CE-SECCION PRIMERA-68001-23-15-000-2005-01010-01(PI)-2007

CONCEJAL - Pérdida de investidura por condena de sentencia judicial / CONDENA POR SENTENCIA JUDICIAL - Causal intemporal en pérdida de investidura / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Sentencia penal condenatoria / INHABILIDAD POR CONDENA JUDICIAL - Pérdida de investidura de concejal En cuanto al argumento de la demandada en el sentido de que la pena por razón de la conducta delictiva ya se había cumplido, incluso en relación con la inhabilidad, por cuanto la pena se encuentra prescrita, se tiene que ese tema fue resuelto por el Consejo de Estado y es así como en sentencia de septiembre 13 de 2001, Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6389-01(6389), de esta Sección, consejera ponente doctora OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, reiterada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, de 10 de septiembre de 2002, expediente Núm. IJ-0566, consejero ponente doctor Alberto Arango mantilla, precisó: “(...) lo que debe tener en cuenta el juez administrativo al aplicar la causal de Pérdida de la Investidura indicada en la demanda es que la misma se encuentre debidamente acreditada al momento de aplicar la mencionada sanción disciplinaria, sin que al efecto importe ni la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria, ni la fecha de los hechos objeto de sanción penal...”. De otra parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-952 de

2001 citada en el fallo de Sala Plena Contencioso Administrativa precitada, al examinar el artículo 37 de la ley 617 de 2000, cuyo texto es similar al del artículo 43 numeral 1º de la ley 136 de 1994, precisó: “... Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo. De esta forma la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla.”. Síguese de lo expuesto que la demandada se encontraba inhabilitada para ser elegida concejal con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria por

el delito de falsedad de documento público, atendiendo el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1996, modificado en la forma ya transcrita, de allí que se configure la causal de pérdida de investidura respectiva, prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 68001-23-15-000-2005-01010-01(PI)

Actor: FABIO IGNACIO MIRA VALENCIA

Demandado: NUBIA MARIA CIFUENTES OSORIO Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación que la demandada interpuso contra la sentencia de 23 de mayo de 2005 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto decreta la pérdida de su investidura de concejal de Santo Domingo,

Antioquia.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA FABIO IGNACIO MIRA VALENCIA presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del municipio Santo Domingo, Antioquia, ostentada por NUBIA MARÍA CIFUENTES OSORIO para el período 2004 - 2007.

Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se resumen en que la inculpada fue elegida y se posesionó como concejal el 1 de enero de 2004, no obstante que se encontraba inhabilitada según los artículos 43 de la Ley 136 de

1994 y 40 de la Ley 617 de 2000, por haber sido condenada a pena privativa de la libertad por delito común, consistente en falsedad ideológica en documento público, según documentos que aportó con la demanda.

2. Contestación de la demanda La acusada solicitó que se desestimara esa solicitud, en orden a lo cual manifestó que su condena ya fue cumplida y por haber pasado más de 5 años ya prescribió y la sentencia dejó de ser antecedente judicial, según consultas que hizo previamente; por lo cual se inscribió no solo en dichas elecciones sino también en las anteriores, en las que también salió elegida para el mismo concejo municipal.

Invoca a su favor el único artículo del referendum que fue aprobado, modificatorio del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política, que circunscribe la causal a quienes han sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado; de allí que se le debe aplicar la norma más favorable y de mayor rango, como es esa norma constitucional. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo, luego de reseñar la actuación procesal y examinar la situación de la demandada, verificar los supuestos normativos de la causal que se le endilga y que aquella fue condenada a treinta y seis meses (36) meses de prisión como autora responsable del punible de falsedad ideológica en documento público, por sentencia ejecutoriada, y atendiendo que la inhabilidad por condenas como esa es autónoma, consagrada en los artículos 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley

617 de 2000, sin especificar el tipo de delito y exigiendo solamente condena a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos y culposos, concluye que se configura dicha causal, por lo cual resolvió decretar la pérdida de su investidura de concejal del municipio de Santo domingo, Antioquia, que había adquirido para el periodo 2004-2007. Explica que ésta no es incompatible con el artículo 122, numeral 5º, de la Constitución Política, por cuanto esa norma respetó las sanciones consagradas en leyes anteriores, III.- EL RECURSO DE APELACION La impugnante insiste en la favorabilidad que a su juicio le otorga el artículo 122, numeral 5º, de la Constitución Política, tal como quedó en virtud del referéndum, pues la inhabilidad invocada por el actor no le es aplicable por no ser un reato contra el patrimonio público. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia apelada y no se acceda a las pretensiones de la demanda. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda

instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que la demandada ostenta la condición de concejal de Santo Domingo, Antioquia, dentro del período 2004-2007, según copia de las actas de escrutinio respectivas, visibles a folios 5 y 6 del cuaderno principal.

Ello significa que la acusada es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal 3. 1. Se encuentra igualmente demostrado en el proceso que la ciudadana NUBIA MARÍA CIFUENTES OSORIO fue condenada a la pena principal de treinta y ocho (38) meses de prisión como autora responsable del un concurso de falsedades ideológicas en documentos públicos, mediante sentencia de 23 de agosto de 1994 del Tribunal Superior de Antioquia, Sala de decisión Penal, según copia simple de la misma visible a folios 54 a 69 del expediente y así lo acepta la demandada de manera expresa. 3. 2. Esta situación la encuadra la parte actora y el a quo en el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el

cual dispone: “ART. 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: ART. 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1º Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas..” 3. 3. En el recurso se plantea que la encausada está cobijada por el principio de favorabilidad en cuanto el artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política, tal como quedó en virtud del referéndum, circunscribe la inhabilidad a punibles contra el patrimonio público, y que por ello la pena invocada en la demanda no le es aplicable, pues el delito por el cual se le impuso no es de esa clase. 3.4. Al respecto se tiene que el citado precepto constitucional es del siguiente tenor: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como

servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.” Lo que en él se prevé es una inhabilidad general respecto del objeto, pues la inhabilidad cobija o se refiere a todos los cargos públicos, sin excepción alguna, mientras que la aplicada en este proceso es especial, toda vez que comprende el cargo de concejal, sin que se observe que ésta sea incompatible con aquella, ni que ésta sea excluyente o derogatoria de inhabilidades surgidas de otra clase de delitos, incluso las señaladas en la ley, menos cuando la misma norma, al inicio, deja a salvo las demás sanciones previstas en aquella. La inhabilidad objeto del sub lite corresponde al régimen de las inhabilidades de los concejales, cuya regulación le corresponde a la ley por mandato expreso del artículo 312, segundo inciso, de la Constitución Política, al señalar que “La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales”, por lo cual, tal como lo advierte el a quo, se está ante inhabilidad autónoma frente a la que la en su favor aduce la inculpada en el presente proceso. Además, no es cierto que la disposición constitucional limite o circunscriba la inhabilidad a los referidos delitos que afecten el patrimonio del Estado, pues en su texto no hay expresión que así permita deducirlo, y como toda inhabilidad en las aquí comentadas no se hace más que, por razones que interesan al interés común y diversos valores y principios que rigen la gestión pública, establecer situaciones

jurídicas que impiden al afectado por ellas acceder a cargos públicos, sea de manera general o de manera específica, como ocurre en este caso respecto del cargo de concejal. En cuanto al argumento de la demandada en el sentido de que la pena por razón de la conducta delictiva ya se había cumplido, incluso en relación con la inhabilidad, por cuanto la pena se encuentra prescrita, se tiene que ese tema fue resuelto por el Consejo de Estado y es así como en sentencia de septiembre 13 de 2001, Radicación número: 11001-03-24-000-2000-638901(6389), de esta Sección, consejera ponente doctora OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO, reiterada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, de 10 de septiembre de 2002, expediente Núm. IJ-0566, consejero ponente doctor Alberto Arango mantilla, precisó: “(...) lo que debe tener en cuenta el juez administrativo al aplicar la causal de Pérdida de la Investidura indicada en la demanda es que la misma se encuentre debidamente acreditada al momento de aplicar la mencionada sanción disciplinaria, sin que al efecto importe ni la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria, ni la fecha de los hechos objeto de sanción penal...”. De otra parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-952 de 2001 citada en el fallo de Sala Plena Contencioso Administrativa precitada, al examinar el artículo 37 de la ley 617 de 2000, cuyo texto es similar al del artículo 43 numeral 1º de la

ley 136 de 1994, precisó: “... Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo. Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato “la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad” la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas. El anterior fundamento denota la necesidad de efectuar un análisis cualitativo de las personas aspirantes a la elección de alcalde y que la misma Corte Constitucional avala, puesto que la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que se podría denominar “una hoja de vida sin tacha”, especialmente desde la perspectiva penal, no puede mirarse como una sanción irredimible1, sino como lo que es, una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no

perturbará el desempeño del mismo, así como que el interés general se verá protegido y podrá haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad de quien ejercerá en propiedad el referido cargo ...”. De esta forma la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que 1Esta disposición reza: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Este mismo criterio fue establecido para el caso de los personeros municipales y ditritales en la Sentencia C-617 de 1997. sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla.” Síguese de lo expuesto que la demandada se encontraba inhabilitada para ser elegida concejal con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria por el delito de falsedad de documento público, atendiendo el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1996, modificado en la forma ya transcrita, de allí que se

configure la causal de pérdida de investidura respectiva, prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que decreta la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Santo Domingo, Antioquia. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada, de 23 de mayo de 2005 del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto decreta la pérdida de investidura de concejal de Santo Domingo, Antioquia, ostentada por la señora NUBIA

CIFUENTES OSORIO.

Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 1 de febrero de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA