CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2008-00120-01(PI)-2009

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Regulación legal vigente / REGIMEN DE INHABILIDAD - Su violación es causal de pérdida de investidura de concejal / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por violación del régimen de inhabilidades. Aplicación de la Ley 136 de 1994 La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de julio de 2002 sostuvo que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, no significa que ésta haya sido suprimida, pues el numeral 6º ibidem establece la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura. Dijo la Sala: «Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria

total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”. Como no existe razón meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis.» FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 6 / LEY 136 DE 1994

NOTA DE RELATORIA: Sobre la violación del régimen de inhabilidades como causal de perdida de investidura de concejales se cita sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente núm. 2001018301, de 28 de julio de 2002, M.P. Gabriel E. Mendoza Martelo.

PERDIDA DE INVESTITURA DE CONCEJAL - Por celebración de contratos con municipio dentro del término inhabilitante / CELEBRACION DE CONTRATO - Supuestos como causal de inhabilidad de Concejal Municipal / EMPLEADO PUBLICO - Concejal Municipal no ostenta tal calidad / DERECHOS DE AUTOR - Protección a empleados y funcionarios públicos / DERECHOS DE AUTOR - No aplica protección a Concejal Municipal / PROVECHO ECONOMICO EN CONTRATO - No es presupuesto necesario para configurar causal de pérdida de investidura La inhabilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante

el año anterior a la elección como concejal, (iii) existir interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio (…) Las pruebas demuestran que el demandado suscribió contrato de suministro de 80 libros de su autoría con el municipio de Apía, durante el año anterior a su elección como Concejal de ese municipio, de tal manera que se encuentran probados los supuestos fácticos de la inhabilidad endilgada al concejal JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO. El demandado aduce el artículo 1º de la Ley 44 de 1993 que dispone lo siguiente: «Artículo 1º.- Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.» La Sala no encuentra que esta norma sirva de eximente para deducir que el demandado no incurrió en la causal de inhabilidad, puesto que esta norma se refiere a los empleados públicos y el demandado, como concejal, no es empleado público tal como lo establece el artículo 312 de la Constitución Política. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la apoderada del demandado, por los cuales pretende desvirtuar la causal endilgada señalando que los funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el derecho de autor, pueden disponer contractualmente de ellas con cualquier entidad de derecho público y que con la celebración del presente contrato el demandado no obtuvo beneficio económico alguno ni ocasionó un daño patrimonial al Estado, pues independientemente de ello, ésta causal de pérdida de investidura no contempla estos aspectos para

desvirtuar la falta cometida por el demandado y, además como se dijo en el acápite anterior, el artículo 1º de la Ley 44 de 1993 se refiere a los empleados públicos y no aplica a los concejales. Para la Sala se configura entonces la causal de inhabilidad por lo que procede, entonces confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 312 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 43 / LEY 44 DE 1993 –

ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI)

Actor: PROCURADOR JUDICIAL ADMINISTRATIVO 37

Demandado: JOSE GENIVER CORRALES GALEANO

Referencia: APELACION SENTENCIA - PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 22 de abril de 2008, que decretó la pérdida de la investidura del ciudadano JOSÉ GENIVER CORRALES

GALEANO como Concejal de Apía.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El PROCURADOR JUDICIAL ADMINISTRATIVO 37 solicitó el 28 de marzo de 2008 la pérdida de investidura, con los siguientes fundamentos:

1.1. La causal invocada Es la prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor: «Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]» 1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007, el ciudadano JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO resultó elegido Concejal de Apía para el período 20082011, por el partido conservador.

El 18 de mayo de 2007, JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO suscribió un contrato con el Alcalde del municipio de Apía, cuyo objeto fue suministrar a la casa de la cultura de ochenta (80) libros de su autoría, por un valor de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000,oo).

El demandado incurrió en violación al régimen de inhabilidades, por haber contratado dentro de los cinco (5) meses anteriores a su elección, con el Alcalde del mismo municipio.

2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 1º de abril de 2008, la apoderada de JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO sostuvo que el contrato suscrito por el demandado buscaba favorecer la cultura y la educación del municipio de Apía y no generó para el demandado beneficio económico o detrimento del patrimonio público.

