CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2013-01077-01(PI)-2015

INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Causal de pérdida de investidura. Configuración. Evolución jurisprudencial / PRIMA TECNICA – Definición. Criterios para otorgarla. Es un derecho de los servidores públicos del orden nacional / CONCEJO MUNICIPAL – Incompetencia para crear o fijar factores salariales / PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Por indebida destinación de dineros públicos al establecer prima técnica a favor del Alcalde, Contralora y el Personero Lo precedente pone de manifiesto que los Concejales demandados al expedir los Acuerdos 002 de 14 de enero, 006 de 25 de febrero y 019 de 21 de julio de 2008, a través de los cuales crearon una prima técnica para el Alcalde, la Contralora y el Personero, de la época, respectivamente, del Municipio de Floridablanca (Santander), se arrogaron una función dada al Congreso de la República por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política, la cual, de conformidad con el inciso final de la citada disposición es indelegable en las Corporaciones Públicas Territoriales. Lo anterior, aunado al hecho de que dicha prestación social está prevista para los empleados públicos del orden nacional, que estén nombrados con carácter permanente, como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios altamente calificados que se requiera para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial

responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo, presupuestos que no concurren en el sub lite, dado que los cargos de Alcalde, Contralor y Personero Municipal son del orden territorial y de período fijo. Cabe señalar que según Oficio de 29 de diciembre de 2011, en respuesta a un derecho de petición elevado por el actor a la Contraloría Municipal de Floridablanca (Santander), visible a folios 54 a 56 del cuaderno principal, por concepto de la prima técnica creada en los Acuerdos en mención, el Alcalde de la época recibió la suma de $49’200.408.oo; la Contralora $39’632.309.oo; y el Personero $21’63.960.oo, en el año 2008, lo cual pone en evidencia la indebida destinación de dineros públicos, pues se destinaron a objetos y propósitos no autorizados por la Constitución y la Ley, por lo que se configura la causal de pérdida de investidura endilgada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 4 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTICULO 1 / DECRETO 1661 DE 1991 – ARTICULO 2 / DECRETO 2164 DE 1991ARTICULO 1 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTICULO 3 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTICULO 4 / DECRETO 2164 DE 1991 – ARTICULO 13 / DECRETO 1724 DE 1997 – ARTICULO 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTICULO 184

NOTA DE RELATORIA: Sentencias Consejo de Estado Sala Plena de 30 de

mayo de 2000, Rad. AC-9877, MP. Germán Rodríguez Villamizar; de 20 de junio de 2000, Rad. 9876; de 6 de marzo de 2001, Rad. AC-11854 y de 17 de julio de 2001, Rad. 0063-01. De la Sección Primera de 1 de julio de 2004, Rad. 200300194, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 9 de noviembre de 2006, Rad 2005-01133, MP Camilo Arciniegas Andrade; de 16 de julio de 2009, Rad 200800700, MP Martha Sofía Sanz Tobón, 14 de diciembre de 2009, Rad 2009-00012 2009-00012, MP Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; de 4 de julio de 2013, Rad 2012-00335-01, MP María Claudia Rojas Lasso y de 8 de agosto de 2013, Rad AC-2013-00632-00, MP María Elizabeth García González. De la Sección Segunda de 19 de marzo de 1998, Rad 11955, MP Silvio Escudero Castro; de 28 de enero de 2010, Rad 2004-05097-01 (0158-08), MP Luis Rafael Vergara Quintero; de 27 de mayo de 2010, Rad 2002-01373-02 (1641-09), MP Víctor Hernando Alvarado Ardila; 27 de enero de 2011, Rad 2000-02309-01 (0154-07), MP Luis Rafael Vergara Quintero; de 13 de febrero de 2014, Rad 2011-01355-01 (2378-12), MP Alfonso Vargas Rincón. De la Sala de Consulta y Servicio Civil el concepto 1518

de 2003, MP Susana Montes de Echeverri; y la sentencia de la Corte Constitucional C-402 de 3 julio de 2013, MP Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01077-01(PI)

Actor: JOSE GUALDRON GUERRERO

Demandado: CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCASANTANDER Referencia: APELACION SENTENCIA - PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 31 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura de los Concejales del Municipio de Floridablanca (Santander), señores CARLOS

ROBERTO AVILA AGUILAR, LUIS ALFONSO BUITRAGO VÁSQUEZ, FELIX

MARIÑO JAIMES CABALLERO, FERLEY GUILLERMO GONZÁLEZ, JUAN

CARLOS MANRIQUE BECERRA, OLIVERIO SOLANO CALA, JOSÉ URIBE

FIGUEROA, JULIO CESAR PARRA ACEROS, JAVIER MARTÍN DULCEY

VILLAMIZAR, HERMES ANTONIO DURÁN BUENO, HUMBERTO GÓMEZ

CEPEDA, EFRAIN MENDOZA RODRÍGUEZ, JOSÉ ANUNCIACIÓN MERCHÁN

BASTO, ÁNGEL JAVIER RANGEL, CARLOS CIRO RUÍZ DUARTE, CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ QUINTERO, HERIBERTO VERA PEDRAZA, REINALDO FLÓREZ VILLAMIL y ALIRIO PINZÓN DÍAZ, elegidos para el período constitucional 2008-2011.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El ciudadano JOSÉ GUALDRÓN GUERRERO, obrando en su propio nombre, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la pérdida de investidura de los Concejales del Municipio de Floridablanca (Santander), señores CARLOS ROBERTO AVILA

AGUILAR, LUIS ALFONSO BUITRAGO VÁSQUEZ, FELIX MARIÑO JAIMES

CABALLERO, FERLEY GUILLERMO GONZÁLEZ, JUAN CARLOS MANRIQUE

BECERRA, OLIVERIO SOLANO CALA, JOSÉ URIBE FIGUEROA, JULIO CESAR

PARRA ACEROS, JAVIER MARTÍN DULCEY VILLAMIZAR, HERMES ANTONIO

DURÁN BUENO, HUMBERTO GÓMEZ CEPEDA, EFRAIN MENDOZA

RODRÍGUEZ, JOSÉ ANUNCIACIÓN MERCHÁN BASTO, ÁNGEL JAVIER

RANGEL, CARLOS CIRO RUÍZ DUARTE, CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ QUINTERO, HERIBERTO VERA PEDRAZA, REINALDO FLÓREZ VILLAMIL y ALIRIO PINZÓN DÍAZ, elegidos para el período constitucional 2008-2011. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes

hechos: Que los demandados participaron en los debates y aprobaron los Acuerdos 002 de 14 de enero, 006 de 25 de febrero y 019 de 21 de julio de 2008, actos administrativos a través de los cuales el Concejo Municipal de Floridablanca asignó prima técnica al Alcalde, a la Contralora y al Personero de dicho ente territorial, de la época, respectivamente. Indica que diez de los Concejales demandados, esto es, los señores FERLEY

GUILLERMO GONZÁLEZ, JUAN CARLOS MANRIQUE BECERRA, OLIVERIO

SOLANO CALA, JOSÉ URIBE FIGUEROA, HERMES ANTONIO DURÁN BUENO,

EFRAIN MENDOZA RODRÍGUEZ, CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ QUINTERO, HERIBERTO VERA PEDRAZA, REINALDO FLÓREZ VILLAMIL y ALIRIO PINZÓN DÍAZ, fueron reelegidos en octubre de 2011. Anota que el 10 de enero de 2012, por los mismos hechos, presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Bucaramanga contra los Concejales aquí demandados, ente de control que los declaró responsables disciplinariamente por haber incurrido en falta gravísima y, en consecuencia, los sancionó con destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos, decisión que fue apelada, cuyo recurso fue resuelto por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa el 1o. de noviembre de 2012, que modificó algunos apartes del fallo impugnado, pero mantuvo la destitución e inhabilidad.

