CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2016-00150-01(PI)-2017

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Alcance / INDEBIDA

DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Marco normativo NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 3 de octubre de 2000, Radicación CE-SPEXP2000-NAC10529 y CE-SP-EXP2000-NAC10968, C.P. Darío Quiñones Pinilla CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – Presupuestos / CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – Afectación del patrimonio público / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – No se configura al no haberse demostrado afectación al patrimonio público / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – Si bien el concejal participó, con voto afirmativo, en la aprobación del proyecto de acuerdo que fijó prima técnica a favor del alcalde, no se demostró que se haya realizado su pago [E]l concejo municipal de Bucaramanga al aprobar el proyecto, que se convirtió en el Acuerdo 100 de 2000, incurrió en indebida destinación de dineros públicos, pues como se ha señalado de forma reiterada por la jurisprudencia de esta Corporación, la creación de una prima técnica sin el lleno de requisitos y con un

objeto distinto al del servicio público, es una destinación de dineros públicos con prohibición legal. […] El Consejo de Estado ha sido claro en exigir la afectación del patrimonio público como premisa ineludible para la adecuación típica de la causal de indebida destinación de dineros públicos, esto es, que la destinación se concrete materialmente en el objeto, actividad o propósito prohibido. […] la Sala encuentra que el recurrente tiene razón en cuanto a la indebida valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Santander, pues en el expediente se encuentra acreditada la forma en la que votó el demandado; sin embargo, se encuentra acreditado que no se configura la causal de pérdida de investidura pues no se causó afectación al patrimonio público, en la medida en que no se realizó pago alguno por concepto de la prima técnica creada por el Acuerdo 043 de 2000 del Concejo municipal de Bucaramanga. PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Carga de la prueba / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera y Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 15 de agosto de 2002, Radicación 25000-23-15-000-2001-01003-01(7575) (PI), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; y de 8 de marzo de 2016, Radicación 11001-03-15-000-2014-00925-00 PI, C.P. Maria Elizabeth García Gonzalez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 55

/ LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 2 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00150-01(PI)

Actor: RONALD PICÓN SARMIENTO Demandado: RENÉ RODRIGO GARZÓN MARTÍNEZ Referencia: Apelación sentencia pérdida de investidura de Concejal. Análisis causal contenida numeral 4 artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Confirma sentencia que negó la pérdida de investidura del demandado.

LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de 14 del abril de 2016, que negó la pérdida de la investidura del ciudadano René Rodrigo Garzón Martínez como Concejal del municipio de Bucaramanga, para el período 1998-2000.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano RONALD PICÓN SARMIENTO, el 10 de febrero de 2016 solicitó la pérdida de investidura del concejal RENÉ RODRIGO GARZÓN MARTÍNEZ, con

los siguientes fundamentos:

1.1. La causal invocada Se imputa al demandado la causal establecida en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que preceptúa: “ARTÍCULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.”.

1.2. Hechos En síntesis, son los siguientes: En los comicios de 1997, el ciudadano RENÉ RODRIGO GARZÓN MARTÍNEZ, resultó elegido concejal del municipio de Bucaramanga, para el período constitucional 1998-2000. Por haber participado y votado la aprobación del Acuerdo No. 043 de 2000 “Por medio del cual se fijan las escalas de remuneración de la administración central municipal, planta, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos del municipio de Bucaramanga, planta transitoria, trabajadores oficiales y concejo municipal, para la vigencia del año 2001, y se dictan otras disposiciones”, el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Sostiene que mediante el acuerdo antes mencionado se asignó una prima técnica o de gestión a favor del alcalde de Bucaramanga, equivalente al 20% de su sueldo mensual. Que de igual forma resultaron beneficiados de lo dispuesto en el acuerdo

el Contralor y el Personero Municipal. Afirma que el Concejo Municipal de Bucaramanga se extralimitó en sus funciones, pues ni la Constitución ni la ley lo autorizan a crear o asignar una prima de gestión, con lo cual se incurrió en una indebida destinación de dineros públicos a favor de terceros, para el caso concreto del alcalde, el contralor y el personero del municipio de Bucaramanga. Asegura que las primas técnicas o de gestión están previstas para los empleados del orden nacional que estén nombrados con carácter permanente; lo cual no ocurre en el cargo de alcalde, por ser del orden territorial y su periodo es fijo. Agrega que en 2015 el Consejo de Estado, mediante sentencia, declaró la pérdida de investidura de 10 concejales y 9 exconcejales de Floridablanca por haber asignado una prima técnica al alcalde, contralor y personero de dicho ente territorial para el periodo constitucional 2008 – 2011.