Según el artículo 1º de la Ley 44 de 1993, los funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el derecho de autor, pueden disponer contractualmente de ellas con cualquier entidad de derecho público, lo que significa que el demandado podía suscribir contrato con el municipio sin incurrir en causal de inhabilidad alguna. La causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades no fue contemplada por la Ley 617 de 2000 y, por tanto, el numeral 2º del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 quedó derogado, dejando de existir la causal alegada. Los supuestos fácticos no configuran la causal de pérdida investidura endilgada al demandado, pues la remuneración recibida por esta venta tuvo como fin sufragar los gastos de reproducción de la obra y no lucrarse o recibir beneficio propio. La inobservancia de la inhabilidad daría lugar a solicitar la nulidad del acto de elección, pero en este caso, la acción habría caducado a los veinte (20) días posteriores a la elección como lo señala el numeral 12 del artículo 136 del CCA.

3. PRUEBAS 3.1. Con la demanda se aportó el Acta Parcial de Escrutinio de 28 de octubre de 2007 (fl. 7), donde consta que JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO fue elegido Concejal de Apía para el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011. - Copia de la orden de pago No. 000516 de 19 de mayo de 2007 (fl. 1), expedida por la Tesorería Municipal de Apía, a nombre de JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO, correspondiente al pago del contrato 017 cuyo objeto era el suministro de 80 libros titulados “señales de humo”. - Copia del contrato suscrito el 18 de mayo de 2007 (fl. 2-4) entre el municipio de Apía y el señor JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO, cuyo objeto consistió en suministrar 80 libros de su autoría con destino a la casa de la cultura, por un valor total de un millón doscientos mil pesos (1’200.000,oo). 3.2. Por decreto del Tribunal se allegaron: - Copia de los documentos relacionados con el contrato de suministro número 0018 y sus anexos (fl. 69-78).

4. LA AUDIENCIA El 14 de abril de 2008 se celebró la audiencia pública, con asistencia de los Procuradores Judiciales 37 y 38 para Asuntos Administrativos y el demandado JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO con su apoderado. 4.1. El Procurador 37 Judicial para Asuntos Administrativos insistió en que el Concejal JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO incurrió en violación al régimen

de inhabilidades por haber suscrito contrato con una entidad pública dentro del año anterior a su elección como concejal de Apía. 4.2. El Procurador 38 Judicial para Asuntos Administrativos consideró que los supuestos fácticos del caso presente configuran la causal de pérdida de investidura endilgada al concejal demandado. El señor JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO violó el régimen de inhabilidades por haber celebrado un contrato con el municipio de Apía, dentro del año anterior a su elección, lo que da lugar a decretar la pérdida de investidura como concejal. 4.3. El demandado insistió en las razones expuestas en la contestación de la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA En sentencia de 22 de abril de 2008, el Tribunal declaró la pérdida de investidura del Concejal JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO por haber incurrido en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en cuanto celebró contrato con el municipio dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección.

Sostuvo que el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 se encuentra vigente, pues según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Ley 617 de 2000 no derogó el régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de concejales. La causal de inhabilidad establecida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 tiene carácter objetivo, esto es, su configuración está dada por la participación en el contrato, independientemente del objeto que con el mismo se persiga, como que la disposición no supedita la prohibición de la conducta a la

persecución de un fin determinado, ni consagra alguna situación distinta de las que afecten al concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general, que permita la celebración del contrato sin la consecuencia jurídica.

III. LA IMPUGNACIÓN El demandado mediante apoderada sostiene que el Tribunal interpretó de manera restrictiva y errónea el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues según el artículo 1º de la Ley 44 de 1993 los funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el derecho de autor, pueden disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.

La causal endilgada al demandado pretende tutelar la moral pública, es decir evitar que una persona obtenga un beneficio político. Insiste en que la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades fue derogada por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado pone de presente que, las pruebas allegadas demuestran los supuestos de la inhabilidad endilgada al concejal, por haber celebrado un contrato de suministro durante el año anterior a la elección con el municipio que fue elegido y donde debió ejecutarse el contrato, por lo que hay lugar a declarar la pérdida de investidura.