Agrega que con ocasión de la solicitud de revocatoria directa por parte de los Concejales demandados, el Procurador General de la Nación revocó los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia y, en su lugar dictó decisión sustitutiva, sancionándolos con suspensión por el término de diez meses. Señala que los Concejales demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, al aprobar la creación de la prima técnica a favor del Alcalde, del Personero y del Contralor del Municipio de Floridablanca (Santander), por cuanto actuaron en contradicción de los postulados constitucionales consagrados en los artículos 4°, 6° y 150, numeral 19, literal e), e interpretaron de manera errónea el contenido del artículo 313, numeral 6, ibídem; y a su vez desatendieron lo señalado en los artículos 1° y 10° del Decreto Ley 1661 de 1991, así como las disposiciones contenidas en el Decreto 2164 de 1991 y el fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 13 del citado Decreto 2164 de 1991 y el artículo 184 de la Ley 136 de 1996. Lo anterior, por cuanto los Concejales no están autorizados constitucional ni legalmente para crear ni asignar primas técnicas; y que dicha prima tiene como propósito el reconocimiento económico para mantener o atraer al servicio del Estado los empleados que por sus calidades especiales presten un buen servicio en el desempeño de su función, lo cual no aplica para los Alcaldes, Contralores y

Personeros Municipales, toda vez que dichos cargos no son de carácter permanente, sino de período. Afirma que los demandados al expedir los Acuerdos Municipales 002, 006 y 019 de 2008, desconocieron el fallo de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado, a través del cual declararon la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, por estimar que el Gobierno Nacional extralimitó las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9° del Decreto Ley 1661 de 1991, e hizo de manera ilegal la extensión a la norma, facultando a Gobernadores y Alcaldes para la adopción de mecanismos para la aplicación del régimen de prima técnica. Aduce que partiendo del supuesto de que el citado artículo 13 se encontrara aún dentro del ordenamiento jurídico, la facultad otorgada por dicha disposición estaría en cabeza de los Alcaldes y Gobernadores y no de los Concejos Municipales, por lo que cualquier acto administrativo adoptado por las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales para la creación, reconocimiento y asignación de primas técnicas para cualquier funcionario, es un acto ilegal que ordena la destinación de dineros públicos a favor de un tercero beneficiado. Agrega que la interpretación que se le da al artículo 184 de la Ley 136 de 1996 al expedir los citados Acuerdos, es errónea y amañada puesto que lo que la norma establece es que los Concejos Municipales facultarán al Alcalde para que en casos excepcionales hagan el reconocimiento y pago de primas técnicas a los servidores municipales altamente calificados que requieran para el desempeño de

cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados, pero jamás faculta a los Concejos Municipales para que reconozcan y ordenen el pago de primas técnicas a ningún empleo municipal. Resalta que si bien a través del Decreto 1919 de 2002 se equipararon los factores salariales de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Territorial a los del Orden Nacional, tal norma no atribuyó facultades a los Concejos Municipales para la creación de nuevos factores salariales, así como tampoco para su asignación, puesto que en virtud del Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto 2164 del mismo año, la asignación de primas técnicas corresponde a los Jefes del Organismo respectivo. Sostiene que en virtud del numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, el citado Concejo no podía crear una prima técnica a favor del Alcalde, ni del Personero, ni del Contralor Municipal, puesto que la facultad que les otorga dicha norma es la de fijar el monto del salario básico mensual al que tienen derecho los funcionarios públicos del Municipio en razón a su cargo. De lo anterior, concluye que los Concejales Demandados al adoptar los Acuerdos 002, 006 y 019 de 2008, se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, pues asignar en cabeza de tres funcionarios del Municipio prima técnica, con el carácter de factor salarial, desencadenó en una indebida destinación de los dineros públicos del Municipio de Floridablanca, los cuales ascienden a la suma de $260’000.000.oo, como se desprende del acervo probatorio allegado, conducta

con la cual incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. I.3-. Los Concejales demandados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, así: 1.3.1.- Algunos de los demandados, a través de apoderado, manifestaron que los documentos relacionados con los Acuerdos 002, 006 y 019 de 2008, supuestamente emanados del Concejo Municipal de Floridablanca, al tenor de los artículos 188 del C. de P.C. y 141 del C.C.A., no prueban su existencia, vigencia y obligatoriedad, como tampoco el pago efectivo de la prima técnica ni el destino que tenían los dineros. Agregan que por tratarse de normas sin alcance nacional, su conocimiento no se presume como sucede con las Leyes promulgadas, pues para ello es imprescindible aportar copia auténtica del texto y prueba de haberse publicado en el medio oficial creado para ese efecto en la respectiva entidad oficial. Que así está establecido en los artículos 119 de la Ley 489 de 1998 y 95 del Decreto 2150 de 1995 y en la sentencia de la Corte Constitucional C-646 de 2000. Anotan que bajo el supuesto de que los mencionados actos administrativos se hubieran demostrado en este proceso, sobre la competencia de los Concejos Municipales para reconocer la prima técnica no ha habido precisión ni criterios unánimes y así lo analiza la Procuraduría General de la Nación en la Resolución de 22 de julio de 2013, a través de la cual decidió la solicitud de revocatoria directa; que

el Consejo de Estado tuvo que intervenir para definir el asunto, en razón de las distintas lecturas que generaba el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política, norma que autoriza a esas Corporaciones la fijación de la escala de remuneración para los empleos del Municipio a la luz de los parámetros fijados por el Congreso y el Gobierno. Indican que la Procuraduría General de la Nación definió dentro de su competencia que los Concejales de Floridablanca cometieron un error consistente en una apreciación equivocada del contenido y finalidad de las normas jurídicas que regulan la prima técnica. Afirman que el error es un concepto opuesto al dolo, el cual se caracteriza por el conocimiento anticipado del acto en sí mismo considerado y en sus consecuencias; y que, reiteradamente, el Consejo de Estado ha expuesto que la pérdida de investidura es una sanción jurisdiccional disciplinaria que se enlaza con la modalidad dolosa de la culpabilidad y ésta es absolutamente incompatible con la negligencia y con el error, por lo que si el acto del servidor público se califica de negligente o erróneo, jamás puede ser sancionado con pérdida de investidura, en aras de los principios de legalidad, presunción de inocencia y debido proceso que consagra la Constitución Política. Por último, expresan que el actor tampoco demostró los pagos que en cumplimiento de los Acuerdos 002 de 2008, 006 de 2008 y 019 de 2008 y por concepto de prima técnica se hubieran efectuado en beneficio de los señores Alcalde, Personero y

Contralor Municipales de Floridablanca, pues se limitó a indicar unas sumas de dinero, creyendo que la prima técnica tenía vigencia indefinida y a solicitar la compulsa de copias para la Contraloría General de la República, cuando la acción fiscal puede ejercerse si hay detrimento patrimonial y en este caso, no solamente no existió sino que dicha acción caducó, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 610 de 2000. I.3.2.- El demandado REINALDO FLÓREZ VILLAMIL, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo, en síntesis, lo siguiente: Que dado que ni la Constitución ni la Ley precisaron el contenido de la causal de indebida destinación de dineros públicos, el Consejo de Estado ha definido los conceptos de “destinación” e “indebida” que integran el tipo disciplinario para concluir que ésta se configura siempre que los dineros públicos se apliquen a fines diferentes a aquellos para los cuales los recursos están asignados en la Constitución, la Ley o el Reglamento. Que, por lo anterior, no es de recibo la afirmación del actor en cuanto a que en su condición de Concejal del Municipio de Floridablanca para el período 2008-2011, al aprobar la prima técnica para el Alcalde, Personero y Contralor, haya incurrido en indebida destinación de dineros públicos, toda vez que los Concejos Municipales por disposición Constitucional y Legal están facultados para determinar la estructura de la Administración Municipal y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, conforme al artículo 313 de la Constitución Política. Señala que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 1o. de

agosto de 2002 (Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), precisó que el ejercicio de una función constitucional no puede conllevar a indebida destinación de dineros públicos, cosa distinta es que si al ejercerla se incurre en violación de la Constitución Política o de la Ley los actos respectivos sean susceptibles de la acción de nulidad y acarrean responsabilidad disciplinaria o fiscal. Por lo anterior, considera que él y los restantes Concejales del Municipio de Floridablanca, en el caso bajo examen, cumplieron un deber constitucional y legal, previsto en los artículos 313 de la Constitución Política, 184 de la Ley 136 de 1994, Decreto 1661 de 1991 y Ley 617 de 2000, es decir, que actuaron conforme a derecho, por lo que no incurrieron en la causal de indebida destinación de dineros públicos, pues, como se sostuvo en la sentencia de 23 de octubre de 2008, “no toda irregularidad que pueda predicarse de la orden que implique gasto, configura esta causal de pérdida de investidura, si bien puede acarrear otro tipo de consecuencias jurídicas”. Agrega que los Acuerdos 002, 006 y 019 de 2008, son actos administrativos revestidos de presunción de legalidad y lo que se ejecute con base en los mismos recibe su impronta de legalidad y legitimidad, amén de que el Concejo Municipal, del que hacía parte, no ordenó gasto alguno, sino que estableció el nivel salarial de una categoría de los cargos de la Administración Municipal, cual es la del Alcalde, y cuya ejecución le corresponde a otra autoridad, por lo que no se puede predicar indebida

destinación de dineros públicos. I.3.3.- El señor ÁNGEL JAVIER RANGEL, a través de curador ad litem, manifiesta que se atiene a lo decidido y a lo que resulte probado dentro del proceso; y que solo pueden ser despachadas favorablemente las pretensiones cuando estén plenamente demostrados los fundamentos de hecho y de derecho invocados.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: Tuvo como pruebas los documentos allegados al proceso en copia simple, por cuanto los mismos no fueron tachados de falsos por las partes. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Jurisprudencia del Consejo de Estado, frente a pruebas allegadas en copia simple, ha sostenido que en los procesos judiciales debe prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, la garantía del derecho de acceso a la justicia y el principio de la buena fe, en virtud de los cuales no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer la veracidad y autenticidad de un documento que no ha sido controvertido ni tachado de falsedad por las partes. Luego de referirse a la naturaleza de la pérdida de investidura, señaló que la prima técnica otorgada, tiene carácter eminentemente salarial, por cuanto de conformidad con Jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado “retribuye el servicio prestado, se causa con ocasión del servicio que cumple el empleado; constituye un evidente ingreso personal en cuanto se recibe para su beneficio y no como un medio para el adecuado

cumplimiento de las labores encomendadas y es evidentemente habitual”. Agregó que al tener la prima técnica naturaleza salarial, y al ser competencia funcional de los Concejos la de determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, no puede predicarse que asignar salario a servidores municipales, a través de una prima técnica, estructure destinar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados o prohibidos por la Constitución o la Ley. Señaló que si las circunstancias de si el salario asignado bajo esta modalidad desborda la Ley o los topes máximos que dentro de cada categoría de empleo haya fijado el Gobierno Nacional en materia salarial, o si, ese factor salarial legal aplica o no para el nivel territorial, bien pudieran constituir vicios de ilegalidad que deben ventilarse ejerciendo el medio de control de nulidad, sin que la materialización de esos vicios de ilegalidad constituyan causal de pérdida de investidura. Consideró que el actor incurrió en una imprecisión cuando afirma que en los Acuerdos Municipales 002 de 14 de enero, 006 de 25 de febrero y 019 de 21 de julio de 2008, se crea un factor salarial o una prestación social, pues, a su juicio, la naturaleza de factor salarial la otorga la Ley y los Decretos Ley invocados en los Acuerdos como fundamento normativo. Indicó que distinto es que exista la duda de si dicho factor salarial, aplica o no al ámbito territorial, si la prima técnica comparte la naturaleza de prestación social y como tal fue extendida al ámbito territorial en virtud del Decreto 1919 de 2002, que

lleva a éste nivel territorial las prestaciones sociales existentes para el orden nacional, duda que solo es pasible absolver al Juez de legalidad y no al Juez de la pérdida de investidura.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor, en el escrito contentivo del recurso, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda de pérdida de investidura, manifiesta, en síntesis, que no está discutiendo la legalidad de los actos sino la conducta poco diligente de los Concejales demandados al expedir los Acuerdos que aprobaron las primas técnicas para el Alcalde, Personero y Contralor del Municipio de Floridablanca (Santander). Agrega que el a quo omitió en su análisis jurídico tener en cuenta la reiterada Jurisprudencia del Consejo de Estado que acredita que la indebida destinación de dineros públicos no siempre debe ser una conducta tipificada en el Código Penal, sino que puede obedecer a una tergiversación de las normas constitucionales, legales y reglamentarias que traen como consecuencia la indebida destinación de dineros públicos. Reitera que tal situación ocurrió en el sub lite, pues, los Concejales del Municipio de Floridablanca - electos para el período 2008-2011-, al tergiversar el contenido normativo soporte de la expedición de los Acuerdos en comento, dieron lugar a destinar unos dineros públicos a favor del Alcalde, el Personero y el Contralor de ese ente territorial, actuar que no estuvo ajustado a derecho, dado que autorizaron una prima técnica para lo cual no estaban facultados ni por la Constitución ni la

Ley, por lo que se causó una indebida destinación de dineros públicos, conducta que los hace incursos en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Destaca que en el fallo de 4 de julio de 2013 (Expediente núm. 2012-00335-01), en el que se invocó la misma causal, esto es, indebida destinación de dineros públicos, en ese caso a bonos navideños a favor de empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primer grado que había denegado la solicitud de pérdida de investidura y, en su lugar la decretó, Jurisprudencia que ha debido tener en cuenta el a quo al momento de proferir la providencia apelada, no obstante la desconoció.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar se decrete la pérdida de investidura solicitada, por lo siguiente: Luego de transcribir los Acuerdos 002 de 14 de enero, 006 de 25 de febrero y 019 de 21 de julio de 2008, -a través de los cuales el Concejo Municipal de Floridablanca (Santander) asignó prima técnica al Alcalde, a la Contralora y al Personero de dicho ente territorial de la época de los hechos, respectivamente-, de citar Jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa a

que solo los servidores públicos del orden nacional tienen el derecho al reconocimiento de dicha prestación, señaló que contrario a lo manifestado por el Juzgador de primera instancia, el hecho de que los Concejos Municipales estén facultados para determinar la escala de remuneración correspondiente a las distintas categorías, dicha atribución no comprende establecer factores salariales, como lo sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1518 de 11 de septiembre de 2003 (Consejero ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce). En relación con la incompetencia del Juez que tramita la acción de pérdida de investidura para pronunciarse frente a la legalidad de los actos administrativos, como lo sostuvo el a quo, afirmó que muchas veces las ordenaciones del gasto se materializan en actos administrativos y bastaría, para burlar la configuración de esta causal de pérdida de investidura, que la conducta se hiciera constar en actos administrativos para que, tomando como escudo la presunción de legalidad, se tuviera que esperar a que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolviera de fondo dicho aspecto. Agregó que por lo anterior se separa de los planteamientos aducidos por el Tribunal frente a este tópico y, adicionalmente, por cuanto en un caso similar al sub lite, y ante la existencia de un acto administrativo expedido que originó la conducta de indebida destinación de dineros públicos, la Sección Primera del Consejo de Estado abordó el análisis de legalidad del acto administrativo, esto es, en sentencia de 4 de julio de 2013 (Expediente núm. 2012-00335-01, Consejera

ponente doctora María Claudia Rojas Lasso). Adujo que la tesis del a quo relacionada con la incompetencia del Juez que tramita la acción de pérdida de investidura para evaluar la legalidad de los actos administrativos, resulta contraria a la potestad genérica que asiste a los Jueces de lo Contencioso Administrativo para inaplicar, dentro del trámite de un proceso judicial sometido a su conocimiento, un acto administrativo lesivo del orden jurídico, facultad reconocida por la Jurisprudencia Constitucional. Indicó que está demostrado en el proceso que la Contralora Municipal de Floridablanca (Santander) recibió por concepto de la prima técnica aprobada mediante Acuerdo 006 de 25 de febrero de 2008, la suma de $21’663.960.oo y el Alcalde de dicho ente territorial en el año de 2008 la suma de $49’200.408.oo. De lo anterior concluyó que los Concejales del Municipio de Floridablanca (Santander) expidieron los Acuerdos 002, 006 y 019 de 2008, que concedieron la prima técnica al Alcalde, al Personero y al Contralor de ese ente territorial, en contravía con lo previsto en el ordenamiento jurídico y usurpando competencias no otorgadas; y que en cumplimiento de los citados Acuerdos se destinaron recursos del erario a objetos y propósitos prohibidos por la Constitución y la Ley, pues dicha prima solo puede ser devengada por servidores públicos del orden nacional, razón por la que se encuentra tipificada la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, al configurarse uno de los supuestos contemplados en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, consistente en “cuando

aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La causal que se le endilga a los señores CARLOS ROBERTO AVILA AGUILAR,

LUIS ALFONSO BUITRAGO VÁSQUEZ, FELIX MARIÑO JAIMES CABALLERO,

FERLEY GUILLERMO GONZÁLEZ, JUAN CARLOS MANRIQUE BECERRA,

OLIVERIO SOLANO CALA, JOSÉ URIBE FIGUEROA, JULIO CESAR PARRA

ACEROS, JAVIER MARTÍN DULCEY VILLAMIZAR, HERMES ANTONIO DURÁN

BUENO, HUMBERTO GÓMEZ CEPEDA, EFRAIN MENDOZA RODRÍGUEZ, JOSÉ

ANUNCIACIÓN MERCHÁN BASTO, ÁNGEL JAVIER RANGEL, CARLOS CIRO

RUÍZ DUARTE, CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ QUINTERO, HERIBERTO VERA PEDRAZA, REINALDO FLÓREZ VILLAMIL y ALIRIO PINZÓN DÍAZ, Concejales del Municipio de Floridablanca (Santander), en el período constitucional 20082011, es la prevista en el artículo 48, numeral 4, de la Ley 617 de 2000, la cual prevé: “Artículo 48.- Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: … 4. Por indebida destinación de dineros públicos. …”.

El actor, en el recurso de apelación, considera que se debe revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar decretar la pérdida de investidura, por cuanto los Concejales del Municipio de Floridablanca (Santander) -electos para el período 2008-2011-, al tergiversar el contenido normativo soporte de la expedición de los Acuerdos en comento, dieron lugar a destinar unos dineros públicos en favor del Alcalde, el Personero y el Contralor de ese ente territorial, actuar que no estuvo ajustado a derecho, dado que autorizaron una prima técnica para lo cual no estaban facultados ni por la Constitución ni la Ley, por lo que se causó una indebida destinación de dineros públicos, conducta que los hace incursos en la causal