CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2015-01326-01(PI)-2017

DEMANDA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Invocación de la causal / ACCIÓN DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Prohibición al juez de adecuar los hechos a la causal / Acción de pérdida de investidura – Justicia rogada / DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN - Acción de pérdida de la investidura: delimitación de causal y hechos / DEBER DEL JUEZ DE INTERPRETAR LA DEMANDA - Límites / PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Oportunidad procesal para identificar las causales / AUDIENCIA PÚBLICA - Objeto Al haberse omitido la invocación expresa y directa de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el proceso sub judice quedó abstraído de su estudio y no le era dable al a quo someterla a valoración como equívocamente lo consideró luego de la anotación realizada por el Procurador Judicial 160 durante la Audiencia Pública de 26 de enero de 2016, en el sentido de incluir su análisis bajo el entendido de que si bien no fue invocada en la demanda “sí fue controvertida”. No sólo (i) ello fue advertido en un escenario que no está instituido para tales fines pues la oportunidad procesal para identificar las causales en el proceso de pérdida de investidura es, como ya se vio, la demanda y no la Audiencia Pública cuyo objeto es la intervención de las partes para exponer sus alegatos después de surtida la contestación y el período probatorio, sino que en aras de la discusión (ii) no es cierto que la causal del numeral 3º ibídem hubiese

resultado controvertida y debatida por los dos extremos de la litis durante las etapas del proceso, como quiera que la contestación estuvo dirigida exclusivamente a desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho en torno a la inhabilidad del numeral 2º ibídem y en esa misma dirección el Concepto de 26 de enero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado núm. 11001-03-06000-2005-01681-00 sólo fue traído a colación para oponerse a la supuesta violación de las normas referidas por el actor, sin que le haya sido factible al Juez desentrañar un sentido subyacente digno de ser reinterpretado y encajado en una causal de inhabilidad adicional a la primigenia. Con esta ampliación extemporánea e irregular de los cargos de la demanda a una nueva causal de inhabilidad distinta a la originalmente enrostrada, se le vulneran al demandado, por demás, principios constitucionales fundamentales como el Debido Proceso y Derecho de Defensa, entre otros, […] Con fundamento en lo anterior la Sala se abstendrá de analizar lo relacionado con la pretensión vinculada a la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 3º de la Ley 617 de 2000 bajo el entendido de que, al no haber sido ésta invocada correcta y oportunamente en la demanda, resulta irregular su posterior estudio, análisis y decisión por parte del Tribunal en la providencia impugnada. Por esa misma razón, al no haber estado al margen del debate como correspondía, también cabe anotar que la decisión del a quo quedará despojada de cosa juzgada alguna exclusivamente en cuanto al

enjuiciamiento de esta causal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 13 de diciembre de 2007, Radicación 25000-23-15-000-2007-00730-01(PI), C.P.

Marco Antonio Velilla Moreno; de 13 de octubre de 2016, Radicación 810012339000-2016-00014-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; y de la Corte Constitucional SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Haberse desempeñado como empleado público durante los doce meses anteriores a la elección / EMPLEADO PÚBLICO – Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Improcedencia al no haberse demostrado que fungió como empleado público cuando fue contratado como Gerente General de la Sociedad Terminal de Transporte de Bucaramanga S.A. [E]l señor WILSON MANUEL MORA CADENA al haber sido contratado para ser incorporado a la estructura de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. como Gerente General a través de un contrato a término indefinido desde el día 1º de septiembre de 2005 sin que exista prueba en contrario que evidencie que dicha vinculación fue legal y reglamentaria mediante nombramiento o elección en los términos exigidos, en efecto ni lo hace un empleado público ni resulta incurso en ninguna de las dos hipótesis contempladas por la causal de inhabilidad del

numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 en cuanto quedó desvirtuado ese primer y común de los elementos constitutivos de la misma sin que, por demás, sea factible continuar con el análisis de los restantes.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 16 de julio de 2015, Radiación 68001-23-31-000-2000-01335-01(2729-13), C.P.

Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 144 DE 1994 – ARTÍCULO 4 LITERAL C / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55.4 / LEY 617

DE 2000 ARTÍCULO 40.2 / LEY 617 DE 2000 ARTÍCULO 48 / ley 489 de 1998 – artículo 97

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01326-01(PI)

Actor: FREDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ Demandado: WILSON MANUEL MORA CADENA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Referencia: TESIS: EL ARTÍCULO 4º DE LA LEY 144 DE 1994 EXIGE QUE EN

LA DEMANDA DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SE INVOQUE LA CAUSAL O

CAUSALES BAJO LAS CUALES DEBE DESARROLLARSE DICHO PROCESO

SANCIONATORIO, SIENDO ÉSTA LA OPORTUNIDAD PROCESAL PARA

HACERLO Y NO LA AUDIENCIA PÚBLICA CUYO OBJETO ES LA

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES PARA EXPONER SUS ALEGATOS

DESPUÉS DE SURTIDA LA CONTESTACIÓN Y EL PERÍODO PROBATORIO,

SIN QUE SEA POSIBLE ADICIONAR CAUSALES DURANTE EL DESARROLLO DE ÉSTA. EL CONCEJAL DEMANDADO NO ESTÁ INCURSO EN LA CAUSAL DE INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 40, NUMERAL 2º DE LA LEY 617 DE 2000 COMO QUIERA QUE NO FUNGIÓ COMO

EMPLEADO PÚBLICO CUANDO FUE CONTRATADO COMO GERENTE

GENERAL DE LA SOCIEDAD TERMINAL DE TRANSPORTE DE

BUCARAMANGA S.A.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 15 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander), señor WILSON MANUEL MORA

CADENA.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El ciudadano FREDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ, actuando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a que, mediante sentencia y en los términos del artículo 55, numeral 2º

de la Ley 136 de 1994, se dispusiera la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander) señor WILSON MANUEL MORA CADENA, por haber violado el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: Que el señor WILSON MANUEL MORA CADENA, identificado con cédula de ciudadanía núm. 91.454.752, inscribió su nombre como candidato y fue elegido Concejal del Municipio de Bucaramanga (Santander) para el período constitucional 2016-2019, por el Partido Liberal colombiano, según consta en el Formulario E-26 CON de 31 de octubre de 2015, con un total de 8.867 votos. Según lo explica el actor, a la fecha de presentación de la demanda de pérdida de investidura, esto es, el día 27 de noviembre de 2015, el demandado aún ocupaba el cargo de Gerente y representante legal de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., siendo su nominador y ordenador del gasto, quien según el Manual de Funciones de dicha empresa, ejerció autoridad administrativa en el Departamento de Santander. Que la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. es una Sociedad Anónima de Economía Mixta del orden municipal, con autonomía, personería jurídica, patrimonio y organización propios, establecidos de acuerdo con las leyes colombianas desde el 6 de febrero de 1978, su plazo de duración expira el 6 de febrero de 2078 y su objetivo es proporcionar dentro de sus instalaciones

comodidad, seguridad y prestar los servicios necesarios a los usuarios de transporte intermunicipal e interdepartamental, permitiendo la centralización de la llegada y salida de vehículos en general, contribuyendo así al ordenamiento urbano de su zona de influencia, constituyendo solución a los problemas de tránsito de su área de influencia y adelantando los programas necesarios para asegurar su adecuado control y mejoramiento del servicio de transporte terrestre automotor. Entre las facultades del representante legal de la Terminal de Transporte de Bucaramanga S.A. previstas en la Escritura Pública núm. 214 de 11 de febrero de 2002 de la Notaría Décima del Círculo Notarial de Bucaramanga, señala, que se observa en el numeral 3º la de “celebrar con sujeción a las normas legales y estatutarias los acuerdos de la junta directiva; todos aquellos actos o contratos tendientes de una u otra forma al desarrollo del objeto social hasta por la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes”. Explica que el artículo 2º del Decreto 2762 de 2001, establece que se consideran un servicio público las actividades que se desarrollan en las terminales de transporte por lo que su representante legal se encuentra investido de funciones públicas y ejerce autoridad civil y administrativa, cumpliéndose así los requisitos establecidos por el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000. Que el demandado a sabiendas de que estaba inhabilitado según consulta que le absolviera el Departamento Administrativo de la Función Pública, de manera irregular e ilegal inscribió su nombre, tramitó su aval y se hizo elegir Concejal en