Considera que no son de recibo los argumentos presentados por el demandado, consistentes en que el objeto del contrato no fue obtener un beneficio económico o causar un daño patrimonial, pues estos aspectos no son contemplados en la causal como relevantes para desvirtuar la falta cometida por el demandado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección. 5.2. Marco legal y jurisprudencia del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales El artículo 55 de la Ley 136 de 1994 establece:

«Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por: […]

1. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

[...]» El artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispone:

«Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...]

2. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.

[...]

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley. [...]» La Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de julio de

20021 sostuvo que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no contiene la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, no significa que ésta haya sido suprimida, pues el numeral 6º ibidem establece la posibilidad de que otras normas también consagren causales de pérdida de investidura.

Dijo la Sala: 1 Radicación 7177. Actor: Julio Vicente Niño Mateus. M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. «Teniendo en cuenta que, ciertamente, el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura, no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. Tal regulación reconoce de manera expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto. Y es preciso tener en cuenta que la Ley 617 de 2000, como ya se advirtió, sólo introdujo cambios parciales al Código de Régimen Municipal, pues no se trató de una derogatoria total ni de una “sustitución en bloque”, aspecto en el que resulta muy ilustrativo su título o encabezamiento en el que se precisa su alcance así: “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994...”. Como no existe razón

meritoria que induzca a una consideración distinta, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, exégesis que habrá de orientar la definición de esta litis.» Así, tratándose de la imputación de una causal de inhabilidad, la Sala pasa a considerarla. 5.3. El caso concreto Se imputa al concejal JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor: «Artículo 40.- DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “[…]

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” […]» (negrilla fuera de texto) La inhabilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i)

celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) existir interés propio o de terceros, y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio. Está demostrada la calidad de Concejal del Municipio de Apía, ostentada por el ciudadano JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO, para el período 2008-2011 (fl. 7). Está probado que el señor JOSÉ GENIVER CORRALES GALEANO suscribió el 18 de mayo de 2007 contrato de suministro (fl. 2-4) con el municipio de Apía (Risaralda), y que las elecciones se realizaron el 28 de octubre de 2007. El objeto del citado contrato fue: «El contratista se compromete con el municipio a suministrar 80 libros titulados “señales de humo” de su autoría, con destino a la casa de la cultura por un valor total de $1’200.000.» La cláusula tercera de dicho contrato establece las obligaciones de las partes a saber: «POR PARTE DEL MUNICIPIO: 1) Suministrar los elementos de trabajo necesarios para que el CONTRATISTA desarrolle el objeto del contrato en términos normales. 2) Suministrar de manera oportuna y completa la información que requiera el CONTRATISTA para el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 3) Cancelar oportunamente las sumas acordadas como contraprestación económica por los servicios prestados.

DEL CONTRATISTA: 1) Desarrollar el objeto del contrato bajo el principio de la buena fe y con fundamento en su leal saber y entender. 2) Informar oportunamente al municipio los inconvenientes que tenga para el

desarrollo normal de sus labores. […].» Las pruebas demuestran que el demandado suscribió contrato de suministro de 80 libros de su autoría con el municipio de Apía, durante el año anterior a su elección como Concejal de ese municipio, de tal manera que se encuentran probados los supuestos fácticos de la inhabilidad endilgada al concejal JOSÉ GENIVER

CORRALES GALEANO.

El demandado aduce el artículo 1º de la Ley 44 de 1993 que dispone lo siguiente: «Artículo 1º.- Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.» La Sala no encuentra que esta norma sirva de eximente para deducir que el demandado no incurrió en la causal de inhabilidad, puesto que esta norma se refiere a los empleados públicos y el demandado, como concejal, no es empleado público tal como lo establece el artículo 312 de la Constitución Política. Para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la apoderada del demandado, por los cuales pretende desvirtuar la causal endilgada señalando que los funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el derecho de autor, pueden disponer contractualmente de ellas con cualquier entidad de derecho público y que con la celebración del presente contrato el demandado no obtuvo beneficio económico alguno ni ocasionó un daño patrimonial al Estado, pues independientemente de ello, ésta causal de pérdida de investidura no contempla estos aspectos para desvirtuar la falta cometida por el demandado y, además como se dijo en el acápite anterior, el artículo 1º de la Ley 44 de 1993 se

refiere a los empleados públicos y no aplica a los concejales. Para la Sala se configura entonces la causal de inhabilidad por lo que procede, entonces confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 12 de marzo de 2009.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO