CE-SECCION PRIMERA-66001-23-31-000-2011-00081-02-2018

MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LICORES EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA - Comercialización, introducción y venta de la producción de

licores / DERECHOS DE RESERVA Y PUBLICIDAD EN CONTRATOS DE

PARTICIPACIÓN DEL DEPARTAMENTO EN EL MONOPOLIO DE LICORES

DESTILADOS - Validez / DERECHOS DE RESERVA Y PUBLICIDAD EN

CONTRATOS DE PARTICIPACION EN EL MONOPOLIO DE LICORES

DESTILADOS - Naturaleza jurídica / REGALÍAS O DERECHOS DE EXPLOTACIÓN EN CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRODUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LICORES DESTILADOS - Naturaleza jurídica. No son rentas de naturaleza tributaria / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [C]omo el departamento de Risaralda eligió ejercer el monopolio de comercialización, introducción y venta de la producción de licores destilados, mediante la suscripción de convenios, según lo afirmaron las partes, en ellos se deben pactar las condiciones de comercialización, que es lo que interesa en este caso. […] En ese contexto, el derecho de reserva y publicidad constituye una contraprestación para el ente territorial en virtud de los convenios o contratos que para la distribución de licores destilados, celebre con particulares, de modo que carece de naturaleza tributaria y por ello, deberá revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 336 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 63 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 123 / LEY

788 DE 2002 – ARTÍCULO 51

NORMA DEMANDADA: DECRETO 0574 DE 2010 (24 de mayo) GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA - ARTÍCULO 1 (No anulado) / DECRETO 1007 DE 2010 (23 de septiembre) GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA – ARTÍCULO 1 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00081-02

Actor: JUAN SEBASTIÁN SÁNCHEZ CÓRDOBA

Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: Nulidad Simple – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda Actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, el señor Juan Sebastián Sánchez Córdoba, solicitó que se declarara la nulidad de:

(i) El artículo 1º del Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010 “por medio del cual se

modifica el Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009” expedido por la Secretaría de Hacienda del departamento de Risaralda. (ii) El artículo 1º del Decreto 1007 de 13 de septiembre de 2010 “por medio del cual se modifica el Decreto 0574 del 12 de mayo de 2010” expedido por la Secretaría de Hacienda del departamento de Risaralda. Como fundamentos de la demanda, la parte actora sostuvo que:  Por Ordenanza 009 de 1º de agosto de 2006, la Asamblea de Risaralda estableció el Estatuto de Rentas Departamental, en el que, entre otras cosas, reguló el ejercicio del monopolio sobre licores destilados, según lo autoriza el artículo 333 de la Constitución Política.  El Decreto 0949 de 23 de octubre de 2009 por medio del cual se reglamentó el capítulo III de la Ordenanza 009 de 2006 sobre el ejercicio del monopolio de licores, estipulaba en su artículo 3º: “A partir de la vigencia del presente decreto los derechos de reserva y publicidad se aplicarán a todos los productores, importadores y comercializadores que celebren o hayan celebrado convenios con el Departamento en relación con el ejercicio del monopolio rentístico sobre los licores destilados, de modo que los gastos que estos deben asumir sean iguales para todos los contratistas. Háganse los trámites necesarios para la modificación de los convenios en que tales derechos no estén estipulados”.  El Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010 modificó el artículo 3º del Decreto 0949 de 2009 así:

“ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo Tercero del Decreto 0949 del 23 de octubre de 2009, el cual quedará así: ARTÍCULO TERCERO: APLICACIÓN DEL DERECHO DE RESERVA Y PUBLICIDAD. Los derechos de reserva y publicidad deberán ser pagados por los productores de las industrias licoreras de carácter públicas y/o por las concesionadas por el Estado”.  El Decreto 1007 de 13 de septiembre de 2010 dictado por la Secretaría de Hacienda de Risaralda, modificó el artículo 1º del Decreto 0574 de 12 de mayo de 2010 expedido por la misma entidad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el Artículo primero del Decreto 574 del 12 de mayo de 2010, el cual quedará así: APLICACIÓN DEL DERECHO DE RESERVA Y PUBLICIDAD. Los derechos de reserva y publicidad deberán ser pagados por los productores y/o comercializadores que ingresen al Departamento de Risaralda más de trescientas cincuenta mil (350.000) unidades de licores al año”. A juicio del demandante, los decretos demandados no fueron publicados por un medio de fácil acceso para la ciudadanía, razón por la cual para obtener copia de ellos así como de su constancia de publicación, fue necesario solicitarlos en ejercicio del derecho de petición. Dijo que el actor, que según la respuesta dada, los decretos en cuestión fueron publicados en la Gaceta Departamental No. 11 de noviembre de 2010 “a la cual no es posible acceder, dada su precaria circulación y/o proliferación en el

Departamento de Risaralda”. En consecuencia, desde ese momento están rigiendo. Sostuvo que los actos acusados contemplan los sujetos pasivos de una carga fiscal denominada “derecho de reserva y publicidad”, pero no determina los sujetos activos, el hecho generador, la base gravable, ni la tarifa para la determinación de los montos a cancelar por tal gravamen. Tampoco existe otro acto administrativo que determine dichos elementos. En el acápite sobre las normas violadas y el concepto de la violación expuso los siguientes argumentos: (a) Incompetencia de la autoridad que los expidió, trasgresión del principio de legalidad e infracción de las normas en que deberían fundarse Indicó que se los decretos acusados violan, entre otras, las siguientes normas: - Artículos 2887, 300-4, 305-1 y 338 de la Constitución Política - Artículos 85, 97-3-36-37 y 127-1 de la Ley 4 de 1913 Código de Régimen Político y Municipal - Artículo 61 de la Ley 14 de 1983 - Artículos 62-1-15, 94-1, 109, 110 y 121 del Decreto extraordinario 1222 de 1986 Código de Régimen Departamental Sustentó el desconocimiento del artículo 338 constitucional en que: (1) Los decretos no fueron expedidos por la Asamblea Departamental de Risaralda con lo que se desconoció el principio de representación popular. No existe ley u ordenanza que faculte al Gobernador para establecer mediante decreto los elementos de dicho gravamen. (2) Se trasgredió el principio de legalidad porque no es una ley u ordenanza la que

fije de manera directa los sujetos pasivos de dicha carga fiscal. Adujo que, en consecuencia, los actos acusados violan el principio de indeterminación de los tributos por ser imprecisos en tanto se limitan a determinar los sujetos pasivos de la carga fiscal denominada “derecho de reserva y publicidad”, sin que exista otra norma, de igual o superior orden, que establezca los restantes elementos: hecho generador, base gravable, tarifa aplicable, sujetos activos, destinación y beneficiario final de los recursos recaudados. Sostuvo que, aun si los decretos acusados no fuesen gravámenes o cargas fiscales o parafiscales de naturaleza tributaria, es claro que las Asambleas Departamentales son las únicas facultadas por la ley y la Constitución para regular o gravar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, según lo establece el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, disposición reiterada por el artículo 121 del Código de Régimen Departamental. Explicó que se desconocieron las normas que atribuyeron a las Asambleas Departamentales las facultades exclusivas y privativas de: i) decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales y atender los gastos de la administración (art. 300-4 y 338 de la Constitución; 97-3 de la Ley 4 de 1913; 62-1 del Decreto 1222 de 1986, etc.); ii) regular la organización, recaudación, manejo e inversión de las rentas de los departamentos (art. 97-37 de la Ley 4 de 1913; 62-5 del Decreto 1222 de 1986, etc.) y iii) regular y gravar la

producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes en ejercicio del monopolio rentístico de los departamentos sobre tal industria (art. 85 y 97-36 de la Ley 4 de 1913; 121 del Decreto 1222 de 1986 etc.). Por tanto, se evidencia la falta de competencia del Gobernador de Risaralda para emitir los decretos acusados. (b) Prohibición expresa de la ley Seguidamente afirmó que los decretos demandados violan el artículo 67 de la Ley 4 de 1983 que prohíbe expresamente a los departamentos establecer gravámenes adicionales al impuesto al consumo que dicha ley consagra. Luego de mencionar jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para evidenciar la vigencia de dicha ley, el actor sostuvo que la Ley 788 de 2002 estableció en su artículo 51 que los departamentos pueden, dentro del ejercicio del monopolio de los licores destilados, en lugar de impuesto al consumo (Ley 4 de 1983), aplicar a los licores una participación en el mercado a su favor. Según la Ley 788, esa participación se debe establecer por grado alcoholimétrico, que en ningún caso puede tener una tarifa inferior al impuesto, que esta sería única para todos los productos y que aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial. Señaló que la tarifa de la participación fue fijada por la Asamblea Departamental de Risaralda en el artículo 37 de la Ordenanza 008 de 1º de julio de 2008, modificado por el artículo 2º de la Ordenanza 019 de 6 de agosto de 2009

Por consiguiente, a juicio del actor, además de proscribir el cobro simultáneo del impuesto al consumo con la participación en el mercado de los licores destilados, la ley también proscribe el cobro de cualquier gravamen adicional a uno u otro, según el caso. En consecuencia, es censurable el cobro que ha venido haciendo el departamento de Risaralda por un gravamen que es adicional al impuesto al consumo o la participación en el mercado, que según como lo pacten en el respectivo convenio con el departamento, deben pagar también las licoreras introductoras. (c) Violación de los principios de igualdad y equidad Manifestó que los decretos censurados violan los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución, así como el literal i) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y el artículo 6º de la Ordenanza 009 de 2006 de la Asamblea de Risaralda, porque i) establecen un trato diferencial que resulta injustificado y por tanto, trasgrede los derechos a la igualdad y la libre competencia económica que le asiste a los productores y comercializadores de licores obligados por los actos demandados; y ii) no dan el mismo trato a entes que están cobijados por el mismo supuesto de hecho “que no es otro que el escenario del mercado como punto común de coincidencias”. Precisó que obligar a pagar derechos de reserva y publicidad solo a los productores y/o comercializadores que introduzcan más de 350.000 unidades de licor por año, los actos acusados violan el derecho a la igualdad, en tanto no se les considera iguales en comparación con i) otros productores que introduzcan una cantidad inferior; ii) las productoras oficiales del departamento o las

concesionadas por este; y iii) los importadores de los mismos bienes quienes aún si introducen o distribuyen en el departamento una cantidad superior a la establecida en los decretos demandados, no estarían obligados a pagar los derechos de reserva y publicidad. Aseguró que la Gobernación de Risaralda, sin motivo alguno y sin fundamentos objetivos, razonables y justos, otorgó un trato discriminatorio que carece de asidero constitucional a la luz de los principios de generalidad y neutralidad para todos los agentes económicos en un régimen de competencia. Añadió que ese trato diferencia “redunda en una limitación que por conexidad rompe también con el derecho a la libre competencia económica”, pues al hacerse más onerosa la introducción de licores al departamento de Risaralda para los obligados a pagar el derecho de reserva y publicidad, en comparación con otros introductores, se está estableciendo una barrera que genera condiciones adversas de competitividad y distorsión en el mercado. Seguidamente, puso de presente que si bien el derecho a la libre competencia no está exento de límites y que los departamentos ejercen monopolio rentístico sobre los licores destilados, no es menos cierto que, con fundamento en el inciso 5º del artículo 336 constitucional, las rentas obtenidas en ejercicio de dicho monopolio, están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. “De tal suerte que al subvenir a algunos actores del mercado de los licores destilados excluyéndolos del pago por derechos de reserva y publicidad, el gobierno del Departamento de Risaralda está privando a la mencionada entidad territorial de

percibir mayores ingresos con destino a los rubros indicados por la Constitución”. (d) Falsa motivación Aseveró que los actos acusados carecen de una causa o motivación que los justifique, porque en sus considerandos no aluden a ninguna norma de índole superior que invista a la gobernación de Risaralda de la facultad de fijar los sujetos pasivos de los derechos de reserva y publicidad. Tampoco puede decirse que el ente territorial actuó en ejercicio de su potestad reglamentaria del Estatuto de Rentas –Ordenanza 009 de 2006-, pues el derecho de reserva y publicidad no hace parte de dicho estatuto. Resaltó que el Decreto 0574 de 2010 se fundamenta en el numeral 11 del artículo 306 de la Constitución, norma inexistente, “tras lo cual se devela la nula diligencia y engañosa justificación en que incurrió la administración demandada al promulgar el Decreto 0574 del doce (12) de mayo del dos mil diez (2010) – modificado por el Decreto 1007 del trece (13) de septiembre del dos mil diez (2010)-, lo que… constituye una falsa motivación que debe instar a la salida del ordenamiento jurídico de los actos acusados”. (e) Violación del principio de publicidad El actor adujo que los actos acusados trasgreden el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913; el artículo 330 del Decreto 1222 de 1986, así como los artículos 3º inciso 7º, 43 y 46 del CCA, porque no están disponibles en un medio de fácil acceso para la ciudadanía. Adicionalmente, la parte actora formuló solicitud de suspensión provisional del

acto acusado.