contra del ordenamiento jurídico, engañando a su partido político, a los electores, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda mediante escrito de 18 de enero de 2016 -folios 149 a 166-. Frente a la causal de pérdida de investidura invocada, inicialmente mencionó que le resultaba preocupante la forma cómo el actor modificó la configuración del Honorable Consejo de Estado para determinar la procedencia de la causal de inhabilidad referida. Si bien en el texto de la demanda no se hizo una cita exacta y precisa de la sentencia de 18 de febrero de 2010, radicado núm. 50001-23-31-000-2007-0112901, Consejero ponente doctor Filemón Jiménez Ochoa, providencia en la que se señalan los elementos configurantes de la causal invocada, refiere el accionado que, el actor haciendo alusión a tales requisitos, reemplazó la expresión “empleado público” por “funcionario público”; agregó la preposición “o” e incluyó la expresión “particular que ejerza funciones públicas” para al final del texto concluir que se probaron los hechos alegados en la demanda. El demandado critica, de igual forma, la concepción de servidor público planteada por el actor, en cuanto incluye en él a los particulares que desempeñen funciones públicas, en lo que entiende como una tergiversación del artículo 123 Superior. La naturaleza jurídica de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. como

Sociedad de Economía Mixta, indica que su regulación viene en la Ley 489 de 1998, artículo 102 que dispone el régimen de inhabilidades e incompatibilidades: “Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.” Y que en ese sentido, precisa, al revisar la certificación de la Directora Administrativa y Financiera de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., se encuentra una participación del sector público de 48.2286% equivalente a 3.717.546 acciones, por lo que no resulta posible incluir al demandado como sujeto pasivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalado en el artículo 102 de la Ley 489 de 1998, lo que le permite concluir que aquél no se encontraba inhabilitado para ser Concejal de Bucaramanga (Santander). De otra parte, manifiesta que los requisitos para la configuración de la causal de inhabilidad no se encuentran probados, dado que el primero de ellos, relativo a que exista un vínculo laboral en calidad de empleado público del candidato o elegido, no pudo demostrarse; refiere que el artículo primero de la Ley 909 de 2004 al señalar que hacen parte de la función pública los empleos públicos de

carrera, empleos públicos de libre nombramiento y remoción, empleos de período fijo y empleos temporales, dejó por fuera aquellas relaciones laborales instauradas mediante contratos a término indefinido como la que ostentaba el Concejal demandado como gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. y por lo tanto, este no es un empleado público. Finalizó anotando, frente al capítulo de la demanda denominado “Normas violadas y concepto de la violación”, que el actor señaló el presunto incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Decreto núm. 1079 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”, especialmente en su artículo 2.2.1.4.10.3.1. y subsiguientes, pero que de conformidad con el Concepto de 26 de enero de 2006, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, Expediente núm. 11001-0306-000-2005-01681-00, Consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo, la “Tasa de Uso” realmente es un “derecho de uso” y la expresión “tasa” no corresponde al “sentido tributario del mismo”. Indicó también que el accionante no sólo omitió establecer el concepto de la violación para el caso concreto, sino que hizo una relación de normas que no aplican al mismo.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

El a quo denegó la solicitud de pérdida de investidura, argumentando para ello, en síntesis, lo siguiente: La demanda está encaminada a demostrar, en principio, la supuesta inhabilidad

en que incurrió el Concejal de Bucaramanga (Santander), señor WILSON MANUEL MORA CADENA, al haber sido Gerente y representante legal de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de elección y, como consecuencia de ello, haber ejercido autoridad administrativa como empleado público en el Municipio de Bucaramanga (Santander) e intervenido como ordenador del gasto en la celebración de contratos que debían ejecutarse o cumplirse en el mismo Municipio, en los términos del artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000. No obstante lo anterior y aunque no fue incorporada originalmente en la demanda, la providencia apelada precisó que dentro del debate suscitado fue puesta en consideración también la causal del numeral 3º ibídem, resultando debatida por los dos extremos de la litis en cada una de las etapas de este proceso y, por ende, examinada e incorporados los resultados de su análisis en las consideraciones de dicha sentencia. Esta otra inhabilidad se refiere a la posibilidad de haber intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo Municipio o Distrito, dentro del año anterior a la elección. Así mismo, al evento de que el Concejal haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo Municipio o Distrito, también dentro del año anterior a su elección.

En ese orden de ideas ante la inhabilidad contemplada en el numeral 2 y luego de un análisis jurisprudencial, el a quo concluyó que ésta no se configuró debido a que el cargo de Gerente de la Terminal de Transporte de Bucaramanga S.A. ostentado por el señor WILSON MANUEL MORA CADENA desde el pasado 1º de septiembre de 2015 -folio 167-, no es un empleo público, por cuanto al ser una Sociedad de Economía Mixta, se le aplica el régimen jurídico de derecho privado en el desarrollo de sus actividades y a los servidores que se encuentran vinculados a ellas. A estas sociedades sólo se les llegaría a aplicar el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando la participación del Estado sea igual o superior al 90% en los términos del parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, lo cual no ocurre en el caso concreto, en donde la participación del sector público equivale al 48,2286% según certificación de la Directora Administrativa y Financiera de la Terminal -folio 172-. Además, con fundamento en las consideraciones de la Corte Constitucional, señaló que los trabajadores de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. podrían llegar a tenerse como servidores públicos mas no como empleados públicos, que es el requisito exigido por la causal de inhabilidad referida. Resaltó que en el plenario se pudo encontrar que la vinculación del demandado con la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. se realizó mediante contrato a término indefinido, lo que claramente deja ver que no se hizo a través de una relación legal y reglamentaria.

Ante la carencia de este presupuesto de la causal de inhabilidad indicada, según el cual, ésta debe recaer sobre un empleado público, mencionó que no le fue posible entrar a analizar los subsiguientes y que en consecuencia el cargo no prosperó. Por otro lado, ante la inhabilidad contemplada en el numeral 3º, el a quo consideró que el demandante no precisó el contrato o gestión por la cual señaló que se encontraba incurso en la referida inhabilidad el Concejal demandado, haciendo sólo referencia a aquellos que había suscrito en su calidad de Gerente del Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. de forma genérica. Pero además, resaltó la certificación allegada por el Revisor Fiscal de dicha Sociedad -folio 228en la que consta que el señor WILSON MANUEL MORA CADENA no firmó contrato, convenio o negocio con entidad pública alguna dentro del período comprendido entre el 24 de octubre de 2014 y el 24 de octubre de 2015, así como la certificación del Secretario Administrativo de la Alcaldía de Bucaramanga en el mismo sentido, lo que le permitió concluir que en este caso tampoco se cumplió con los requisitos exigidos para la configuración de la primera parte de esta causal. En cuanto a la segunda parte o hipótesis que contempla la causal 3ª, el a quo explicó que dentro del objeto social de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., no se evidenciaron funciones como las de administrar tributos, tasas o contribuciones. Asimismo, señaló que obra otra certificación suscrita por el Revisor Fiscal de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. -folio 171en

donde se establece que los ingresos operacionales de la misma proceden, entre otros, de las tarifas por “Derechos de Uso” consagradas actualmente en el artículo 2.2.1.4.10.3.1. del Decreto núm. 1079 de 2015 y que cuentan con la siguiente definición: “Denomínase tasas de uso el valor que deben cancelar las Empresas de Transporte por el uso de las áreas operativas de los terminales de transporte terrestre de pasajeros por carretera, a la empresa terminal de transporte”. Sobre el asunto de las tasas de uso actualmente reguladas por dicha disposición, en la sentencia se trajo a colación el Concepto de 26 de enero de 2006 radicación número 1.681 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante el cual absolvió una pregunta formulada por el Ministerio de Transporte, referente a la naturaleza de las tasas de uso, el valor de las pruebas de alcoholimetría como parte de las tasas de uso. Con fundamento en las consideraciones vertidas en dicho concepto para responder los cuestionamientos, el a quo concluyó que las Tasas de Uso, denominadas en este caso concreto por el Revisor Fiscal como Derechos de Uso, no corresponden a tasas, tributos o contribuciones de índole tributario, siendo claro que en el mismo sentido de las anteriores causales de inhabilidad estudiadas, ésta también debía despacharse desfavorablemente.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor se muestra inconforme con el fallo de primer grado explicando que tuvo como fuente de derecho el referido Concepto de la Sala de Consulta y Servicio

Civil, desconociendo el alcance jurídico no vinculante del mismo y dejando de lado la Constitución Política, la Ley, la Jurisprudencia y el precedente judicial. De igual forma, manifiesta que la providencia tiene como fuente de autoridad procesal a un particular, como lo es el Revisor Fiscal de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., quien señaló que su Gerente no recauda Tasas de Uso sino una tarifa, desconociendo los preceptos legales y jurisprudenciales vigentes con variación gramatical equívoca. Insiste en la definición legal de “Tasa de Uso”, invocando para ello los artículos 20 de la Ley 38 de 1989 y 55, inciso 10º, 67 y 71 de la Ley 179 de 1994; así como la Ley 105 de 1993, el artículo 27 del Decreto núm. 111 de 1996, el Decreto núm. 2762 de 2001 y la Resolución núm. 2222 de 2002, expedida por el Ministerio de Transporte. Transcribió, de igual forma, Jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en la que se explican los conceptos de tasas y contribuciones. Señala que está demostrado en el caso concreto que el señor WILSON MANUEL MORA CADENA como Gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. sí manejó, recaudó, administró e invirtió el valor del recaudo de las Tasas de Uso, definidas estas como gravamen y tributo, las cuales se destinaron para funcionamiento e inversión, estando inmerso en la causal 3ª de inhabilidad del

artículo 40 de la Ley 617 de 2000 por cuanto fue representante legal de entidad que administraba y recaudaba tributos como la “Tasa de Uso” o gravamen, en el respectivo Municipio para el cual fue electo como Concejal (Bucaramanga, Santander). Posteriormente, reafirmó sus argumentos en cuanto a la naturaleza jurídica de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. y su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como con relación a la definición jurisprudencial de la intervención de negocios. Mencionó normas del Decreto núm. 1079 de 2015 y, finalmente, se refirió a lo que denominó “incompatibilidad sobreviniente”, argumentando que para la época de realización de la posesión del demandado como Concejal de Bucaramanga (Santander), el día 1º de enero de 2016, aún fungía como representante legal de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., tal como se acreditó con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Bucaramanga, generándose así la inhabilidad sobreviniente de carácter constitucional contemplada en el artículo 291 Superior.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, por cuanto no se configura la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, dado que no se presentó la situación fáctica que sirve de fundamento para que concurra la incompatibilidad.

Explicó que, de conformidad con la Jurisprudencia de esta Corporación, ostentan la calidad de empleados públicos quienes presten sus servicios a cargos creados en las plantas de personal de las entidades públicas y cuya vinculación se realiza mediante acto administrativo, en virtud de una relación legal y reglamentaria. Por lo tanto, el cargo de Gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. ostentado por el demandado, no es un empleo público, al verificarse que en la Escritura Pública núm. 00214 se estableció la naturaleza jurídica de la misma como una Sociedad de Economía Mixta regida por la Ley 489 de 1998, a la que por su composición accionaria se le aplica régimen jurídico de derecho privado en cuanto a su actividad y a los servidores que se encuentren vinculados a ella. Solo a las sociedades cuya participación del sector público sea igual o superior al 90%, insiste, se le aplica el régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, lo cual no se presentó en el caso concreto, ya que según las referidas certificaciones aquélla sólo equivale al 48,2286%. Lo anterior, sumado a que la vinculación del señor WILSON MANUEL MORA CADENA como Gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A. se realizó mediante contrato laboral a término indefinido, le permiten concluir al Agente del Ministerio Público que el demandado no era un empleado público para la época de los hechos y, por tanto, no se configuró la causal alegada. Por otra parte, señala que el actor tampoco probó el contrato o la gestión por los cuales consideraba configurada dicha inhabilidad, limitándose a hacer referencia a

aquellos que había suscrito en su calidad de Gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., sin perjuicio de las certificaciones allegadas al proceso en las que se hace constar que no fueron suscrito contratos con entidades públicas dentro del período comprendido entre el 24 de octubre de 2014 y el 24 de octubre de 2015, lo que también le permitió verificar la ausencia de los requisitos exigidos para la configuración de la causal aludida.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala cabe anotar lo siguiente: En la solicitud de pérdida de investidura que nos ocupa se observa claramente que el actor sólo invocó y explicó como fundamento de sus pretensiones la causal de inhabilidad prevista en el artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000, según la cual: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” y hacia la misma concentró toda su argumentación.

En el acápite de la demanda denominado “Normas violadas y concepto de la violación” -folios 114 a 118-, el demandante incorporó, dentro de las eventuales disposiciones transgredidas, las contenidas en el Decreto núm. 1079 de mayo 26

de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte” y, en especial, las que regulan el tema de las “Tasas de Uso”, “Obligaciones de las Terminales” y “Sanciones y Procedimiento” como fundamento de la supuesta configuración de la mencionada causal de inhabilidad del artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000 así como de sus pretensiones en torno a ésta. La contestación se efectuó por parte del Concejal demandado mediante apoderado judicial, la cual estuvo dirigida exclusivamente a desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud de pérdida de investidura en torno a la alegada inhabilidad del artículo 40, numeral 2º de la Ley 617 de 2000. A su vez, para oponerse a la supuesta violación de las normas invocadas por el actor, trajo a colación el Concepto de 26 de enero de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado núm. 11001-03-06-000-2005-01681-00, y se limitó a concluir en forma breve que la “Tasa de Uso” realmente es un “Derecho de Uso” y la expresión “Tasa” no corresponde al sentido tributario del término. En la audiencia pública celebrada el día 26 de enero de 2016 -folios 377 y 378-, el actor manifestó que el Concejal cuando fungía como Gerente de la Terminal de Transportes de Bucaramanga S.A., tenía: “otorgadas las facultades legales como son el cobro de la Tasa de Uso de conformidad con el artículo 17 del Decreto 2762

de 2001”; asimismo señaló que: “se debe remitir al artículo 13 de la normatividad que señala las obligaciones de las Terminales de Transporte, norma que lee textualmente, y manifiesta que con base en esto resulta claro que el representante legal de la Terminal de Transportes cuenta con la facultad de decidir, de imponer sanciones, de imponer la Tasa de Uso, la cual al fijarse por el artículo 2º de la Resolución núm. 2222, se señala que se cobrará por parte del Terminal de Transporte el valor de las tarifas de alcoholemia, recursos que deberán ser recaudados y depositados en la cuenta que se autorice (…)”. Por su parte, el Procurador Judicial 160 como Agente del Ministerio Público, al hacer uso de la palabra, indicó que al analizar la demanda observó dos situaciones: la relativa a la causal invocada del numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, la relacionada con la causal del numeral 3º ibídem1 que si bien no fue invocada “sí fue controvertida”. Fue aquí que se mencionó expresamente, por primera vez, la causal contenida en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Ante ello, el Concejal demandado señor WILSON MANUEL MORA CADENA, haciendo uso de la palabra, explicó en dicha audiencia que: “en cuanto al señalamiento que era conocedor de una causal de inhabilidad por el concepto de que administró tributos por la tasa de uso, n