CE-SECCIÓN PRIMERA-68001-23-31-000-2004-00491-01

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Vinculación del garante / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Artículo 1081 del Código de Comercio / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA

DEL CONTRATO DE SEGURO – Configuración / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[A]ún desde antes del momento de proferirse el fallo de primera instancia que ahora es objeto de análisis, existe una posición pacífica que se impone al interior de esta Sección del Consejo de Estado, según la cual el término del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, es el de los dos (2) años contemplado en el artículo 1081 del Código de Comercio para la prescripción ordinaria. Ello en consideración a que la intervención de las compañías aseguradoras en los procesos de responsabilidad fiscal se produce a título de responsabilidad civil, según las específicas condiciones bajo las cuales se celebró el contrato de seguro y con sujeción a las disposiciones de orden privado, y no a aquellas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, propiamente dicho. Dicho de otro modo, la vinculación del garante como tercero civilmente responsable proviene exclusivamente del contrato de seguro, tratándose entonces de una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado. Siendo así, al vincular a una aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de la República actúa en virtud de su facultad de vigilar la gestión fiscal de servidores públicos, particulares o entidades encargadas de

manejar los recursos públicos, de manera que funge como un interesado. De esa forma, es claro que no resulta aplicable la prescripción extraordinaria de cinco (5) años prevista en el inciso tercero del artículo 1081 del Código de Comercio, modalidad que se caracteriza por un criterio objetivo, en tanto prescinde de la condición de quien ejerce la acción, así como del conocimiento real o presunto sobre la ocurrencia del siniestro […] Por otro lado, y en lo que tiene que ver con el segundo motivo de inconformidad de la apelante, es necesario subrayar que, en las providencias arriba referidas, esta Sección fue igualmente consistente en considerar que dentro de los dos (2) años definidos en el artículo 1081 del Código de Comercio debe expedirse el acto administrativo por el cual se declara la responsabilidad civil de la aseguradora. […] descendiendo al caso concreto, la Sala constata que en el proceso está demostrado que la Aseguradora Colseguros S.A. libró la póliza global bancaria No. 024322 en favor del Banco del Estado, con vigencia desde el 8 de marzo de 1997 y hasta el 8 de marzo de 1998, y que el valor de la prima total se pactó en $1.359.810.000, con un deducible por evento de $100.000.000 para el Banco del Estado […] Los hechos constitutivos del siniestro, esto es, los hallazgos que dieron lugar al proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra funcionarios del Banco del Estado, sucedieron entre el 17 de septiembre de 1997 y febrero de 1998, estando vigente la póliza global bancaria No. 124322. Tal como lo señaló el juez colegiado de primera instancia, del

expediente administrativo se desprende que el ente de control profirió el auto de apertura de investigación fiscal el 30 de noviembre de 1999. Para la Contraloría General de la República, el término de la prescripción ordinaria para declarar civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A. mediante providencia en firme empezó a correr a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, esto es, 30 de noviembre de 1999, cuando expidió el auto de apertura de investigación fiscal No. 1164. En consecuencia, dicho término venció el 30 de noviembre de 2001. Sin embargo, el acto administrativo mediante el cual la Contraloría General de la República — Gerencia Departamental de Santander — Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva ordenó vincular como tercero civilmente responsable a la aseguradora Colseguros S.A., en calidad de garante, con fundamento en la póliza global bancaria No. 124322, hasta por el monto del valor asegurado, valga decir, el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 009, fue expedido el 30 de abril de 2002; por lo que tal actuación se produjo estando vencido el término referido, siendo evidente que operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. ATRIBUCIONES EN CABEZA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Marco normativo y jurisprudencial

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00491-01

Actor: ASEGURADORA COLSEGUROS S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Tema: Vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal – prescripción de la acción derivada del contrato de seguro – aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 11 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró la nulidad parcial del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 009 de 30 de abril de 2002, proferido por la Contraloría General de la República –Gerencia Departamental de Santander, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, en cuanto declaró civilmente responsable a la Aseguradora Colseguros S.A. hasta el monto del valor asegurado y, a título de restablecimiento de derecho, declaró que dicha compañía no estaba obligada a pagar suma alguna como consecuencia del proceso de responsabilidad fiscal.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- La demanda1 I.1.1.- Las pretensiones

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en

el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante C.C.A.-, la Aseguradora Colseguros S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander en contra de la Contraloría General de la República, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se DECLARE que son NULAS en la parte que atañe a la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., las RESOLUCIONES o FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL Nros. 005 de 30 de noviembre/00; 009 de 30 de abril/02 y 000112 de 21 de octubre/03 por las cuales se IMPUTA RESPONSABILIDAD FISCAL, SE FALLA CON RESPONSABILIDAD FISCAL en contra de los señores LILIANA ORTIZ VILLEGAS, LUIS FELIPE LONDOÑO Y CASA AUTOMOTRIZ LTDA., Y SE ORDENA a la compañía ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., con fundamento en la PÓLIZA GLOBAL BANCARIA No. 124322, a responder en calidad de tercero civilmente responsable y hasta por momento del valor asegurado-. La última de dichas resoluciones fue notificada a la compañía aseguradora el día 19 de noviembre del año 2003.- SEGUNDA: Que se DECLARE que es NULA por violar el Código de Comercio, la VINCULACIÓN con dichas resoluciones de la ASEGURADORA COLSEGUROS, ya que la responsabilidad de los agentes o funcionarios no vincula a la compañía ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., por responder ésta única y exclusivamente por eventos en cuantías que tengan como límite mínimo para cualquier

reclamo, la suma de 100.000.000.- TERCERA: Que se DECLARE la Póliza Global Bancaria No.124322 no es una póliza de Manejo de sus funcionarios, que solamente protegía al BANCO DEL ESTADO en los eventos señalados en dicha póliza y en cuantía superior a $100.000.000 por evento.- CUARTA: Que se DECLARE que desde las fechas en que se expidieron las Resoluciones 005, 009 de y 000112 (30 de noviembre/00; 30 de abril/02 y 21 de octubre/03) y la fecha en que se sucedieron los hechos (16 de septiembre de 1997), han transcurrido más de dos (2) años, por lo cual estaba prescrita la acción contra la compañía aseguradora y la acción de la Contraloría contra los implicados, desde el punto de vista fiscal y de acuerdo con la Ley 42 de 1993 aplicable en este caso.- 1 Folios 150 a 160 del cuaderno No. 1 del expediente.

QUINTA: Que se DECLARE que la ASEGURADORA COLSEGUROS S.A., no tiene que pagar suma alguna por concepto de la condena impuesta mediante las citadas resoluciones-.

Como consecuencia de las anteriores DECLARACIONES se CONDENE a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICAGERENCIA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER - GRUPO DE INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA, al pago de las costas y agencias en derecho que este proceso cause. […] INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES Solicito que se declare la NULIDAD de las RESOLUCIONES o FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL Nros. 005 de 30 de noviembre de

2000, 009 de 30 de abril de 2002 y 000112 de 21 de octubre de 2003 y en especial en cuanto hace con los puntos en que vincula a la compañía ASEGURADORA COLSEGUROS S. A., como garante de la obligación, producto del empréstito sin facultades realizado por los funcionarios del BANCO DEL ESTADO, ya que se interpusieron contra dichos fallos en tiempo oportuno todos los recursos que la ley exige. Solicito que se notifique a la representante legal de la Contraloría General de la República, Seccional Santander de la sentencia que ponga fin a este proceso. I.1.2.- Fundamentos fácticos

1. Los hechos más relevantes que sustentan la demanda son los siguientes:

2. El Banco del Estado, entidad bancaria que funcionó en Colombia, tomó con la aseguradora Colseguros S.A. la póliza global bancaria distinguida con el No. 124322, la cual consagraba entre sus condiciones un deducible por valor de

$100.000.000.

3. La entonces gerente del Banco del Estado -Oficina de Bucaramangarealizó préstamos y sobregiros por cuantías inferiores a $100.000.000, tal como consta en la investigación y en las resoluciones demandadas.

4. La Contraloría General de la República inició investigación sobre los hechos referidos, los cuales acaecieron entre septiembre de 1997 y marzo de 1998. Dicha actuación terminó en el año 2003 con un fallo de responsabilidad fiscal contra la gerente del Banco del Estado, mediante el cual, igualmente, se condenó a la Aseguradora Colseguros S.A. a responder hasta el monto del valor total

asegurado, decisión que le fue notificada a esa sociedad el 19 de noviembre de 2003. I.1.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación

5. La parte actora sostuvo que con la expedición de los actos acusados, la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Santander, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, desconoció los artículos 29 y 90 de la Constitución Política; los artículos 1602, 1618 a 1624 del Código Civil, así como los artículos 822,1072 y 1081 del Código de Comercio. En

sustento de dicha violación, expuso lo siguiente: (i) Violación del artículo 29 de la Constitución Política

6. El apoderado adujo que la entidad demandada vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, que dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, pues le dio aplicación a Ley 610 de 2000, normativa que fue expedida con posterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación, y que consagra una prescripción de cinco (5) años. A su juicio, el ente de control debió sujetarse a la Ley 42 de 1993, en cuya vigencia, por vía jurisprudencial y analógica, se aplicaba una prescripción ordinaria de dos (2) años, de manera que resultaba favorable a la

Aseguradora Colseguros S.A. (ii) Violación de los artículos 1602 y 1608 a 1624 del Código Civil y del artículo 1072 del Código de Comercio

7. Argumentó que el ente de control violó los artículos 1602, 1618 a 1624 del Código Civil, ya que no interpretó el daño mínimo por evento, según lo pactado en el clausulado de la póliza, que debía ser la suma de $100.000.000 por cada evento, desconociendo así que, en extralimitación de sus funciones, los funcionarios del Banco del Estado realizaron un préstamo por $75.000.000, valor que fue indexado con la finalidad de afectar la póliza de seguros, en perjuicio de la aseguradora, lo cual vulnera, además, el artículo 1072 del Código de Comercio.

8. En ese sentido, aseveró que, transgrediendo los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, la Contraloría le dio aplicación al literal b) de la Condición Segunda

[de la póliza global bancaria 124322], que textualmente señala lo siguiente:

TODA PERDIDA RESULTANTE TOTAL O PARCIALMENTE DE ACTO

NEGLIGENTE, CULPABLE O DOLOSO DE CUALQUIER MIEMBRO

DE LA JUNTA DIRECTIVA O ACCIONISTA DEL ASEGURADO,

EXCEPTO CUANDO LA REALIZACIÓN DE TALES ACTOS ESTE

DENTRO DEL ALCANCE DE LOS DEBERES USUALES DE UN

EMPLEADO, MIENTRAS ACTUÉ (sic) COMO MIEMBRO DE

CUALQUIER COMITÉ DEBIDAMENTE ELEGIDO O DESIGNADO POR

RESOLUCIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL ASEGURADO POR

REALIZAR ACTOS ESPECÍFICOS DIRECTORIALES DE

DEBIDAMENTE ELEGIDO 0 GENERALES, EN NOMBRE DEL

ASEGURADO.

9. Sostuvo que [e]n este punto está tratando las EXCLUSIONES con su excepción, y en ningún momento doña LILIANA ORTIZ VILLEGAS era miembro de la Junta Directiva y ese no es el motivo por el cual se está sancionando, y no se le puede suprimir una parte a una cláusula, mutilándola y dejándole únicamente la parte que conviene». […] «En términos más claros es la decisión del juez o funcionario atendiendo a su personal capricho o interés en detrimento de una de las partes contra toda ley y justicia». […] «Dicho razonamiento en forma tan absurda viola la interpretación de los contratos contemplada en el Código Civil».

(iii) Violación del artículo 1081 del Código de Comercio 10.Adujo que, de haberse interpretado correctamente el artículo 1081 del Código de Comercio, se habría dado aplicación a la prescripción ordinaria de dos (2) años, determinándose que la acción prescribió en el año 1999, ya que los hechos que dieron origen a la investigación iniciaron en el año 1997. Añadió que el Banco del Estado, tomador, asegurado y beneficiario de la póliza, tuvo conocimiento de tales hechos de forma casi inmediata y, sin embargo, para el mes de marzo del año 2000, aún no había iniciado ninguna reclamación. 11.Concluyó que los actos acusados vulneraron los derechos de la aseguradora, al desconocer el debido proceso, al no dar estricto cumplimiento a las normas reguladoras del contrato de seguro, y al no acatar los artículos 2º y 822 del Código de Comercio que remiten al Código Civil, y que establecen que el contrato es ley

para las partes y, por ende, de obligatorio cumplimiento para las mismas. I.2.- Contestación de la demanda I.2.1. Contraloría General de la República 12.Mediante apoderada judicial, la Contraloría General de la República contestó la demanda2 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por cuanto, a su juicio, carecen de fundamento fáctico y jurídico, puesto que las actuaciones adelantadas en el curso del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de la demandante se ajustaron a los parámetros constitucionales y legales y respetaron los derechos y garantías procesales y sustanciales. En sustento de tal posición argumentó lo siguiente: (i) En relación con la violación del artículo 29 de la Constitución Política, de los artículos 1602 y 1608 a 1624 del Código Civil y del artículo 1072 del Código de Comercio 13.Tras hacer referencia a pronunciamientos jurisprudenciales sobre la naturaleza y finalidad del control fiscal, la citada apoderada judicial anotó que, dentro los procesos de responsabilidad fiscal, resulta válido vincular a las compañías aseguradoras en condición de garantes dentro del trámite de contratación con la 2 Folios 247 a 259 del cuaderno No 1. del expediente. administración, actuación que no implica la intromisión de la Contraloría en una órbita fuera de los límites de competencia ni conlleva a la nulidad de los actos que se expiden como consecuencia de la ejecución que se adelante en contra de los responsables fiscales. 14.Adujo que si bien los hechos que dieron lugar al proceso de responsabilidad

fiscal en el asunto sub examine ocurrieron entre los años 1997 y 1998, debe tenerse en cuenta que, tal y como lo establecía el capítulo 1° de la Ley 42 de 1993, las entidades sujetas a control fiscal debían presentar sus cuentas dentro del término y forma dispuestos por la Contraloría General de la República. En el caso concreto, afirmó que resultaba aplicable la Resolución Orgánica 3644 de 14 de junio de 1994, según la cual dicha rendición debía hacerse cada seis (6) meses, siendo el plazo máximo el primer día hábil de los meses de octubre y abril de cada año para la rendición del semestre inmediatamente anterior. 15.En esos términos, anotó que en el caso en análisis la fecha máxima de presentación de las cuentas correspondientes al segundo semestre del año 1997 era el primero de abril del año 1998 y que, entre tanto, el plazo máximo para presentar las cuentas del año 1998 sería octubre del mismo año y abril de 1999, fecha esta a partir de la cual se produciría el fenecimiento que permite contar los dos años de caducidad que se predicaban durante la vigencia de la Ley 42 de 1993, de manera que para cuando se dio inicio a la investigación fiscal no había operado dicho fenómeno jurídico. 16.A continuación, indicó que la Ley 610 de 2000 contiene un conjunto de normas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, destacando algunas definiciones y el objeto de la normativa, y poniendo de presente que, en su artículo 44, prevé la posibilidad de vincular, en calidad de terceros civilmente responsables, a las compañías de seguros que por efecto de un contrato de seguro se hubiesen obligado a amparar al presunto responsable o al bien o contrato sobre el cual

recaiga el objeto del proceso de responsabilidad fiscal. (ii) En relación con la violación del artículo 1081 del Código de Comercio 17.La misma apoderada resaltó que el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 consagra para el ejercicio de la acción fiscal un término de cinco (5) años, a partir de la ocurrencia de los hechos y hasta la apertura del proceso, e igualmente consagra un término de cinco (5) años para la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal, contados desde su apertura hasta la firmeza del fallo que declare la responsabilidad, siendo estos los términos a los cuales deben ceñirse las contralorías para ejercer su función de control fiscal. 18.Advirtió que de esta forma el ordenamiento jurídico previó una norma especial de orden público que reglamenta la actuación de los órganos encargados del control fiscal, razón por la cual la figura de la prescripción para el contrato de seguro no puede ser aplicada a los entes de control cuando obran en cumplimiento de su competencia constitucional a fin de establecer la responsabilidad fiscal. De hacerlo, apuntó, se anularía la posibilidad de conseguir el resarcimiento de los daños causados mediante la indemnización derivada de contratos de seguros. 19.Argumentó que la prescripción prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguro para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir en la actuación de las contralorías, por cuanto estas no son partes del contrato de seguro. Las cláusulas del contrato, reseñó, son ley para las partes pero no pueden cobijar a quien no ostenta esa calidad.

20.Expuso que en el plano del proceso de la responsabilidad fiscal se habla de caducidad de la acción fiscal y de prescripción del proceso de responsabilidad fiscal, figuras que se dirigen a regular la actividad de las contralorías en desarrollo de sus competencias y funciones. 21.Añadió que, en consonancia con el artículo 1047 del Código de Comercio, el interesado no puede ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o el beneficiario. 22.Advirtió que desconocer el contenido del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, aplicando el Código de Comercio en cuanto regula el contrato de seguro, conllevaría a atribuir el carácter de sujeto procesal al órgano de control, lo cual resulta jurídicamente inconcebible y ajeno a toda lógica razonable. 23.Seguidamente adujo que las normas de la Constitución Política y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y, por tanto, prevalecen sobre las normas del Código de Comercio, y manifestó que, conforme a los principios de interpretación normativa consagrados en el ordenamiento jurídico colombiano y al artículo 5º de la Ley 57 de 1887, la ley especial prevalece sobre las normas de carácter general, razón por la cual al proceso de responsabilidad fiscal que adelantan las contralorías se le aplican las normas sobre prescripción que consagra la Ley 610 de 2000 y no otras disposiciones. 24.En el mismo orden de ideas, indicó que la vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal y que, por ende, a esa figura deben aplicarse las normas que regulan el propio proceso y no las que le son externas o

que regulan situaciones sustanciales del contrato de seguro. 25.Finalmente, alegó que la aplicación de la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las contralorías hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal y, en ese contexto, sostuvo que una vez vinculada una compañía aseguradora al proceso, para que recaiga la obligación indemnizatoria sobre ella debe mediar un pronunciamiento de responsabilidad fiscal. I.2.2. Vinculados 26.Mediante providencia de 16 de diciembre de 20083, el Tribunal Administrativo de Santander dispuso designar curador ad litem a Liliana Ortiz Villegas, Luis Felipe Londoño Soto, Emilio Suárez Clavijo y Casa Automotriz Ltda. En Liquidación, personas que fueron vinculadas al proceso como terceros interesados mediante el auto de admisión de la demanda. I.2.2.1. Luis Felipe Londoño Soto 27.El curador ad litem del señor Luis Felipe Londoño Soto contestó la demanda4 manifestando que, en su criterio, las pretensiones de la misma en nada afectan a su patrocinado, ya que el éxito o fracaso de la pretendida nulidad de los fallos sancionatorios dejaría incólume su situación jurídica, toda vez que lo que se pretende es desvincular a la accionante de la obligación que se le impuso con motivo de un contrato de seguro en cuya celebración no intervino el vinculado y, por tanto, no resultará beneficiado ni perjudicado en virtud del principio res inter alius acta. I.2.2.2. Casa Automotriz Ltda. En liquidación Obligatoria

28.El curador ad litem de la Casa Automotriz Ltda. En Liquidación Obligatoria5, se opuso a las pretensiones primera y segunda de la demanda, dirigidas a que se declaren nulos los fallos con responsabilidad fiscal No. 005 de 30 de noviembre del 2000, No. 009 del 30 de abril del 2002 y 112 de 21 de octubre del 2003 en lo que concierne al llamamiento a Colseguros S.A. como tercero civilmente responsable, por cuanto existía una póliza que amparaba los préstamos de los dineros no pagados. 29.Manifestó que, tal como se desprende de la póliza y del fallo proferido por la Contraloría General de la Republica, el Banco del Estado fue afectado por una suma superior a los $100.000.000, de manera que no es cierto que la póliza no resultara aplicable por el hecho de que el préstamo no pagado fuera inferior a esa suma. 30.Se opuso a la prosperidad de la pretensión tercera, encaminada a que se declare que la póliza global bancaria No. 124322 no es una póliza de manejo de sus funcionarios, que solamente protegía al Banco del Estado en los eventos señalados en dicha póliza y en cuantías superiores a $100.000.000 por evento. A su juicio, del contenido del literal B de la condición segunda de la póliza se desprende que no quedaron excluidas del amparo las pérdidas ocasionadas «por negligencia de quien realiza actos específicos directoriales generales», lo cual ocurrió en el caso concreto. 3 Folios 196 a 198 del cuaderno No. 1 del expediente.

4 Folios 222 y 223 del cuaderno No. 1 del expediente. 5 Folios 225 a 228 del cuaderno No. 1 del expediente. 31.No obstante lo anterior, respaldó la pretensión cuarta, consistente en que se declare que la acción fiscal se encontraba prescrita, de acuerdo con la Ley 42 de 1993, considerando que desde la fecha en que tuvieron lugar los hechos y la expedición de los actos administrativos acusados, transcurrieron más de dos (2) años. I.2.2.3. Emilio Suárez Clavijo

32. El curador ad litem del señor Emilio Suárez Clavijo se pronunció sobre la demanda6 señalando que cualquier decisión que se adopte en el proceso dejaría incólume la situación jurídica de su patrocinado, toda vez que las pretensiones de la demanda se dirigen a que se desvincule a Colseguros S.A. de una obligación derivada de un contrato de seguro en el cual no intervino el señor Suárez Clavijo.

I.2.2.3 Liliana Ortiz Villegas7 33.El curador ad litem designado dentro del proceso a la señora Liliana Ortiz Villegas sostuvo que el éxito o fracaso de la nulidad pretendida por Colseguros S.A. respecto de los actos demandados en nada afecta sus intereses. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 34.El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 11 de febrero de 20158, declaró: (i) la nulidad del artículo tercero del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 009 de 30 de abril de 2002, expedido por la Contraloría General de la

República - Gerencia Departamental de Santander, mediante el cual vinculó como civilmente responsable a Colseguros S.A. al juicio fiscal y ordenó incorporar al fallo la póliza global bancaria No. 124322; (ii) ordenó a la General de la RepúblicaGerencia Departamental de Santander restituir la totalidad de los dineros que Colseguros S.A. hubiese pagado en virtud de la póliza global bancaria No. 134322, con la debida actualización, y (iii) denegó las demás pretensiones de la demanda. 6 Folio 229 del cuaderno No. 1 del expediente. 7 Folios 236-237 del cuaderno No. 1 del expediente. 8 Folios 463 a 485 del cuaderno No 3 del expediente. 35.En sustento de tal decisión, el Tribunal Administrativo sostuvo que el fallo de responsabilidad fiscal fue proferido cuando estaba prescrita la acción derivada del contrato de seguro, conclusión a la cual arribó de acuerdo con las consideraciones que se presentan a continuación: (i) De la inconformidad relativa a la aplicación de la Ley 610 de 2000 36.Destacó que, según lo previsto en el artículo 67 de la Ley 610 de 2000, los procesos de responsabilidad fiscal que, a la entrada en vigencia de la citada ley, esto es, 18 de agosto del mismo año, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal, es decir, que se encontraran en la etapa de juicio fiscal, continuarían su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. 37.Previa mención de los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, se refirió a la

diferencia entre el auto de apertura de la investigación fiscal y el auto de apertura de juicio fiscal, subrayando que este es posterior a aquél. 38.Expuso que, en el caso concreto, la decisión de apertura de investigación fiscal está contenida en auto de 30 de noviembre de 1999, por lo que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 610 de 2000, no había sido proferido el auto de apertura de juicio fiscal, razón por la cual consideró que el proceso debió regirse por esa norma y no por la Ley 42 de 1993, como lo argumenta la demandante. (ii) Competencia de la Contraloría General de la República para vincular a la sociedad actora como tercero civilmente responsable 39.El a quo recordó que el Consejo de Estado ha precisado que la Contraloría General de la República, tanto en vigencia de la Ley 42 de 1993 como de la Ley 610 de 2000, ha estado facultada para vincular al proceso de responsabilidad fiscal a las compañías de seguros cuando el presunto responsable, bien o contrato, se encuentre amparado por una póliza de seguros, vinculación que no se le hace a título de responsabilidad fiscal sino como tercero civilmente responsable, es decir, en la condición de garante y con fundamento en el contrato de seguro, con la finalidad de asegurar el pago inmediato de la indemnización a que tiene derecho el Estado. 40.Estimó que, en el caso sub examine, la Contraloría no vinculó al proceso fiscal a la Aseguradora Colseguros S.A. como responsable fiscal, sino como garante del Banco del Estado, tomador de póliza No. 124322, en virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, e indicó que la aplicación de esa norma no puede entenderse

como una extralimitación de las funciones del ente de control que conduzca a la nulidad de los actos administrativos expedidos. 41.Se remitió a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-648 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del referido artículo 44 de la Ley 610 de 2000, y, con fundamento en las mismas, desestimó el argumento de la parte actora según el cual la no se puede vincular a la compañía de seguros en razón de que la póliza global bancaria no es una póliza de manejo de sus funcionarios sino del banco. 42.A lo expuesto agregó que la citada norma es de orden público, pues regula el ejercicio de una función pública, como lo es la de control fiscal, según lo establece el artículo 267 de la Constitución Política, y concluyó que la Contraloría General sí es competente para vincular a la actora como tercero civilmente responsable. (iii) De la prescripción de la acción para hacer efectiva la póliza 43.El juez de primer grado consideró pertinente precisar si la prescripción de dos (2) años que consagra el artículo 1081 del Código de Comercio es independiente o autónoma en relación con la caducidad de la acción de responsabi