2. LA CONTESTACIÓN El Concejal RENÉ RODRIGO GARZÓN MARTÍNEZ, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por cuanto a su juicio, no incurrió en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, toda vez que los supuestos de hecho planteados en la demanda no configuran los elementos constitutivos de la causal alegada1.

3. LA AUDIENCIA El 16 de marzo de 2016 se celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes y del Procurador 17 en asuntos administrativos, delegado ante el Tribunal

Administrativo de Santander.

3.1. La actora allegó por escrito sus alegatos e insistió en que la causal de pérdida de investidura se configura en tanto se asignó, sin competencia alguna, una prima técnica en favor del Alcalde del Municipio de Bucaramanga. Señaló que si bien es cierto que no existe prueba de la forma en que votó el demandado, a favor o en contra del Acuerdo, en el expediente consta que estuvo presente en la sesión pues en el expediente reposan: I) el acta de asistencia firmada; II) el llamado a lista; y III) el acta de pago. Agregó que de conformidad con el reglamento interno del concejo municipal de Bucaramanga si el concejal no deja constancia escrita de su ausencia con permiso de presidencia, objeción de conciencia por conflicto de interés o constancia de su voto negativo; el voto se entendía como positivo. 3.2. El Procurador 17 en Asuntos Administrativos, delegado ante el Tribunal Administrativo de Santander, solicitó negar las pretensiones de la demanda y mantener la investidura del demandado pues la causal de pérdida no se configura, 1 Folios 22 a 26 del cuaderno n° 1 del expediente. comoquiera que en el expediente no se encuentra acreditada la forma en que votó el demandado, esto es, en favor o en contra del acuerdo. 3.3. El demandado mediante apoderado solicitó negar las pretensiones de la demanda por cuanto en el expediente no se encuentra probado la participación en la aprobación de todo el articulado del acuerdo, en esa medida mal podría sancionarse con inhabilidad para ejercer cargos públicos en lo que le resta de vida al demandado. En el asunto de la referencia no se encuentran acreditados los componentes

objetivo y subjetivo que tipifican la conducta, y derivarían en la declaratoria de pérdida de investidura.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 14 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander negó la pérdida de investidura del ciudadano René Rodrigo Garzón Martínez por considerar que dentro del expediente no obra prueba que de credibilidad ni certeza que el demandado participó y votó en forma positiva en la sesión que se aprobó el Acuerdo N° 043 de 2000.

Agregó que para la fecha en que se aprobó el acuerdo censurado no estaba claro, como lo es ahora, que la creación de la prima técnica por parte de los concejos municipales era contraria a derecho; para el efecto indicó varios pronunciamientos del Consejo de Estado dentro de los cuales se destaca un concepto de la Sala de Consulta y servicio Civil, en los que se sostenía que la creación de la prima estaba ajustada a derecho2. Lo anterior a efecto de concluir que, en la conducta desplegada por el demandado no puede apreciarse el elemento culpabilidad, introducido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para resolver las demandas de pérdida de investidura en las que se invoca como causal la de indebida destinación de dineros públicos, máxime cuando en el asunto de la referencia no existe claridad respecto del sentido en el que votó el demandado el proyecto que se convertiría en Acuerdo. 2 Sección Segunda, sentencias del 10 de agosto de 1999 (expediente: S-439) 27 de mayo de 1999 (expedientes: S-417 y S-418), 4 de febrero de 1999 (expediente 1999-00261.

Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 11 de abril de 1998. C.P.: Javier Henao Hildron.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que la providencia apelada desconoce el contenido del acuerdo municipal N° 062 de 1966, donde claramente se establece que si el concejal no deja constancia escrita de su ausencia con permiso de presidencia, objeción de conciencia por conflicto de intereso constancia de su voto negativo; el voto se entendía como positivo.

Señaló que el reglamento interno del Concejo Municipal de Bucaramanga, Acuerdo 062 de 1996 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 47. EXCUSA PARA VOTAR. Los concejales solo podrán excusarse de votar, con autorización de Presidente, cuando al verificarse una votación, no haya estado presente en la primera decisión, o cuando en la discusión manifiesta tener conflicto de intereses con el asunto que se debate. (…) ARTÍCULO 49. PRESENCIA DEL CONCEJAL. Ningún concejal podrá retirarse del recinto cuando, cerrada la discusión, hubiera de procederse a la votación. ARTÍCULO 50. DECISIONES EN LA VOTACIÓN. Entre votar afirmativa o negativamente no hay medio alguno. Todo concejal que se encuentre en el recinto deberá votar en uno u otro sentido, no obstante, si el concejal es renuente y permanece dentro del recinto, su presencia se tendrá en cuenta

para establecer el quorum. Parágrafo. Si el concejal se abstiene de votar deberá dejar constancia de su decisión, so pena de entenderse votar afirmativamente”. Aseguró que al momento de aprobación del Acuerdo 043 de 2000, estaban vigentes los artículos del reglamento interno del Concejo, lo cual no fue tenido en cuenta por el a quo al momento de resolver en primera instancia la solicitud de pérdida de investidura. Insistió en que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 136 de 1994, los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluirán, entre otras, las normas referentes a comisiones, actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las acciones, es decir, los concejales deben actuar de conformidad con este o de lo contrario deberán someterse a las respectivas consecuencias. Concluyó que en razón al reglamento interno del Concejo, la carga de la prueba se invierte, esto es, correspondía al demandado demostrar que votó negativamente el proyecto de acuerdo aprobado, máxime cuando se tiene certeza que el señor René Rodrigo Garzón Martínez asistió y cobró por la sesión del 10 de diciembre de 2000. Arguyó que para la fecha en que se expidió el acuerdo censurado ya estaba vigente la Ley 617 de 2000, que prohibía ese tipo de desviaciones públicas, sumado a que el desconocimiento no exime de su cumplimiento; pues de aceptarse la tesis planteada por el a quo ningún cabildante en el país sería merecedor de reproche alguno, luego bastaría con alegar el desconocimiento de la

norma o una interpretación diferente de la norma para no declarar responsable por indebida destinación de dineros públicos a ningún cabildante del país.

IV. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La actora y la apoderada del demandado reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, en la contestación y en el recurso de apelación, respectivamente.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa manifestó que debe revocarse la providencia recurrida, toda vez que el concejal demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Al respecto, señaló que los bienes del Estado y dineros públicos, ocupan un importante rubro en su presupuesto y tienen una destinación específica, la cual no puede variarse sino en la forma y con el lleno de los requisitos que establece la ley. En igual sentido, el funcionario que incumpla lo anterior será sancionado administrativa y penalmente; en el caso de los concejales, el mecanismo de la desinvestidura será la forma especial de castigar la conducta, sin perjuicio de la responsabilidad penal. Aseguró que al juzgar la responsabilidad del concejal, en el escenario de la pérdida de investidura, se evalúa la imputabilidad de la causal y no se tendrá en cuenta la intención, el dolo, la culpa o el error en que se haya incurrido, por cuanto estos aspectos son de resorte exclusivo de la justicia penal. Indicó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a servidores o empleados altamente calificados,

que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la relación de labores de dirección o especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Censuró las siguientes consideraciones del fallo apelado:  “No puede reprocharse la conducta del Concejal René Rodrigo Garzón Martínez para esta época, quien muy seguramente actuó con la convicción errada de que su actuar era legal, certeza que se encontraba razonablemente fundada en pronunciamientos del Consejo de Estado vigentes para la época, pues no se tenía el convencimiento de la procedencia legal o ilegal de dicha prima técnica a favor de los alcalde de turno.  No podría la Sala acceder a decretar la perdida de investidura del concejal demandado, toda vez que en este caso, no existe plena prueba de credibilidad, no hay certeza que el señor Garzón Martínez efectivamente haya votado y lo haya realizado en forma positiva, el proyecto de Acuerdo que dio origen al reconocimiento de la prima técnica a favor del alcalde de la época”3. Lo anterior, a efecto de señalar que: - No es de recibo la consideración del Tribunal consistente en que el demandado actuó bajo la convicción errada de que su actuación era legal, máxime cuando: I) el desconocimiento legal no exime de responsabilidad a los concejales, más cuando desempeñan funciones que propenden por el 3 Folio 11 de este cuaderno. interés general de sus municipios; y II) nadie se encuentra excluido de cumplir y hacer cumplir las leyes.

• La conclusión a la que arribó el Tribunal respecto de la ausencia de prueba sobre la forma en que votó el demandado no es acertada, pues al analizar el audio de las sesiones en las que se aprobó el proyecto de acuerdo, a la luz del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Bucaramanga, se debe concluir que no hubo abstención ni objeción por parte de algún miembro de la corporación, específicamente por el demandado quien se pudo constatar que asistió a las mencionadas sesiones.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección. 6.2. Marco constitucional y legal de la indebida destinación de dineros de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales.

La Sala estima pertinente para el presente caso reseñar el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los concejales, así: «[...] Constitución Política Artículo 312 [...] La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales [...]». «[...] LEY 136 DE 1994 Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura: [...]

3. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]» «[...] LEY 617 DE 2000

Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...]

4. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]». 6.3. El caso concreto Está demostrada la calidad de Concejal del municipio de Bucaramanga, ostentada por el ciudadano René Rodrigo Garzón Martínez, para el período 1998-2000.

Se imputa al concejal la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor: «Artículo 48. Pérdida de Investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 4.- Por indebida destinación de dineros públicos. […] » Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 20004 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó:

«[...] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: 4 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [...]» (negrilla fuera de texto) De tal pronunciamiento se extrae que dos de los eventos en que se configura dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. La demanda plantea que el concejal RENÉ RODRIGO GARZÓN MARTÍNEZ está incurso en la causal de pérdida de investidura, por haber participado y votado en

la expedición del Acuerdo No. 043 de 12 de diciembre de 2000, “por el cual se fijan las escalas de remuneración de la administración central municipal, planta de directivos docentes y administrativos de los planteles educativos del municipio de Bucaramanga, planta transitoria, trabajadores oficiales y concejo municipal, para la vigencia fiscal del año 2001 y se dictan otras disposiciones”. Se afirma en la demanda que el concejal demandado incurrió en indebida destinación de dineros públicos, al aprobar este Acuerdo No. 043, por medio del cual se asignó una prima técnica o de gestión a favor del alcalde de Bucaramanga, equivalente al 20% de su sueldo mensual, de la cual resultaron beneficiados adicionalmente el Contralor y el Personero Municipal. El artículo 313 de la Constitución Política establece que a los concejos municipales les corresponde: “4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales”. Por su parte, el artículo 41, numeral 2º, de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” prohíbe a los concejos, aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público. El artículo 41 de la Ley 136 de 1994 señala: “ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos:

1. Obligar a los habitantes, sean domiciliados o transeúntes a contribuir con dineros o servicios para fiestas o regocijos públicos.

2. Aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos

distintos del servicio público.

3. Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de acuerdos o de resoluciones.

4. Dar votos de aplauso o de censura a actos oficiales; pero podrán pedir la revocación de los que estimen; ilegales o inconvenientes, exponiendo los motivos en que se funden.

5. Privar a los vecinos de otros municipios de los derechos, garantías o protección de que disfruten los de su propio municipio.

6. Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas.

7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.

8. Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia.” (negrilla fuera de texto).

En esa medida, resulta claro para la Sala que el concejo municipal de Bucaramanga al aprobar el proyecto, que se convirtió en el Acuerdo 100 de 2000, incurrió en indebida destinación de dineros públicos, pues como se ha señalado de forma reiterada por la jurisprudencia de esta Corporación, la creación de una prima técnica sin el lleno de requisitos y con un objeto distinto al del servicio público, es una destinación de dineros públicos con prohibición legal. Ahora bien, teniendo claro que la aprobación del Acuerdo 043 de 2000 es una indebida destinación de dineros públicos, corresponde a la Sala establecer si el demandado votó y en qué forma lo hizo. Mediante el fallo de primera instancia se concluyó que dentro del expediente no se encontraba una prueba que diera cuenta de la forma en la que el demandado votó

el proyecto de acuerdo que se convertiría en el Acuerdo 043 de 2000. Por su parte, el demandante en sus escritos de alegaciones de primera instancia y apelación de la sentencia de primera instancia, y el agente del Ministerio Público ante el Consejo de Estado en su escrito de alegatos, señalan que dentro del expediente se encuentra acreditada la forma en que votó el demandado. En esa medida corresponde a la Sala establecer si dentro del material probatorio se encuentra acreditada la forma en que votó el demandado, y si su conducta conllevaría a declarar su pérdida de investidura. Sea lo primero recordar lo que ha sostenido esta Sala de decisión en cuanto a la carga de la prueba, en tratándose de pérdida de investidura, así: “Así las cosas, la acción de pérdida de la investidura no es oficiosa, como lo pretende el apelante, sino que su iniciación requiere iniciativa de parte y aunque el juez tiene poder para decretar pruebas de oficio, la actividad probatoria depende principalmente de los involucrados en el proceso, de modo que parte de la carga de la prueba de los hechos en que se sustenta la demanda la tiene el accionante o solicitante, independientemente del carácter que materialmente se predique de esa acción. Significa lo dicho que el titular de la acción no es el Estado representado en sus jueces contencioso administrativos, sino cualquier persona particular y determinados órganos estatales como las aludidas mesas directivas y el Ministerio Público.”5 (Negrillas fuera del texto original)”. Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso de pérdida de investidura

seguido contra un congresista acusado de incurrir en conflicto de intereses por participar en un debate en el que se discutió un proyecto de ley que afectaba directamente sus intereses, señaló que “la carga de la prueba en estos casos corresponde al demandante, de conformidad con el artículo 177 del C. de P.C. y 167 del C.G.P., obviamente, que de no existir, como en este caso, el Acta respectiva, también los demandantes habrían podido aportar cualquier medio de prueba tendiente a demostrar la presencia del demandado en el recinto.”6 En desarrollo de lo anterior la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de junio de 2016, dijo: “Siguiendo lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Plena, se puede concluir que el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. 15 de agosto de

2002. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 8 de marzo de 2016 proferido dentro del proceso radicado con No. 2014-00925, C.P. María Elizabeth García González.

(ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los

hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo”7. Así las cosas, a efecto de resolver el recurso de apelación se hace necesario analizar las siguientes pruebas que reposan en el expediente:  Del disco compacto que reposa el audio de la audiencia celebrada en el Tribunal Administrativo de Santander se encuentra acreditado8: - La presencia del demandado en el momento en que se discutió y aprobó el proyecto de acuerdo 100 de 20009. - El momento en el que el concejal René Garzón Martínez pide la palabra y solicita un receso de cinco (5) minutos para absolver una duda10. - El llamado a lista y respuesta del demandado, después del anterior receso11. - El inicio del segundo debate del proyecto de acuerdo plurimencionado 12. - La discusión del artículo 8 del proyecto de acuerdo, mediante el cual se propone reajustar el sueldo del Alcalde13. - La aprobación del proyecto de Acuerdo, sin objeción alguna14. - La concesión de la palabra al Asesor Jurídico del Concejo Municipal, quien advierte que la competencia salarial es del gobierno nacional15. 7 M.P.: Guillermo Vargas Ayala. Actor: Byron Enrique González Plaza. Demandados: Elvis Rafael Arrieta Hernández y Otros. Pérdida de Investidura de concejales. 8 Folio 51 del expediente. 9 Proyecto de Acuerdo que al aprobarse se convirtió en el Acuerdo 043 de 2000. Segundo 23 del audio de la audiencia.

10 Minuto 11:22 del audio de la audiencia. 11 Minuto 12:18 del audio de la audiencia. 12 Minuto 32:25 del audio de la audiencia. 13 Minuto 41:55 del audio de la audiencia. 14 Minuto 42:12 del audio de la audiencia. 15 Minuto 47:32 del audio de la audiencia. - La pregunta al Concejo Municipal si quiere que ese proyecto de acuerdo se convierta en Acuerdo Municipal. Acto seguido se aprueba el acuerdo, con orden de enviar a sanción municipal del alcalde16.  Constancia que da cuenta que el Acuerdo Municipal 043 de 2012 fue sancionado por el Alcalde de Bucaramanga (e) Héctor Fabián Mantilla Remolina, el 12 de diciembre de 2000.  Fotocopia del Reglamento Interno del Concejo Municipal vigente para el año 200017, de la cual se destacan los siguientes artículos: “ARTÍCULO 47. EXCUSA PARA VOTAR. Los concejales solo podrán excusarse de votar, con autorización de Presidente, cuando al verificarse una votación, no haya estado presente en la primera decisión, o cuando en la discusión manifiesta tener conflicto de intereses con el asunto que se debate. ARTICULO 48: LECTURA DE LA PROPOSICIÓN. Cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a la proposición que haya de votarse. ARTÍCULO 49: PRESENCIA DEL CONCEJAL. Ningún concejal podrá retirarse del recinto cuando, cerrada