienes declarados aparezcan consignados en uno o varios documentos soporte, circunstancia que no se da en este caso. Resalta que la certificación de 23 de octubre de 2003, dada por ANREC LTDA hace mención al compresor modelo N2520, serie núm.2521409, diferente del decomisado (Unidad de compresor tornillo tipo industrial de doble tornillo MAYCON MOD. 2520LSC-61, SERIE 2521409) y del declarado en la casilla 43, descrito como Unidad de compresor tornillo tipo industrial de doble tornillo MAYCON MODELO. N2520LMC-LBL….. LA MERCANCÍA CORRESPONDIENTE A ESTA FACTURA NO POSEE NÚMERO DE SERIALES; que, además, en la lista de empaque núm. ITC-22424 de 26 de septiembre de 2002, presentada al momento de la retención se describe la mercancía como 1 COMPRESSOR MODEL N 2520LMCLBL; y en ,la lista de empaque No. ITC 22424 de 26 de septiembre de 2002, presentada por la Sociedad de Intermediación Aduanera se lee:: 1 COMPRESSOR SERIAL EQUIPO No. 2521409, MODELO No. 2520 LSC61. Resalta, además, que el poder únicamente autorizó la representación de la actora para lo referente al requerimiento especial aduanero y no para interponer el recurso de reconsideración, razón por la cual fue rechazado.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que en este caso la entidad demandada ha debido dar trámite al recurso de reconsideración pues, de conformidad con el poder visible a folio 30 del cuaderno núm. 2, la actora no limitó las facultades de su apoderado a la respuesta al requerimiento especial aduanero, sino que expresamente lo autorizó para que en su nombre y representación se constituyera en parte y defendiera sus intereses en el proceso, defensa que obviamente supone la interposición de recursos en el evento de que, como en efecto ocurrió, fue sancionada. Por esta razón, si el presupuesto de procedibilidad de la acción de agotamiento de la vía gubernativa no se produjo, no lo fue por un hecho atribuible a la actora sino a la entidad demandada. En el caso sub examine los actos acusados dispusieron el decomiso de la mercancía de propiedad de la actora, consistente en una unidad de compresor tornillo tipo industrial de doble tornillo marca MYCOM, MOD.2520LSC-61, SERIE 2521409. Según se lee a folio 12 en la Resolución núm. 160641910634-000581 de 21 de abril de 2003, acusada, la causa de la aprehensión y posterior decomiso fue que la descripción de la mercancía contenida en la Declaración de Importación no concuerda con la aprehendida, pues hay omisión total del número de serial y no pueden tenerse en cuenta los argumentos del peticionario, dado que no se trata de un simple error en la descripción, pues en la propia Declaración se dice que la

mercancía no posee número de seriales. Es preciso señalar que en sentencias de 30 de agosto de 2007, Expediente 00703, y de 10 de abril de 2008, Expediente 01209, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, se reiteraron pronunciamientos de la Sala en torno a la incidencia del elemento esencial de identificación en la descripción de mercancías y a que la falta del mismo no puede ser suplida por otros documentos diferentes de los de transporte o importación. En efecto, dijo la Sala en las precitadas sentencias: “… Ahora, lo relevante en este caso es establecer si se estaba en presencia de falta de relación de la mercancía o defectuosa relación en el documento de transporte, pues es indudable que la falta de relación, en cuanto compromete un elemento esencial, por lo mismo, no puede subsanarse con base en otro documento diferente del de transporte, como lo ha señalado la Sala en otras providencias, entre ellas, en sentencias de 28 de febrero de 2002 y 27 de abril de 2006 (Expedientes 6969 y 8954, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En la última sentencia citada, dijo la Sala: “…Sobre el particular, observa la Sala que el cargo tampoco puede prosperar pues, como se precisó frente a un cargo similar, si bien en algunas oportunidades se ha acudido al análisis de otros documentos distintos de los de transporte, verbigracia, la factura de compraventa, ello lo ha hecho para despejar duda frente a la falta de un requisito no esencial; empero en forma alguna para aceptar que tal factura u orden de pedido, como lo reclama ahora la actora, pueda sustituir al

documento de transporte….” De tal manera que debe la Sala establecer si la mercancía importada es de aquellas que posee o no número serial, si éste era esencial o no en su identificación y si los datos consignados en la Declaración de Importación eran o no suficientes para tenerla por descrita. A folio 3 del cuaderno de antecedentes administrativos obra la descripción de la mercancía aprehendida, así: “1 unidad de compresor tornillo tipo industrial de doble tornillo MYCOM mod. 2520LSC-61. Serie: 2521409….”. Igualmente, se deja constancia en el acta que se presenta omisión en el número de serial y error en el número de modelo. Según se lee a folio 89 del cuaderno de antecedentes administrativos, en la casilla 43 de la Declaración de Importación se describió la mercancía así: “…Unidad de compresor tornillo tipo industrial de doble tornillo, marca Mycon, modelo N2520LMC-LBL…”. En este caso, como quedó visto, en la declaración de importación se omitió relacionar en la casilla relativa a descripción de la mercancía, el número de serie, además de que el número del modelo tampoco coincide con el que aparece en la mercancía aprehendida. Ahora, la actora en la demanda hace énfasis en que la certificación de la empresa ANREC LTDA demuestra que la mercancía estuvo bien descrita en cuanto corresponde al modelo N2520, pues las letras que le siguen no son relevantes en su identificación. Sin embargo, advierte la Sala que la mencionada certificación, visible a folio 13 del cuaderno de antecedentes administrativos, únicamente aclara que las letras

que le siguen al número del modelo, corresponden a condiciones de operación del equipo, empero dicha certificación también afirma que el equipo tiene un número de serie, número éste que no fue registrado en la Declaración de Importación y respecto del cual aquélla no está indicando que sea irrelevante para su identificación. De otra parte, de acuerdo con el documento proveniente de MYCON (fabricante del equipo), el mismo tiene como número de modelo: 2520LSC-61 y como número de serie el número 2521409. (folio 16 cuaderno de antecedentes). Observa la Sala que el número de modelo a que se refiere la certificación del fabricante MYCON, difiere del número anotado en la casilla 43 de la Declaración de Importación, pues en ésta, como ya se dijo, se describió como modelo

N2520LMC-LBL.

Así las cosas, para la Sala asistió razón a la DIAN al ordenar el decomiso de la mercancía, pues tanto el modelo y la serie del equipo importado en la Declaración de Importación, no coinciden con los documentos que le sirven de soporte a la misma; amén de que, como ya se dijo, las certificaciones a que se ha hecho mención, aportadas por la actora, son demostrativas de que el número de modelo y de serie son esenciales en la descripción. Consecuente con lo anterior, debe la Sala revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las

súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de septiembre de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBON