CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2014-00664-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que dio por terminado el proceso / TERMINACIÓN DE PROCESO – Por no haber agotado los recursos en sede administrativa / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE

AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS ANTE LA

ADMINISTRACIÓN – Procedencia / NOTIFICACIÓN A LA PERSONA

DEBIDAMENTE AUTORIZADA POR EL INTERESADO – Procedencia

[E]l día 31 de julio de 2014 el ciudadano Enrique Gaitán Luque presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 443-13 de 20 de diciembre de 2013 expedida por la Curaduría Urbana de Barrancabermeja, por medio de la cual se concedió la licencia de subdivisión rural del predio denominado finca La Florida, ubicado en el municipio de Barrancabermeja-Santander. […] Si bien el actor argumenta no haber sido notificado de la mencionada decisión, razón por la cual no procedió a interponer los recursos existentes en la vía gubernativa, y alega no haber autorizado a su socio, el señor Justiniano Botero Alzate, para notificarse de la decisión, lo cierto es que el día 10 de octubre de 2013, ambos ciudadanos suscribieron un documento denominado Acta N° 002, mediante la cual acuerdan que el señor Botero Alzate será la persona autorizada para adelantar todos los trámites necesarios para la subdivisión rural del predio denominado Finca La Florida […] De acuerdo con lo señalado en el mencionado documento, es evidente que el actor estuvo de acuerdo al suscribir el documento en señal de aceptación

con que el señor Justiniano Botero Alzate fuera el encargado de realizar las gestiones pertinentes respecto a la licencia de subdivisión rural del predio denominado Finca La Florida ubicado en el municipio de BarrancabermejaSantander, de manera que, implícitamente, dentro de dicha autorización se encuentra el trámite de notificación de la licencia, de manera que la Curaduría Urbana de Barrancabermeja actuó correctamente al momento de notificarle la misma al señor Botero Alzate y no al actor, pues éste no hizo parte de la actuación administrativa. En este orden de ideas, el señor Enrique Gaitán Luque no fue indebidamente notificado, como lo quiere hacer ver, toda vez que la notificación fue realizada a la persona a quién él autorizó expresamente para adelantar todos y cada uno de los trámites correspondientes. Además de lo dicho, aún en el evento en que el actor decidiere insistir en que debía ser notificado, la Sala le observa que, de igual manera, su demanda resulta improcedente, pues lo que se le está reprochando es que no haya presentado el correspondiente recurso de apelación contra el acto que demanda, como era su deber para intervenir en esta jurisdicción.

NOTA DE RELATORÍA: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00664-01

Actor: ENRIQUE GAITÁN LUQUE Demandado: CURADURÍA URBANA DE BARRANCABERMEJA Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – auto que resuelve apelación

Referencia: ES PROCEDENTE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO POR NO

AGOTAR EL PRESUPUESTO DE AGOTAMIENTO DE RECURSOS EN SEDE

ADMINISTRATIVA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESTABLECIDO

PARA PRESENTAR UNA DEMANDA EN EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la providencia del 1° de junio de 2016, contenida en el Acta de Audiencia Inicial y proferida por el Tribunal Administrativo Oral de Santander, que declaró de oficio la falta de cumplimiento del requisito establecido en el numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo relativo al no haber agotado los recursos en sede administrativa y, en consecuencia, dispuso dar por terminado el proceso.

1. SÍNTESIS DEL CASO El ciudadano Enrique Gaitán Luque presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue radicada el 31 de julio de 2014, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 443-13 de

20 de diciembre de 2013 expedida por la Curaduría Urbana de Barrancabermeja, por medio de la cual se concedió la licencia de subdivisión rural del predio denominado Finca La Florida ubicado en el municipio de BarrancabermejaSantander. Como restablecimiento del derecho la sociedad Trituradora y Cantera Los Laureles SH solicitó se ordene rehacer los planos topográficos de la finca La Florida teniendo en cuenta los porcentajes de copropiedad del predio, de conformidad con lo señalado en las escrituras públicas 3247 de 7 de diciembre de 2010 y 1082 de 12 de mayo de 2011. Adicional a lo anterior, solicitó que se condene a la Curaduría Urbana de Barrancabermeja al pago del valor de los perjuicios de orden material ocasionados con la expedición del acto demandado, por un valor correspondiente a mil trescientos millones de pesos ($1.300.000.000.00) moneda corriente.

2. DECISIÓN RECURRIDA Mediante acta de audiencia inicial1 celebrada el 1° de junio de 2016, el Tribunal Administrativo Oral de Bucaramanga declaró de oficio la falta de cumplimiento del requisito establecido en el numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia ordenó la terminación del proceso.

Señaló que el acto demandado fue notificado personalmente a quienes intervinieron en el trámite para la licencia de subdivisión y, en su parte resolutiva, dispuso que procedía el recurso de reposición ante el Curador Urbano y el recurso de apelación ante la Administración Municipal; sin embargo, ninguno de los

interesados procedió a impugnar dicha decisión, de lo cual colige que existe falta de agotamiento del procedimiento administrativo. Agrega que si bien el demandante alega que el acto demandado no le fue notificado personalmente en su condición de socio y representante legal de la sociedad Trituradora y Cantera Los Laureles SH, razón por la cual no agotó la vía gubernativa, lo cierto es que el demandante se encuentra dentro de una sociedad de hecho por lo cual no ostenta la calidad de representante legal, y que de conformidad con lo establecido en el artículo 499 del Estatuto Mercantil en las sociedades de hecho “los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos y contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”, por lo que el Tribunal consideró que el trámite efectuado por el señor Justiniano Botero Alzate (socio de hecho) para obtener la licencia de subdivisión rural, cuya nulidad es la que se pretende con la presente demanda, surtía efectos para todos los socios de hecho. Agregó que mediante Acta N° 002 del 10 de marzo de 2013, los socios decidieron por unanimidad autorizar al señor Justiniano Botero Alzate para que adelantara los 1 Folios 318 a 321 del cuaderno principal. trámites necesarios para dar cumplimiento a la división material del predio, por lo cual era procedente que el acto demandado le fuera notificado al mencionado señor sin ser necesaria la notificación al demandante debido a que, por una parte, no tenía la condición de representante legal, y por la otra, había autorizado a su otro socio para realizar los trámites de la subdivisión.

Así mismo, en la audiencia inicial también se declararon como no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, falta de legitimación en la causa por pasiva y la excepción de caducidad que fueron propuestas por la parte demandada.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor interpuso recurso de apelación2 contra la anterior decisión con fundamento en que no fue notificado de la Resolución 443 del 20 de diciembre de 2013, expedida por la Curaduría Urbana de Barrancabermeja, de conformidad con lo establecido en los artículos 67 y 71 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposiciones según las cuales es obligación notificar el acto administrativo a todos los interesados y cuando éstos autoricen a otra persona para notificarse deben hacerlo por escrito.

Agregó que en el Acta N° 002 del 10 de octubre de 2013, en ninguno de sus apartes se le concedió la facultad expresa al señor Justiniano Botero Alzate para notificarse del acto demandado, y la consecuencia de la falta de notificación del acto es que el mismo no produce efectos frente a la persona que no se notificó, lo cual permite que pueda interponer las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa en cualquier tiempo. Indicó que en el acto demandado se modificaron los porcentajes establecidos en las escrituras públicas 3247 del 7 de diciembre de 2010 y 1082 del 12 de mayo de 2011, generándose un hecho nuevo que debía ser notificado al actor y que teniendo en cuenta que la división favoreció al socio, el señor Justiniano Botero Alzate, quien nunca tuvo interés en promover los recursos de ley, se procedió a

demandar directamente la nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Folios 322 a 325 del cuaderno principal. Por último, señaló que en la intervención de la sustentación del recurso en la audiencia inicial se solicitó ordenar la prejudicialidad penal toda vez que el proceder del señor Justiniano Botero Alzate fue objeto de denuncia penal ante la Fiscalía Seccional Especializada de Barrancabermeja, por encontrarse presuntamente incurso en la conducta tipificada como administración desleal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 125 y 243-3 de la Ley 1437 de 2011. Atendiendo las argumentaciones del recurrente, previamente a resolver, se analizará el siguiente problema jurídico: ¿procede la terminación del proceso por no agotarse el presupuesto de haber interpuesto el recurso obligatorio en sede administrativa para presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé: “[…] ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general

y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por éste al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. […]”. A su vez, el numeral 2° del artículo 161 del mismo Código establece: “[…] ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]” (destaca la Sala) En el caso bajo examen, el día 31 de julio de 2014 el ciudadano Enrique Gaitán Luque presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 443-13 de 20 de diciembre de 2013 expedida por la Curaduría Urbana de Barrancabermeja, por medio de la cual se concedió la licencia de subdivisión rural del predio denominado finca La Florida, ubicado en el municipio de Barrancabermeja-Santander.

Si bien el actor argumenta no haber sido notificado de la mencionada decisión, razón por la cual no procedió a interponer los recursos existentes en la vía gubernativa, y alega no haber autorizado a su socio, el señor Justiniano Botero Alzate, para notificarse de la decisión, lo cierto es que el día 10 de octubre de 2013, ambos ciudadanos suscribieron un documento denominado Acta N° 002, mediante la cual acuerdan que el señor Botero Alzate será la persona autorizada para adelantar todos los trámites necesarios para la subdivisión rural del predio denominado Finca La Florida, señalando lo siguiente3: “[…] Depuestos todos los puntos positivos y negativos del negocio mencionado, la Junta Directiva por mayoría y de manera unánime decide autorizar a JUSTINIANO BOTERO ALZATE para que adelante todos y cada uno de los trámites a fin de dar cumplimiento a la división material que se adelanta con los señores NANCY ELENA VALLE SOSA y ALCIBIADES CESPEDES MUÑOZ […]” De acuerdo con lo señalado en el mencionado documento, es evidente que el actor estuvo de acuerdo al suscribir el documento en señal de aceptación con que el señor Justiniano Botero Alzate fuera el encargado de realizar las gestiones pertinentes respecto a la licencia de subdivisión rural del predio denominado Finca 3 Folios 21 a 23 del cuaderno principal. La Florida ubicado en el municipio de Barrancabermeja-Santander, de manera que, implícitamente, dentro de dicha autorización se encuentra el trámite de notificación de la licencia, de manera que la Curaduría Urbana de

Barrancabermeja actuó correctamente al momento de notificarle la misma al señor Botero Alzate y no al actor, pues éste no hizo parte de la actuación administrativa. En este orden de ideas, el señor Enrique Gaitán Luque no fue indebidamente notificado, como lo quiere hacer ver, toda vez que la notificación fue realizada a la persona a quién él autorizó expresamente para adelantar todos y cada uno de los trámites correspondientes. Además de lo dicho, aún en el evento en que el actor decidiere insistir en que debía ser notificado, la Sala le observa que, de igual manera, su demanda resulta improcedente, pues lo que se le está reprochando es que no haya presentado el correspondiente recurso de apelación contra el acto que demanda, como era su deber para intervenir en esta jurisdicción. En consecuencia, es procedente la decisión del Tribunal Administrativo Oral de Santander de dar por terminado el proceso al no haberse agotado el requisito de procedibilidad para interponer la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se procederá a confirmar lo dispuesto en el Acta de Audiencia Inicial del 1º de junio de 2016. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: Confirmar la providencia adoptada en la decisión contenida en el Acta de Audiencia Inicial del 1º de junio de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo Oral de Santander, que declaró de oficio la falta de cumplimiento del requisito establecido en el numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia ordenó la terminación del proceso, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado