CE-SECCION PRIMERA-68001-23-31-000-2010-00706-01-2017

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Finalidad / RESPONSABILIDAD FISCAL – No tiene carácter sancionatorio / RESPONSABILIDAD FISCAL - Es independiente de la responsabilidad penal y disciplinaria [L]a responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Corte Constitucional SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; y Consejo de Estado, Sección Primera, de 6 de junio de 2013, Radicación 1800123-31-000-2002-00374-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla

Moreno PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De jefe del Departamento de Tesorería y Cartera de empresa de telecomunicaciones / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por omitir constatar que los dineros dados a la firma comisionista para invertir en la Bolsa Nacional Agropecuaria le hubieran sido efectivamente entregados a esta última / RESPONSABILIDAD FISCAL - De jefe del Departamento de Tesorería y Cartera por no verificar el desenlace final de la inversión que autorizó [E]l Jefe del Departamento de Tesorería […] debía conocer los pormenores del

negocio y, por tanto, estar pendiente como mínimo de que las operaciones que ella misma autorizaba realmente se llevaran a cabo en tiempo oportuno y cerciorase con los documentos idóneos, que eran ni más ni menos, los comprobantes de que efectivamente los dineros fueron entregados a la BNA y no conformarse con unos fax enviados por diferentes Gerentes de la Sucursal de CORCARIBE S.A. en Bucaramanga. […] [L]as sumas entregadas a CORCARIBE S.A. que la actora autorizó junto con el Subgerente Financiero, eran de tal monto, que es inexplicable que una persona que desempeña un cargo de tal responsabilidad en una empresa de telecomunicaciones se excuse en que creyó en la buena fe y good will del comisionista; pero además, sin cerciorarse de que la transacción de 19 de febrero de 2005 se hubiera realizado, aún así autorizó la del 17 de mayo del mismo año, cuando se habría podido evitar el desembolso de $ 6.826’935.051 y, por ende, disminuido el daño patrimonial. Considera la Sala que la actora no puede excusarse en que tuvo la confianza legítima de que al entregar el dinero a CORCARIBE S.A. la operación era segura como lo fue en épocas anteriores, pues lo cierto es que hasta finales de 2003 dicha empresa comisionista sí entregaba los comprobantes de la BNA a TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. […] De otro lado, el Manual de Funciones antes transcrito, indica claramente entre las facultades del Jefe del Departamento de Tesorería: i) que conjuntamente con el Técnico de Comercio Exterior, funcionario que depende de su Despacho,

solicita las respectivas cotizaciones a las entidades financiera y comisionistas y que ii) dicho técnico recibe la Carta de Confirmación de la Inversión. Luego, a la actora le correspondía estar atenta y verificar o constatar con su subalterno el desenlace final de la inversión que autorizó. […] Por lo anterior, la Sala considera que su conducta, como Directora del Departamento de Tesorería y Cartera, cargo que necesariamente supone altos niveles de conocimiento y responsabilidad, es gravemente culposa por omisión y negligencia inexcusables en el ejercicio del mismo. RESPONSABILIDAD FISCAL - Daño patrimonial [E]s indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable y ha manifestado en diferentes oportunidades que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona. En el presente caso, no existe duda, ni siquiera por parte de la actora de que en efecto

hubo un daño patrimonial al Estado […].

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de mayo de 2013, Radicación 63001-23-31-000-2004-00313-01, C.P. María Elizabeth García González; y de 15 de septiembre de 2016, Radicaciones 2500023-41-000-2013-02564-01 y 25000-23-41-000-2014-00058-01; C.P. María

Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 53

SÍNTESIS DEL CASO: La Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República, declaró responsable fiscalmente a la Directora de Tesorería de TELEBUCARAMAMGA S.A. E.S.P. solidariamente junto con el Gerente y el Subgerente de la empresa de comunicaciones y la sociedad CORREDORES DEL CARIBE – CORCARIBE S.A., por la suma de $9.469’619.147.43, al considerar que su actuar fue negligente y omisivo, toda vez que no se realizó el control y el seguimiento debido a las inversiones que fueron autorizadas por ella, debiendo requerir al comisionista CORCARIBE S.A., el Certificado de Custodia que expide la Cámara de Compensación de la BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – BNA, que constituía el soporte de que la

negociación se había realizado, o acudir a ésta para confirmar la operación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00706-01

Actor: CLARA BIBIANA OREJARENA DÍAZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de septiembre de 2013, proferida por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

I.1La señora CLARA BIBIANA OREJARENA DÍAZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: - La nulidad parcial del Fallo de Responsabilidad Fiscal núm. 012 de 30 de septiembre de 2009, proferido dentro del Proceso núm. 1603 por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República, en cuanto

le endilgó responsabilidad fiscal. - La nulidad parcial del Fallo núm. 000014 de 5 de marzo de 2010, proferido por el Director de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada, Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación que interpuso, confirmando el fallo núm. 012 de 30 de septiembre de 2009. - Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Contraloría General de la República abstenerse de ejecutar ante su jurisdicción coactiva los mencionados fallos, en lo que a ella respecta y abstenerse de incluirla en el Boletín de Responsables Fiscales. - Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. I.2La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que la Gerencia Departamental de Santander de la Contraloría General de la República practicó auditoría especial a TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., en relación con la presunta desviación de dineros de la empresa por parte del Comisionista de Bolsa CORCARIBE S.A. por no colocarlos en la Bolsa Nacional Agropecuaria -BNA-. Que, como consecuencia de la mencionada auditoría, la entidad mediante auto de 25 de noviembre de 2005, dispuso la apertura de proceso fiscal en su contra, porque para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Directora de Tesorería de TELEBUCARAMAMGA S.A. E.S.P. Mediante los actos acusados se le declaró responsable solidariamente junto con el

Gerente y el Subgerente de la empresa de comunicaciones y la sociedad CORREDORES DEL CARIBE – CORCARIBE S.A., por la suma de $9.469’619.147.43, por el daño patrimonial producido. Explicó que paralelamente al proceso fiscal, la Fiscalía General de la Nación y la Jurisdicción Penal han venido realizando investigaciones en contra de los presuntamente involucrados en el desfalco, siendo ella la única persona que ha resultado absuelta de todo cargo. I.3Precisó así el alcance del concepto de violación: Que se violaron los artículos 2°, 6°, 29, 83, 209 y 267 de la Constitución Política; 3° del Código Contencioso Administrativo; y 1°, 2°, 4°, 5°, 22, 23, 26 y 53 de la Ley 610 de 2000, por violación de norma legal, falsa motivación y violación al debido proceso y al derecho de defensa. Se refiere a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la responsabilidad fiscal, su naturaleza, alcance y características y elementos que la conforman, a saber: una conducta dolosa o gravemente culposa, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre éstos. Que se incurrió en falsa motivación porque se tergiversó la naturaleza de las funciones que estaban a su cargo, cuando se dice que ella “tenía gran responsabilidad, pues como Directora de cartera desplegaba una relación directa con la ejecución de políticas y estrategias para manejar los recursos, por lo cual tenía relación directa con la disposición de los recursos de la empresa, correspondiéndole tramitar y ejecutar las operaciones financieras necesarias para

la inversión de los recursos y excedentes financieros que poseía la entidad, directamente le correspondía el manejo final o desenlace de la operación que trascendía directamente en los soportes de la transacción financiera que eran los soportes de la bolsa y certificados de la Cámara de Compensación, por tanto no puede excusarse que recibiendo la carta suscrita por un intermediario, tenía el soporte correspondiente, cuando las inversiones eran ordenadas para ejecutarse en la Bolsa Nacional Agropecuaria”. Consideró que el argumento se aleja totalmente de la realidad, pues la función de “ejecutar las políticas y las estrategias para el manejo de los recursos financieros, fijado por la Gerencia y la Subgerencia”, no tiene nada que ver con el recibo de soportes o comprobantes de inversión expedidos por la BNA, simplemente se trata de “ejecutar” que según la Real Academia de la Lengua Española significa cumplir, consumar, poner por obra algo y, en este caso, se trataba de poner en marcha las políticas y estrategias para el manejo de los recursos financieros, “fijados por la Gerencia y la Subgerencia Financiera” y como se observa en el fallo de responsabilidad fiscal, dentro de las pruebas recaudadas y valoradas, no existe documento alguno que contenga una orden o directriz expedida por dichos funcionarios que le ordenara solicitarle directamente a la BNA un comprobante de inversión. Que según el Manual del Manejo del Portafolio de las Inversiones, entre las funciones que tenía como Jefe del Departamento de Tesorería de TELEBUCARAMANGA S.A., se encuentran: el establecimiento del excedente, selección de alternativas, elaboración de Carta de Compromiso de Inversión,

Recepción carta de Confirmación de Ofrecimiento de Inversión, generación comprobante de egreso y entrega de Título a Custodia. Que el fallo de primera instancia se pronuncia afirmando que “igualmente no es de recibo justificar que le correspondía a otras personas esta labor esencial, que era el de soportar las operaciones ejecutadas por su conducto, tampoco creer que con una comunicación vía fax suscrita por una sucursal de la intermediaria podía dar por ejecutada la operación ordenada por la empresa. Como se observa la defensa está suficientemente inclinada en considerar que se cumplió con el manual de Procedimientos establecido para una inversión, porque recibieron una carta ineficaz frente al sustento de la operación… carece de fuerza la argumentación presentada por el memorialista que considera pobre razonamiento el que de haberse allegado la papeleta de la BNA y el Certificado de la Cámara de Compensación se hubieran salvado los recursos de la defraudación. … . Es claro el interés que tiene la defensa en desviar la atención a otros puntos en los cuales nunca se va a poder justificar la actuación negligente de la señora OREJARENA, ya que debió estar atenta a los soportes correspondientes y en su defecto exigir a la comisionista la devolución de los recursos ante lo cual se apremiaba a esa empresa a cumplir el mandato o a devolver los recursos, pues la inoperancia de presión alguna o exigencia le permitió a la intermediaria a su libre albedrío manejar los recursos públicos sin presión alguna”. Arguyó que la Contraloría pretende responsabilizarla del cumplimiento del Manual de Procedimiento, pues según el numeral 5.5 “el Técnico de Comercio Exterior del

Departamento de Tesorería recibe por las entidades financieras o intermediarias de la bolsa si es del caso escogidas, la Carta de Confirmación de la Inversión y la entrega al Departamento de Contabilidad para que genere la orden de pago”, lo cual cumplió a cabalidad y no, como lo pretende hacer ver la Contraloría, en el sentido de que ella “debió” solicitarle a la BNA un comprobante o certificado que consignara las inversiones, lo cual no se encontraba en dicho manual, pues claramente se observa que simplemente la obligación estaba en solicitarle a la intermediaria el comprobante de inversión y no a la Bolsa Nacional Agropecuaria, lo cual comprueba la falsa motivación. Que se le pretende endilgar un exceso de confianza en la intermediaria CORCARIBE S.A., sin tener en cuenta que para la época de los hechos ésta gozaba de una óptima acreditación a nivel nacional en su actividad contractual; que la Superintendencia Financiera practicó Informe de Visita núm. 425 de 10 de abril de 2006 a CORCARIBE S.A. y, en el informe señaló que “Los funcionarios de Corcaribe hicieron creer a sus víctimas que estaban cumpliendo con el mandato en cierta manera coadyuvados por el deficiente control de la Bolsa Nacional Agropecuaria y la misma Superintendencia de Valores (hoy Financiera) al punto que tal convicción igualmente cobijó a la Contraloría General de la República que avaló las actividades y gestiones de CORCARIBE S.A. como enmarcadas dentro de los precisos parámetros legales; circunstancia esta que permitió dar crédito o por lo menos no dudar ni eliminar la confianza depositada en la entidad de

intermediación, que reitero de años atrás venían realizando operaciones bursátiles con un gran número de personas jurídicas y naturales”. Resaltó que solo hasta el mes de agosto de 2006 la Superintendencia de Valores a través de la Resolución núm. 630 de 1° de agosto de 2005 “Por la cual se toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad Corredores del Caribe S.A.”, sancionó esta empresa, en la cual asevera que durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005 no fue objeto de sanción por parte de ellos y solo hasta dicha fecha fue intervenida; que, además, esta información, poco difundida, fue realizada con fecha muy posterior a las operaciones financieras efectuadas por

TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P.

Que también se incurre en falsa motivación por error de hecho, porque la responsabilidad fiscal se determina en $9.469’619.147.47, estipulando que esa cuantía fue actualizada de acuerdo con la fórmula matemática que citó en la parte considerativa del fallo, aunque se manifestó que el valor perdido fue de $8.093’691.579 a partir de junio de 2005, fecha en la cual TELEBUCARAMANGA S.A. informa de las irregularidades, sin tener en cuenta que la obligación se fue cumpliendo antes de la expedición del fallo de primera instancia, pues obra en el expediente que CORCARIBE S.A. realizó pagos por $654.168.440.oo y 333.656.326 y que TELEBUCARAMANGA S.A. ha recibido pagos a la fecha por valor de $2.019’651.5189.

Que otro error de hecho consiste en que la Contraloría General de la República jamás tuvo en cuenta el título valor -PAGARÉ- suscrito por Luis Adrián Pulido y Luz Clemencia Escobar de Pulido, por la suma de $10.187’115.095 de 28 de julio de 2005 suscrito a favor de TELEBUCARAMANGA S.A. Recalcó que con la expedición de los actos acusados se atentó contra el debido proceso y derecho a la defensa a los cuales se refiere trayendo a colación Jurisprudencia de la Corte Constitucional, por cuanto no fue valorado el material probatorio aportado, por lo cual se violan los presupuestos de la responsabilidad fiscal, ya que la Ley 610 de 2000 exige que el actuar del investigado sea doloso o gravemente culposo; que la Contraloría confunde el concepto de culpa grave y culpa leve, que prevé y explica el artículo 63 del Código Civil, tratando por todos los medios de atribuirle una responsabilidad que no existe y se le endilgó culpa grave sin fundamentos claros, contundentes y precisos, interpretando de manera arbitraria las funciones de su cargo. Que se le violaron dichos derechos porque el fallo se profirió de manera improvisada, con el único fin de endilgar responsabilidad fiscal a cada uno de los investigados. Destacó, que con el ánimo de que se analice la ineficaz e inadecuada valoración probatoria que realizó la entidad demandada, se tenga en cuenta que la Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Despacho 44, en respuesta al recurso de apelación que

presentó contra la providencia de 12 de junio de 2006, decidió: “… .

Tercero: REVOCAR parcialmente el mismo numeral segundo de la parte resolutiva de la resolución de junio 12 de 2006, mediante la cual el Fiscal de Primera Instancia, profirió resolución de acusación en contra de CLARA BIBIANA OREJARENA DÍAZ, por el delito de Peculado por Apropiación y en su lugar PRECLUIR la investigación a su favor, por aplicación del Indubio

Pro Reo (DUDA). En consecuencia, REVOCAR la medida de Aseguramiento que pesa en contra de Orejarena Díaz, de acuerdo a la determinación aquí adoptada.

Cuarto: ORDENAR la libertad inmediata de Clara Bibiana Orejarena Díaz, …

.

Quinto: ORDENAR que se cancelen las anotaciones a que haya lugar … .” Explicó que dentro de los motivos expuestos por la Fiscalía para precluir la investigación penal, están: el hecho de que cuando la Sociedad CORCARIBE S.A. fue designada por TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. como comisionista para sus inversiones, en el año 2002, no tenía vinculación alguna, ni desempeñaba el cargo de Tesorera; que por estar bajo dependencia jerárquica del Subgerente Financiero y de acuerdo con el Manual de Funciones específicas, desempeñó únicamente el rol de “ejecutora” como lo sostiene la Secretaria General de la empresa de servicios públicos; que los funcionarios del CTI, como la Primera Instancia, dieron una lectura equivocada a lo establecido en la Inspección Judicial que lo que

quería precisar era que a “la División de Tesorería le correspondía, tal como lo afirma el informe, ‘tener en cuenta el estado financiero de fondos y valores de bancos’, -no los fondos o valores en bolsa-, el flujo de efectivo proyectado en el mes y el reporte diario del mes’, ‘háblese de flujo en efectivo no de reinversiones en bolsa’ “. Que entonces no se demostró su conducta irregular ni siquiera a título de culpa y quedó acreditada su inocencia; que las actuaciones proferidas por las diferentes autoridades administrativas y/o judiciales, deben guardar armonía entre ellas y, si bien sus decisiones son autónomas e independientes, no pueden ser flagrantemente contrarias, como ocurrió en este caso. Insistió en el hecho de que desde el punto de vista penal quedó plena y claramente demostrada la ausencia de toda clase de responsabilidad y es incuestionable que no se apoderó de ningún dinero, por lo que no puede verse obligada a la devolución de lo que no ha tenido; que no es posible que existan decisiones flagrantemente contrarias entre dos o más clases de responsabilidad; que la Contraloría omitió de manera total valorar sus argumentos. Adujo que no reposa en la historia del control a la Dirección de Tesorería y Cartera ninguna objeción por parte de la Auditoría Interna, que de manera tácita consideró que el manejo del asunto fue adecuado y correcto cumpliendo con las directrices dadas por la empresa. Que se debe tener en cuenta el concepto de la Auditoria Externa que realizaba la firma Delloite and Touche en el informe final de diciembre de 2004 que presentó a

TELEBUCARAMANGA S.A., en el que destaca que dentro del mapa de riesgos no se contempló ningún aspecto que tuviera que ver con la Dirección a su cargo, lo cual generó tranquilidad y seguridad para la empresa, ya que hizo relación a los excelentes resultados, entre ellos que: las inversiones temporales superaron el 25% del total de los activos, demostrando la estrategia de obtener rentabilidad de fuentes diferentes de las ventas; la política general de inversiones de la compañía no fue especulativa y no se expuso al riesgo de pérdidas; se manejó dentro de un esquema conservador del portafolio y que como la empresa no cuenta con un comité de inversiones su planeación implica la discusión por parte del Gerente, Sugerente y Jefe de Tesorería; que de acuerdo con la revisión y análisis de los indicadores financieros de la empresa, se refleja adecuadamente su situación financiera a corto plazo; no se observan situaciones que llamen la atención y pudieran suponer que existen riesgos importantes que pongan en peligro la viabilidad financiera de la empresa a corto plazo. Que el informe final de KPMG, señaló que existen medidas adecuadas de control interno de conservación y custodia de los bienes de la compañía y los de terceros que están en su poder. Finalmente, se remitió a algunos apartes del Informe Final de la Contraloría en el año 2004, en el cual se señala que no existe ningún tipo de anotación o sugerencia que tenga relación con el portafolio de inversiones, entre ellos que: hubo un mejoramiento no solo de los estados contables de los años 2003 y 2004, sino del manejo global de la empresa y solo se establecieron tres hallazgos en los

estados contables, ninguno de los cuales tiene alcance fiscal, disciplinario o penal; la entidad cuenta con mecanismos ágiles y técnicos para la verificación y evaluación de sus procesos y procedimientos aplicados tanto al campo administrativo como operativo; maneja un sistema de control interno contable que cumple con los principios y normas expedidas por la Contaduría General de la Nación, que permite la aplicación de un control de advertencia o de prevención para que el administrador público reconozca en tiempo real las inconsistencias detectadas por la Contraloría y, mediante la aplicación de un control de corrección, proceda a subsanarlas y además, examina la razonabilidad de los estados financieros y procura el resarcimiento del patrimonio público.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA presentó extemporáneamente la contestación de la demanda por lo cual no fue objeto de valoración en la primera instancia1.

III. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión 680012331703, denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Una vez se refirió a las funciones de la Contraloría y transcribió en lo pertinente el fallo con responsabilidad fiscal, consideró que la decisión de la Contraloría está debidamente fundamentada al endilgar responsabilidad fiscal a la actora, por su conducta omisiva y negligente como Jefe de Tesorería de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., toda vez que a ella y al Subgerente Administrativo y Financiero les correspondía la administración, manejo, dirección y disposición de los recursos

públicos de la entidad, de modo que con su incumplimiento se generó un daño fiscal. Que los motivos expuestos en los actos demandados fueron acreditados con las pruebas que obran en el proceso y, por tanto, no prospera el cargo de falsa motivación. 1 En el alegato de conclusión que la Contraloría General de la República presentó en esta instancia, señaló que sí allegó en tiempo la contestación de la demanda; sin embargo, lo que presentó supuestamente en tiempo fue el poder otorgado a su abogado, parte reversa del mismo con nota de presentación personal y solamente la última hoja de la contestación de la demanda, con constancia de envío por fax, el 9 de junio de 2011, luego no se puede tener como tal (folios 505 507 del cuaderno principal); A folios 508 a 510, obran los mismos documentos anteriores pero con presentación 10 de junio; después del folio 510 se encuentran 21 hojas sin foliar con fecha de recibido el 13 de junio, es decir por fuera de término, porque éste venció el 9 de junio; a folios 524 a 535 reposa contestación de la demanda con fecha 9 de junio, pero no se firmó el memorial de contestación. Que el fallo con responsabilidad fiscal endilgó culpa grave a la conducta de la actora, por cuanto su actuar fue negligente y omisivo, toda vez que no se realizó el control y el seguimiento debido a las inversiones que fueron autorizadas por Juan Gilberto Hernández Mora y por ella, independientemente de que CORCARIBE S.A. hubiera utilizado toda suerte de artimañas y engaños para ocultar la

utilización indebida que estaba dando a los recursos de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. porque se debió requerir al comisionista el Certificado de Custodia que expide la Cámara de Compensación de la BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – BNA, que constituía el soporte de que la negociación se había realizado, o acudir a ésta para confirmar la operación, además de que para el año 2005 ya debía existir un procedimiento claro y preciso en torno al manejo que se debía dar a este tipo de operaciones. Estimó que si bien no se observó en el actuar de la demandante la intención de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, sí se evidencia una falta de diligencia y deber de cuidado frente a un resultado que era previsible; que conforme al Manual de Funciones de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., le correspondía la custodia y el manejo de los títulos valores constituidos por la empresa, frente a lo cual tuvo una conducta omisiva y negligente que fue determinante para que la situación irregular que se estaba presentado con los dineros de la empresa no se hubiera detectado con anterioridad, por cuanto dicha funcionaria tenía una relación directa con el manejo de los recursos de la entidad, lo que trajo como consecuencia su considerable detrimento patrimonial. Destacó que la Contraloría sí valoró el proceso penal cuando aclaró la independencia que existe entre las diferentes clases de responsabilidad; que la fiscal tiene identidad propia y que la Corte Constitucional la ha considerado como autónoma y resarcitoria; que si bien tanto el proceso penal como el de responsabilidad fiscal, tienen el mismo investigado, su objeto y finalidades son distintas, máxime cuando se juzgan diferentes aspectos de su comportamiento, de

manera que en materia penal se requiere la adecuación del tipo, en este caso peculado por apropiación, a diferencia de la responsabilidad fiscal, donde se debe tener en cuenta la ocurrencia de los tres requisitos consagrados en el artículo 5° de la Ley 610 de 2000. Que, además, el proceso penal frente a la actora se precluyó porque sus principios son diferentes a los de la investigación por responsabilidad fiscal y se debe tener en cuenta que la penal terminó por existencia de duda y no porque se hubiera comprobado la inocencia de la actora. Finalmente, señaló que no se observa que la Contraloría haya vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto cada etapa procesal se adelantó con el lleno de los requisitos legales y se le dio a la investigada la oportunidad de rendir sus descargos, solicitar pruebas e impugnar las decisiones adoptadas, de conformidad con la Ley.

IV. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

En memorial obrante a folio 657 del cuaderno principal, la parte actora solicita la revocatoria del fallo apelado, porque considera que el a quo realizó un inadecuado análisis probatorio, ya que dentro del proceso se recaudaron los antecedentes administrativos y se demostraron los vicios de nulidad alegados, lo cual no fue estudiado por aquél. Que la Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que se presenta falsa motivación cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o se califica erradamente desde el punto de vista jurídico. Que se puede concluir que la Contraloría General de la República incurrió en falsa

motivación por error de derecho, ya que le endilgó responsabilidad fiscal en virtud de un actuar culposo, tergiversando la naturaleza de las funciones a su cargo como Tesorera de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., por cuanto manifiesta que tenía gran responsabilidad, pues como Directora de Cartera desplegaba una relación directa con la ejecución de políticas y estrategias para manejar los recursos, por lo cual tenía disposición sobre ellos, correspondiéndole tramitar y ejecutar las opera