CE-SECCIÓN PRIMERA-66001-23-33-000-2015-00403-01

DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE ACTO PARTICULAR / REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR - Haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA – Obligatoriedad / AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Es un requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / RECURSO DE APELACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA CUANDO SON VARIOS SANCIONADOS – Su interposición debe hacerse de manera individual / DEBER DE DILIGENCIA /

EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN SEDE

ADMINISTRATIVA - Probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a parte demandada concedió frente a las Resoluciones núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y 4051 de 10 de julio de 2015, los recursos de reposición y apelación, y la parte demandante no interpuso el recurso de alzada y tampoco expuso las razones jurídicas por las cuales se sustrajo de su ejercicio, de modo que incurrió en el incumplimiento de un presupuesto procesal indispensable que hace parte del debido proceso y no de una simple formalidad que pueda obviarse. De tal manera, que el a quo no se equivocó al advertir que la parte demandante no había agotado frente a los actos acusados el recurso de apelación obligatorio cuya carga correspondía única y exclusivamente a esa parte. Ahora bien, la parte

demandante adujo que en ningún momento la norma ordena que para los procesos administrativos que culminen con un acto definitivo en el que haya varios involucrados, cada uno de ellos deba interponer recurso de apelación. Sobre el particular, la Sala advierte que las multas impuestas al señor Oscar Fredy Restrepo Devia, a la sociedad INVERSIERRA S.A.S. y a la parte demandante (Alexander Marín Peláez) tienen carácter individual, de modo que el agotamiento del requisito por parte de una de ellas no puede suplir las obligaciones que los demás tienen de agotar el recurso de apelación en sede administrativa según el marco normativo visto supra. En ese sentido, se evidencia de los artículos 76 y 161 de la Ley 1437 que el agotamiento del presupuesto procesal es una obligación independiente (no subsidiaria) para cada uno de los sancionados quienes no pueden omitir el requisito argumentando que las otras partes en el proceso administrativo sancionatorio si lo hicieron, es decir, adhiriéndose a su actuación. Así, en el presente asunto, no era suficiente que el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. presentaran el recurso obligatorio de apelación en sede administrativa para que se entendiera satisfecho el requisito por la parte demandante, quien omitió interponerlo, dado que debía cumplir con dicho presupuesto procesal para acceder a la jurisdicción según lo previsto en el artículo 76 de la Ley 1437, por lo que se analizará el cumplimiento del requisito en el procedimiento administrativo. […] En ese orden, para la Sala es claro que la parte demandante no agotó el

recurso obligatorio de apelación frente a los actos administrativos acusados, así otros destinatarios de los actos lo hayan presentado, hecho que no sustituye el agotamiento del requisito para acceder a la jurisdicción de conformidad con lo previsto en el marco normativo visto supra. Así las cosas, en el asunto sub lite, si bien otras partes sancionadas en la actuación administrativa interpusieron el recurso obligatorio de apelación, lo cierto es que no se entiende cumplido el requisito por la parte demandante, quien omitió cumplir con dicha carga, de modo que no agotó dicho presupuesto procesal obligatorio para acceder a la jurisdicción. Asimismo, la parte demandante interpuso esta demanda para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, pero comoquiera que perdió la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación en sede administrativa contra los actos acusados que fueron debidamente notificados no es procedente acudir a esta jurisdicción pretendiendo su nulidad. […] En el caso sub examine, la Sala advierte que el a quo adecuó el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, tuvo por no contestada la demanda y se pronunció de oficio sobre las excepciones de caducidad del medio de control y de agotamiento del requisito de conciliación prejudicial las cuales declaró no probadas. Además, en la audiencia inicial se decretó el recaudo de los antecedentes administrativos de los actos acusados los que fueron incorporados al expediente en la audiencia de pruebas adelantada el 17 de julio de 2018. En el