2. Admisión de la demanda y suspensión provisional El 25 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó notificar al Gobernador de ese departamento. Asimismo, negó la medida cautelar solicitada.

Por auto de 29 de septiembre de 2011, el Consejo de Estado, Sección Primera resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión de negar la suspensión provisional del acto acusado, en el sentido de confirmarla.

3. Contestación de la demanda El apoderado judicial del departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que “los derechos de reserva y publicidad no están cobijados dentro del marco tributario, es decir no es un impuesto, como lo pretende hacer ver el accionante. Muy claramente lo expresan los decretos al elevarlos a la categoría de derechos de reserva y publicidad. Por lo tanto al no ser un tributo no puede el accionante manifestar que los Derechos de Reserva y Publicidad, no reúnen los elementos esenciales del impuesto como son: sujeto pasivo, sujeto activo, hecho generador, base gravable y tarifa”.

Manifestó que “las actuaciones del Representante del Departamento de Risaralda, no son violatorias de la Constitución y la Ley. Debe tener en cuenta el Juzgador que de acuerdo al artículo 298 de la Constitución Nacional, los departamentos tienen autonomía para la administración de los asuntos seccionales. El Departamento, en ningún momento ha establecido gravámenes adicionales al impuesto al consumo, los Derechos de Reserva y Publicidad, recaen sobre los

licores destilados, productos estos que no pagan impuesto al consumo, sino una participación porcentual, de acuerdo a lo estipulado en la ordenanza”. Dijo que el artículo 30 de la Ordenanza 009 de 2006, por la cual se estableció el Estatuto de Rentas de Risaralda, establece que “el monopolio sobre licores destilados es del departamento de conformidad con el artículo 1º del Decreto 244 de 1906 y los artículos 61 a 63 de la Ley 14 de 1983 compilados en los artículos 121 a 123 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 y la Ordenanza 011 de 12 de agosto de 1983, el Departamento de Risaralda continuará ejerciendo el monopolio sobre la producción, introducción y venta de los licores destilados, nacionales y extranjeros”. Explicó que el monopolio rentístico le da la facultad al departamento para explotar, administrar, fiscalizar y regular la producción, introducción, distribución, comercialización y venta de licores destilados. Quien pretenda ejercer esta actividad solo podrá hacerlo a través de la celebración de convenios económicos con los productores, importadores, introductores, en los cuales se establezcan las obligaciones pertinentes y que de común acuerdo fijen las partes. Así, se puede hablar de la participación porcentual, de la cantidad de licores que entrarán a la entidad territorial, del comercializador o distribuidor, etc. Indicó que el artículo 63 de la Ley 14 de 1983 determinó que en desarrollo del monopolio para la introducción, producción, distribución o venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con

personas de derecho público o privado y todo tipo de convenio que, dentro de las normas de contratación vigentes, permita agilizar el comercio de estos productos. Precisó que para la introducción y venta de licores destilados nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, es necesario obtener previamente su permiso, el cual solo se otorga una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta ley. Afirmó que en el convenio también se pactan los derechos de reserva y publicidad. Puso de presente que el departamento de Risaralda tiene convenio de introducción de licores destilados con los departamentos de Antioquia, Valle del Cauca y Cundinamarca, entidades con las que se pactó el pago de derechos de reserva y publicidad así como el pago de la participación económica y las demás obligaciones inherentes al contrato o convenio. Aseguró que el ejercicio del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados lo ejerce el departamento con base en la Leu 14 de 1983 y las normas complementarias, así como en la ordenanza en la que se adoptó dicho monopolio. Sostuvo que si bien no existe norma superior que reglamente o autorice los derechos de reserva y publicidad, dicho cobro se hace dentro del marco puramente convencional de las relaciones que surgen del monopolio rentístico como son los contratos para la producción o introducción de licores destilados. Señaló que la ley no estableció límites a dichas convenciones o contratos, con la

única excepción en lo relativo a la base de liquidación de la participación económica. “Obsérvese como la manifestación o acuerdo para el pago de los derechos de reserva y publicidad, si bien, se considera procedente en aplicación al monopolio que ejerce el Departamento, sobre los licores destilados, estos se estipulan de común acuerdo entre las partes”. Por último, agregó que “se pretende con los decretos departamentales, el restablecimiento del principio de igualdad para todos los convenios o contratos en donde los derechos de reserva y publicidad se hayan pactado con relación a aquellos en los que no existe el pago de dichos derechos. Esto con la finalidad de que el Departamento perciba rentas adicionales de acuerdo con la finalidad constitucional del monopolio”.

4. Trámite del proceso en primera instancia El 13 de octubre de 2011 se decretó la apertura del período probatorio y el 24 de noviembre de ese mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión, en el que las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación respectivamente.

5. Concepto del agente del Ministerio Público en primera instancia El Ministerio Público consideró que el Gobernador de Risaralda no estaba facultado para fijar la carga adicional -derecho de reserva y publicidad- “a las personas con quien realiza los convenios para la introducción y comercialización en la actividad rentística de licores y mucho menos se acredita la facultad para que dicho cobro se realice en forma discriminada de unas personas frente a otras sin existir un argumento suficiente para ello, pues simplemente se señala, respecto del último acto demandado, que operará según el número de botellas

que ingrese la respectiva persona al departamento en el año”. Añadió que “si lo que quiere el departamento es regular el mercado conforme el monopolio que tiene de la actividad, debe hacerlo directamente conforme las negociaciones que realice respecto del pago de los respectivos derechos de participación, conforme la regulación que sobre la materia se tenga por ordenanza, mas no crear por decreto un pago adicional que no está claro que sea una tasa retributiva por un servicio prestado a las personas que quieran celebrar este tipo de convenios, pues ello se convierte finalmente en un gravamen adicional a dicha actividad”. En consecuencia, solicitó se declare la nulidad de los actos demandados.

6. Fallo de primera instancia Por sentencia de 15 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad de los Decretos 1007 de 2010 y 0574 de 2010.

Explicó el Tribunal que se ocuparía de analizar los cargos propuestos “que se sintetizan en la falta de competencia de la entidad demandada para el establecimiento de los derechos de reserva y publicidad, creados mediante los decretos acusados, lo cual entrañaría la violación del principio de reserva legal o competencia exclusiva del legislador en materia impositiva. Para tal efecto, es menester examinar previamente la naturaleza jurídica del cobro de “derechos de reserva y publicidad” decretado mediante los actos administrativos demandados”. En el acápite referido a la naturaleza de los derechos de reserva y publicidad, el a quo concluyó que: “como deben ser pagados por los productores y/o comercializadores de licores que ingresen al departamento de Risaralda más de trescientas cincuenta mil

(350.000) unidades de licores por año, a juicio de esta Sala constituye una carga fiscal o tributo, en cuanto se trata de la imposición del pago de una tarifa a favor del Estado como sujeto activo, por parte de los productores y comercializadores de licores como sujetos pasivos, por la realización de dicha actividad económica como hecho generador. De las características del tributo llamado “derechos de reserva y publicidad” que se creó mediante los Decretos cuestionados que se analiza por parte de esta Sala, no se prevén o vislumbran ventajas o beneficios individuales o colectivos para las personas que están obligadas a su pago, por lo cual la carga fiscal referida se enmarcaría más dentro de la concepción doctrinaria y jurisprudencial de un impuesto”. Luego de afirmar que el derecho de reserva y publicidad es un tributo, aseguró el Tribunal que los actos demandados violan el principio de legalidad. Expuso sus razones así: (i) Competencia para la creación de los derechos de reserva y publicidad Explicó que la autonomía de los entes territoriales en materia impositiva, solo puede desarrollarse dentro del marco fijado por la ley, como quiera que la facultad impositiva originaria se encuentra radicada exclusivamente en el Congreso y la facultad de las entidades territoriales es derivada de ésta y por tanto, no puede reemplazarla o extralimitarla. Indicó que las Asambleas Departamentales son corporaciones que cumplen funciones administrativas y en ningún caso pueden ejercer la función legislativa de establecer los elementos esenciales de la obligación tributaria, sin que medien parámetros legales previamente establecidos. Cosa distinta sería que, con

sujeción a la ley, pudiera determinar los elementos de la obligación tributaria, pero sin la mínima orientación del legislador al respecto, ello no es posible, “porque tal proceder equivaldría a delegar la competencia legislativa del Congreso en una corporación que cumple funciones administrativas”. Bajo estos parámetros, concluyó que la administración departamental de Risaralda trasgredió el principio de legalidad, toda vez que no existe ley de creación u ordenanza de reglamentación de la carga fiscal denominada derechos de reserva y publicidad, contenida en los decretos acusados. Dijo no compartir el argumento del departamento de Risaralda según el cual “si bien es cierto que no existe norma superior que reglamente o autorice los derechos de reserva y publicidad, dicho cobro se hace dentro del marco puramente convencional de las relaciones que surgen del monopolio rentístico como son los contratos para la producción o introducción de licores destilados”, pues si ello fuera cierto, entonces no habría lugar a que por medio de un decreto o un acto administrativo del orden departamental se señalaran los criterios para determinar los sujetos pasivos de la obligación, dependiendo del número de botellas de licor introducidas, pues esta situación deja de ser un cobro convencional para convertirse en un tributo impuesto por el mismo departamento. En ese orden, sostuvo que: “para que fuera dable al Departamento de Risaralda la fijación de los elementos del tributo denominado “derechos de reserva y publicidad” a que se hace referencia, se requiere, en primer lugar, de una ley previa que estableciera el tributo, como quiera que tal función impositiva original o ex novo corresponde en forma exclusiva al legislador y que su reglamentación o facultad derivada por parte

de los entes territoriales debe desarrollarse conforme a la ley; y, en segundo lugar, que la autoridad departamental que disponga los elementos del tributo creado por ley sea única y exclusivamente la Asamblea Departamental, toda vez que el artículo 338 constitucional radica en las corporaciones territoriales la competencia en materia tributaria, con sujeción a la ley”. Aseguró que, “al no existir ley que establezca el susodicho gravamen o carga fiscal, a la entidad territorial y mucho menos a través de la administración departamental, no le es dable imponer una carga fiscal”. Seguidamente indicó que ni la Secretaría de Hacienda ni la Gobernación de Risaralda están facultadas para establecer gravamen alguno, como lo es el derecho de reserva y publicidad que se estableció, mediante los actos acusados, sobre los licores destilados, productos que en Risaralda no están gravados con el impuesto al consumo sino con una participación porcentual, sino que en uno y otro caso le sea dado al ejecutivo disponer el cobro de algún derecho sobre los licores destilados, pues esta función está atribuida por la Constitución y la ley a las Asambleas Departamentales. Finalmente, el Tribunal manifestó que la Asamblea Departamental tiene la autorización exclusiva para regular en su jurisdicción la explotación el monopolio de licores como arbitrio rentístico del departamento, bien mediante el establecimiento del impuesto al consumo o a través de convenio sobre participación del departamento de acuerdo con el grado alcoholimétrico, previo a la autorización de introducción y venta de los licores destilados, conforme se infiere de los artículos 61 de la Ley 4 de 1983; 121 del Decreto 1222 de 1983 y el

artículo 51 de la Ley 788 de 2002. En consecuencia, los Decretos 1007 de 2010 y 0574 del mismo año, están viciados de nulidad, en tanto establecieron y reglamentaron un tributo sin que existiera norma legal de creación del impuesto, y sin tener la competencia derivada para desarrollarlo.

7. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia de 15 de junio de 2012, el apoderado judicial del departamento de Risaralda, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Insistió en que los derechos de reserva y publicidad no tienen el carácter de tributos del departamento. Explicó que en materia de tributos de licores existen dos clases: los destilados mayores de 20º y los vinos, aperitivos y similares menores de 20º. Los primeros hacen parte del monopolio y son del arbitrio rentístico del departamento y están afectados con el pago de una participación. Los segundos, son de libre producción y distribución en el departamento, causando el impuesto al consumo. Ello, de conformidad con los artículos 61 y 62 de la Ley 14 de 1983. Manifestó que “la expedición de los decretos demandados, no se pueden (sic) interpretar como una ligereza por parte del mandatario de turno, pues estos tienen su sustento legal en el artículo 36 de la Ordenanza 009 de 2006, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza 19 de 2009…”, según la cual, en los contratos para la para producción de alcoholes destilados, además de la participación económica,

se pueden pactar regalías o derechos de explotación de la actividad en favor del departamento. Indicó que las entidades te