asunto sub examine, una vez recaudados todos los elementos probatorios al momento de proferir sentencia fue cuando el a quo encontró que se había configurado la excepción de indebido agotamiento de los recursos en sede administrativa, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción en uso de la facultad y la habilitación señalada en el artículo 187 de la Ley 1437 en concordancia con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso. La Sala advierte que en la audiencia inicial el a quo no adoptó medidas de saneamiento adicionales para evitar sentencias inhibitorias, por cuanto no reposaban en el expediente los elementos materiales de prueba para declararlo y no se configuraba ninguna causal de nulidad. Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el juez puede realizar el control de legalidad de la actuación judicial en tres momentos, en la admisión, en la audiencia inicial y al momento de proferir sentencia. De este modo, era obligación del a quo incluso en la tercera etapa del proceso que transcurre desde la terminación de la audiencia de pruebas hasta la notificación de la sentencia hacer control de legalidad, de modo que, al advertir que no se habían agotado el recurso de apelación en el procedimiento administrativo se encontraba obligado a pronunciarse de oficio sobre la ausencia de dicho requisito, so pena de desconocer los previsto en el artículo 76 y el numeral 2.° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Sobre el particular, esta Corporación determinó en un caso en el que el a quo no advirtió en el curso de las audiencias previstas en los artículos 180 y 181 de la Ley 1437 de 2011 el agotamiento del recurso obligatorio de apelación, que lo procedente era declarar

de oficio en la sentencia la excepción de inepta demanda por no agotar el presupuesto procesal de los recursos en sede administrativa e inhibirse de decidir el fondo de las pretensiones de la demanda. AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS EN SEDE ADMINISTRATIVA – Marco normativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00403-01

Actor: ALEXANDER MARÍN PELÁEZ Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Agotamiento de los recursos obligatorios en el procedimiento administrativo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a

continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. El señor Alexander Marín Peláez1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra Coljuegos E.I.C.E., en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “[…] Primera: Que son nulos los Autos comisorios de fecha lunes 12 de agosto de 2013, número 173 realizado en el casino Maquinitas la

estación, calle 13 Nro. 7-53; y el número 177 efectuado en casino El 1 Por intermedio de apoderado. 2 Demanda presentada el 15 de julio de 2015, según obra a folio 8, en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 4 Cfr. folio 14 del cuaderno núm. 1 del expediente. Comodín de la 30, calle 30 Nro. 7 -70 de la ciudad de Pereira, los cuales, siendo expedidos en este mismo y preciso día, y sin firmeza para ejecutoriarlos fueron materializados al instante, ese mismo día por la demandada COLJUEGOS E.I.C.E.

Segunda: Que son nulas las Actas de hechos y retiro de bienes Nros. 173 y 174 de la misma fecha agosto 12 de 2013, por provenir de actos

administrativos nulos constitucionalmente.

Tercera: Y, del mismo modo son nulos todos aquellos subsiguientes actos administrativos, como recursos o peticiones que involucraron o resolvieron situaciones administrativas contra persona natural o jurídica, llámense: INVERSIERRA S.A.S., u OSCAR FREDY RESTREPO DEVIA o ALEXANDER MARÍN PELÁEZ, ante COLJUEGOS E.I.C.E., que se refieran por estos mismos hechos y actuaciones, por ser ellos el resultado o efectos directos o derivados de los autos comisorios en

comento, como son: a. Auto de formulación de cargos 0116 de 21 de octubre de 2013; b. Auto GPCOI-0419 del 8 de septiembre de 2014. c. Resolución 4051 de julio 10 de 2015. Por la cual se impone sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar. d. Resolución 3786 de junio 5 de 2015, por la cual se impone sanción por la operación ilegal de juegos de suerte y azar. Cuarta. Que por ser nulos los anteriores actos administrativos y acciones de hecho y omisiones, en los términos del Art. 90 de la Carta Fundamental colombiana, hace responsable a COLJUEGOS E.I.C.E., patrimonialmente por los daños antijurídicos imputados y causados por sus acciones y omisiones. Quinta. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a COLJUEGOS EICE, a título de reparación del daño antijurídico, producido por sus acciones de hechos y omisiones, de ese modo la demandada deberá reconocer y cancelar al actor o a quienes

representan sus derechos, o a quienes hayan sufrido los daños ocasionados, todas las sumas por los perjuicios (daño emergente, lucro cesante y daño moral) y daños extrapatrimonialmente causados y en las subsecuentes correspondencias, y se cancelarán de la siguiente manera: a. Por daño emergente: 1°. Que restituya al actor ALEXANDER MARÍN PALÁEZ, o a quienes representen sus derechos, o tengas sufridos o comprobados los perjuicios todos los bienes muebles y enseres retirados que constan en las actas de hechos o retiros de bienes y deberán ser adecuados en perfecto orden, tal y como se encontraban en la ciudad de Pereira, Departamento de Risaralda, República de Colombia, al iniciarse el día lunes 12 de agosto de 2013. Estos bienes muebles, constan en la relación de las actas de retiro de bienes que se mencionan en esta demanda. 2°. Pagar todos los gastos invertidos en las adecuaciones de los locales y en activos tangibles e intangibles para los casinos el Comodín de la 30 y Maquinitas de la Estación, incluido el listado de bienes muebles, decorativos y suntuosos retirados y desvalorizados por motivos de los operativos ilegales, la suma de $4.500.000. 3°. Pagar por transportes de máquinas $8.000.000 4°. Por obras de mano y contratos de obras varios $60.000.000 5°. Por trámites y licencias $5.000.000 6°. Por gastos en publicidad, propagandas y avisos $ 8.114.000 7°. Por elementos para aseo y cafetería $12.000.000

8°. Dotación en uniformes y calzado para empleados $1.197.601 9°. Por activos intangibles: Good-will, que para este caso, es formado y adquirido, y se contabiliza como patrimonio estimado desde la apertura de los dos (2) casinos, hasta la fecha final del pago de los perjuicios. Valor fecha presente $ 4.800.000

VALORES DE LAS MÁQUINAS PARA EL CASINO MAQUINITAS DE LA

ESTACIÓN.

Elementos detallados en el Acta de hechos y retiros de bienes de la misma fecha del Auto comisorio, pagar por valor de $370.000.000

VALOR DE MÁQUINAS PARA EL COMODÍN DE LA 30.

Elementos detallados en el Acta de hechos y retiros de bienes de la misma fecha del Auto comisorio, pagar por valor de $600.000.000. Sub-total $970.000.000 […] b. Lucro cesante.

1. Pagará por el Casino El comodín de la 30; Desde agosto 12 de 2013 a fecha presente a razón promedio de $4.000.000, mensuales son

$112.000.000.

2. Pagará por el Casino las Maquinita: Desde agosto 12 de 2013 a fecha presente a razón promedio de $25.000.000, mensuales son $

650.000.000. Sub-total 762.000.000. c. Daño Moral. Para Alexander Marín Peláez 100 s.m.m.l.v d. Daño extrapatromonial. Daños a la vida de relación. Para ALEXANDER MARÍN PELÁEZ. 150 s.m.m.m.l.v., consistente en el detrimento a la salud e integridad emotiva, psíquica y psicológica por la

angustia mental y humillaciones. Sexta. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 195 y conc., del CPACA […]” Presupuestos fácticos

3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. El 12 de agosto de 2013, funcionarios de la Gerencia de Proceso Control a las Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. visitaron los casinos Maquinitas la Estación y el Comodín de la 30 ubicados en la ciudad de Pereira (Risaralda) y como medida cautelar se retiraron 16 máquinas electrónicas tragamonedas las cuales al parecer operaban sin autorización, en cumplimiento del auto comisorio núm. 177 expedidos por la entidad.

5. En cumplimiento del auto comisorio núm. 176 de 12 de agosto de 2013, los funcionarios de la Gerencia de Procesos de Control a las Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. adelantaron visita de control al establecimiento denominado Casino la Estación y/o Maquinitas la Estación de la ciudad de Pereira (Risaralda), con consta en acta de hechos y retiro de bienes núm. 173 del 12 de agosto de 2013, en la que se decomisaron 46 máquinas electrónicas tragamonedas y una ruleta de 8 puestos las cuales operaban sin contrato de concesión.

6. Mediante auto GPCOI de 21 de octubre de 2013, la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. formuló cargos al señor Alexander Marín Peláez por la presunta operación ilegal de juegos de suerte y

azar en el Casino la Estación y/o Maquinitas la Estación de la ciudad de Pereira (Risaralda).

7. La Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E mediante Auto núm. GPCPI 0186 de 26 de diciembre de 2013, formuló cargos al señor Alexander Marín Peláez por la presunta operación ilegal de juegos de suerte y azar en el casino el Comodín de la 30.

8. La Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E. por medio de la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 20155, resolvió declarar responsables al señor Alexander Marín Peláez y otros, por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado Casino el

Comodín de la 30 ubicado en la Calle 30 # 7-70 Barrio Centro de la ciudad de Pereira (Risaralda).

9. A través de Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015, expedida por la Gerente de Proceso Control a la Operaciones Ilegales de Coljuegos E.I.C.E, resolvió declarar responsables al señor Alexander Marín Peláez y otros, por la 5 “[…] Por la cual se impone sanción por la Operación Ilegal de Juegos de Suerte y Azar […]”. operación ilegal de juegos de suerte y azar en el establecimiento de comercio denominado Casino la Estación y/o Maquinitas la Estación de la ciudad de Pereira

(Risaralda), ubicado en la Calle 30 # 7-70 Barrio Centro de la ciudad de Pereira

(Risaralda).

10. El Vicepresidente de Operaciones de Coljuegos E.I.C.E. mediante Resolución núm. 20155200006954 de 8 de octubre de 2015, resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia contra la Resolución núm. 3786 de 5 de junio de 2015 y la confirmó en todas sus partes.

11. A través de la Resolución núm. 20165200001644 de 29 de enero de 2016, el Vicepresidente de Operaciones de Coljuegos E.I.C.E resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y de la sociedad INVERSIERRA S.A.S. contra la Resolución núm. 4051 de 10 de julio de 2015 y la confirmó en todas sus partes.

Normas violadas y concepto de violación6

12. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.  Artículos 11, 13 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos.  Artículos 17 y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.  Artículos 1, 2, 28, 29, 122, 123 y 124 de la Constitución Política.  Artículos 1, 2, 4, 66, 67, 68, 69, 87 y 89 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20117.  Artículos 2342, 2344 y 3241 del Código Civil.

Concepto de violación

13. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse 6 Cfr. folios 16 a 22 del cuaderno núm. 1 del expediente. 7 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo […]”.

14. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos: “[…] El día lunes 12 de agosto de 2013, […] funcionarios de COLJUEGOS E.I.C.E. […] con unos autos comisorios ilegales, sin firmeza y ejecutoria administrativa; y sin tener normas que los autorizaran actuar, en el mismo día de haber sido expedidos dichos actos administrativos, violentaron domicilios comerciales de los casinos, Maquinitas la Estación y el Comodín de la 30, de la ciudad de Pereira […] y se llevaron ilegalmente unos bienes muebles de particulares. […] Estos autos comisorios, carecen de antecedentes administrativos que permitieran ser expedidos, ya que no procede de expediente alguno aperturado con antelación al día lunes 12 de agosto de 2013 conforme al Art. 4° del CPACA. […] Los autos comisorios sine qua non, necesitaban actividad a priori, que significa, tener un expediente ya existente o precedente, para dar inicio hacia ellos, con relación de causalidad […] Siendo causa el expediente y siendo efectos los autos comisorios. […] allí la violación […]”.

15. Adujo que los autos comisorios: “[…] no estaban en firme, por cuanto el

Artículo 87 del CPACA, ordena en su numeral 1, que los actos administrativos quedarán en firme […] cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente a su notificación, comunicación o publicación según el caso […]. La conclusión es simple: Expedido el día miércoles 12 de agosto de 2013, […] era imposible jurídicamente materializarlo en ese mismo día […]”

16. Indicó que: “[…] la verdad material es una y con certeza irrefutable: No tienen artículo o norma legal que les permita la inmediatez de actuar, en un “ya mismo” al momento de expedir los actos administrativos exclamados: autos comisorios

[…]”

17. Manifestó que: “[…] los funcionarios de COLJUEGO E.I.C.E. que debieron esperar la firmeza de los actos administrativos, para el caso un día después de expedido y notificado en legal forma como bien les ordenan los artículos 66,67, 68 y 69 del CPACA. En firme los actos administrativos en la forma regalada en los artículos citados 87 y 89 del CPACA, tendrían allí sí, luz verde para ingresar a los casinos en referencias y proceder a levantar las actas de hechos y retiro de bienes. No procedieron como lo ordena la Carta y la Ley 1437 de 2011 (CPACA), luego, deben ser declarados nulos los autos comisorios que se atacan en esta acción jurisdiccional y por consecuencia lógica del principio de causalidad, todos los demás desempeños expedidos, ya que son efectos representados en las actuaciones administrativas acusadas, por tener como fuente una prueba ilegal,

inciso final del Art. 29 de nuestra Carta Fundamental […]”.

Segundo cargo: falta de competencia.

18. Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes:

19. Señaló que: “[…] COLJUEGOS E.I.C.E. cuenta con un espléndido arsenal jurídico para, controlar, prevenir, corregir y atacar la legalidad en cuanto a la explotación ilegal de los juegos de suerte y azar, se refiere, conforme al Art. 336 de la Carta Política, Leyes 643 de 2001, 1393 de 2010, Decretos 4142 de 2001, Decretos Nacionales 2975 de 2004; 855 de 2009 y 1289 de 2010 […] Pero en ninguna norma de las anteriores, le faculta a COLJUEGOS E.I.C.E ingresar a los casinos, para hacer efectivos los actos comisorios, en forma inmediata, sin tener firmeza y ejecutoria, es decir de manera “in contenti” […]”.

20. Adujo que: “[…] los funcionarios que realizaron los actos administrativos de los autos comisorios, no tenían para la fecha de los hechos, facultad, competencia, ni jurisdicción para actuar, conforme a las reglas de la función pública, arts. 122, de la Carta Política, por cuanto carecían de funciones detalladas en la ley o reglamento de COLJUEGOS E.I.C.E. No estaban contemplados en la respectiva planta de personal y provistos en el presupuesto correspondiente conforme a las reglas del Servicio Civil colombiano […].

Contestación de la demanda

21. La parte demandada8 contestó la demanda de forma extemporánea según lo

determinó el a quo en la audiencia inicial celebrada el 18 de abril de 2018, 8 Por intermedio de apoderado decisión que se encuentra en firme9: Decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión en la audiencia inicial10

22. El Tribunal Administrativo de Risaralda, llevó a cabo la audiencia inicial el 18 de abril de 2018, en donde se surtieron las siguientes actuaciones.

23. Adecuó el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la parte demandante pretende la nulidad de actos administrativos y como restablecimiento la reparación del daño ocasionado.

24. Declaró saneado el proceso.

25. Resolvió que la contestación de la demanda fue extemporánea, por lo que no se pronunciaría sobre las excepciones previas planteadas por la parte demandada. De oficio, negó la prosperidad de las excepciones de caducidad del medio de control y de inepta demanda al no haber agotado el requisito de conciliación prejudicial.

26. Fijó el objeto del litigio, de acuerdo con la demanda y la subsanación de la misma.

27. Declaró precluida la posibilidad de conciliación, atendiendo a la naturaleza de la acción no hubo lugar a invitar a las partes a conciliar sus diferencias.

28. Resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas.

Sentencia apelada11

29. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2019, resolvió lo siguiente:

9 Cfr. folios 185 a 196 del cuaderno núm. 1 del expediente. 10 Cfr. folio 185 del cuaderno núm. 1 del expediente 11 Cfr. folios 238 a 246 del cuaderno núm. 2 del expediente. “[…] 1. Aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Leonardo Rodríguez Arango, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. Se declara inhibida la Sala para fallar de fondo el presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

3. Por Secretaría compúlsese copias de la presente decisión, la demanda, su reforma y anexos, así como del disco compacto que contiene las actuaciones administrativas sancionatorias (Folio 201) con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que investigue lo de su competencia.

4. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiera lugar, y archívese el expediente […]”.

Consideraciones del Tribunal

30. El a quo consideró que: “[…] revisada la actuación administrativa sancionatoria cuyos actos definitivos son objeto de reproche en esta instancia, se encuentra que frente a las Resoluciones 3786 del 5 de junio de 2015 y 4051 del 10 de julio de 2015, mediante las cuales se declaró responsable al señor Alexander Marín Peláez, entre otras personas, por la operación ilegal de juegos

de suerte y azar en la modalidad de localizados, en los establecimiento de comercio denominados CASINO EL COMODÍN DE LA 30 y CASINO LA ESTACIÓN y/o MAQUINITAS LA ESTACIÓN, respectivamente, no se interpusieron los recursos de apelación, pese a que en las mismas se advirtió que contra ellas procedían los recursos de reposición y en subsidio apelación dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

31. Señaló que: “[…] Al demandante Marín Peláez le fue enviada citación para notificación personal de la Resolución 3786 del 5 de junio de 2015, a través de correo certificado, posteriormente se envió oficio para notificación por aviso, la que se dio el 6 de julio de 2015, no obstante, el acto no fue objeto de reproche por parte del actor. Y la Resolución 20155200006954 del 8 de octubre de 2015 que la confirmó, fue proferida en virtud del recurso de apelación interpuesto por el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad Inversierra S.A.S., también sancionado en el proceso administrativo sancionatorio adelantado por COLJUEGOS. Así mismo, el actor le fue notificada la Resolución 4051 del 10 de julio de 2015, no obstante, el único recurso contra dicho acto fue presentado por el señor Oscar Fredy Restrepo Devia y la sociedad INVERSIERRA S.A.S. a través de apoderado, razón por la cual fue proferida la Resolución 20165200001644 de 29 de enero de

2016 […].

32. Adujo que: “[…] visto entonces que la parte actora no formuló el recurso de apelación correspondiente contra los actos sancionatorios, se tiene que no se ha cumplido con el requisito formal exigido por la norma de acudir ante la administración para que esta revise su decisión, antes de ser llevada la jurisdicción. Si no que, por el contrario, se estaría sorprendiendo a la entidad demandada, planteando una situación que no ha conocido y frente a la cual no ha tenido la oportunidad de pronunciarse […]”.

33. Manifestó que: “[…] es del caso señalar que el concepto de vía gubernativa despareció de la terminología procesal administrativa después de la Ley 1437 de 2011 y que ahora la denomina actuación administrativa, relativa a los recursos consagrados en la ley, esto es, los de reposición y apelación. No obstante, el requisito exigido en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo hace referencia al procedimiento administrativo previo que se debe adelantar ante la Administración, tal como se indicó precedentemente […]”.

34. Precisó que: “[…] teniendo en cuenta que el requisito previo, lo compone la interposición de los recursos de ley, para esta Corporación es evidente que en el presente asunto y como se dejó descrito en precedencia no existió tal solicitud en sede administrativa aun cuando la misma era condición sine qua non, para entender cumplido el presupuesto procesal del artículo 161 del CPACA, y si bien el demandante pretendió acudir ante esta jurisdicción mediante el medio de control de reparación directa, dicha circunstancia no suple la omisión del requisito,

máxime cuando en la demanda se reprochó la ilegalidad de los actos expedidos con ocasión del proceso administrativo sancionatorio por la operación ilegal de juegos de suerte y azar en la modalidad de localizados. Por tanto, se observa que el demandante no cumplió con el mencionado presupuesto procesal, porque para que se cumpla este requisito de procedibilidad resulta necesario -como ya se dejó dichoque el administrado exprese los motivos de su inconformidad, según el caos, pues lo que se busca con esta exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración […]”.

35. Expuso que: “[…] se evidencia que el abogado Luis Abdel Pino Benítez fungió como apoderado del señor Oscar Fredy Restrepo Devia y de la sociedad Inversierra S.A.S. en ambos procesos sancionatorios, presentando el recurso de apelación contra los actos definitivos y basando su argumentación en la responsabilidad del señor Alexander Marín Peláez, a quien representó en este proceso defendiendo sus intereses, motivo por el cual se ordenará compulsar copias de las piezas procesales pertinentes, para que se investigue la posible comisión de la falta disciplinaria ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura […]”.

Recurso de Apelación12 Parte demandante

36. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia; reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, y añade lo siguiente:

37. Adujo que: “[…] el Despacho declaró saneado el proceso en la audiencia inicial, y al estudiar las excepciones previas dispuso que no prosperaban las

estudiadas de oficio, y que se cumplían los presupuestos para adecuar el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho. Siendo necesario hace hincapié en que fue el Honorable Magistrado Ponente quien adecuó el medio de control, en consecuencia, era el encargado oficiosamente de estudiar si se cumplía la totalidad de requisitos, lo cual declaró saneado y en la decisión de excepciones también lo convalidó al no dar por terminado el proceso. Así las cosas