CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2016-00153-01(PI)-2017

INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Alcance / DEROGACIÓN –

Concepto / SUBROGACIÓN – Concepto / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – Si bien el concejal participó, con voto afirmativo, en la aprobación del proyecto de acuerdo que fijó prima de gestión a favor del alcalde, dicho acto fue subrogado por otro / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Claro es que las dos disposiciones tienen la misma jerarquía normativa, así como que el parágrafo 1° del artículo 1° del Acuerdo nro. 001 de 2001 reproduce el texto del parágrafo del artículo 8 del Acuerdo nro. 043 de 2000, adicionando, únicamente, que dicha prima de gestión «no constituye factor salarial». Puede colegirse, entonces, que el parágrafo del artículo 8 del Acuerdo nro. 043 de 2000 fue subrogado por el parágrafo 1° del artículo 1° del Acuerdo nro. 001 de 2001, esto es, se sustituyó una norma por otra. No operó, como lo considera el secretario general del concejo del municipio de Bucaramanga en la certificación que expidió con destino a este despacho (fol. 150, cuaderno Consejo de Estado) la derogatoria tácita del Acuerdo nro. 043 de 2000, sin embargo, para la Sala la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos no puede estar sustentada en la ejecución de un acto administrativo de contenido

general que ha sido sustituido por otro que nunca fue mencionado por el actor en su demanda y que se refiere específicamente a la remuneración del alcalde de aquel municipio, puesto que, finalmente, es el Acuerdo nro. 001 de 2001 el que termina siendo ejecutado por la administración municipal y el que daría lugar a que se destinaran recursos públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. Nada aporta a este proceso judicial, entonces, la prueba de que el señor Carlos Alberto Morales Delgado, en su condición de concejal del municipio de Bucaramanga para el período 1998-2000, haya votado positivamente el proyecto de acuerdo que se convertiría en el Acuerdo nro. 043 de 2000, cuestión medular dentro del recurso de apelación, dedicando pocos apartes a controvertir la afirmación del Tribunal Administrativo de Santander en relación a la materialización de los efectos del Acuerdo nro. 043 de 2000, cuando resulta ser este aspecto fundamental para la configuración de la causal de pérdida de investidura.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 86 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 71 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00153-01(PI)

Actor: RONALD PICON SARMIENTO Demandado: CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO Referencia: Medio de control de Pérdida de investidura Referencia: Indebida destinación de dineros públicos La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, en contra de la sentencia del 15 de abril de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra del ciudadano Carlos Alberto Morales Delgado, concejal del municipio de Bucaramanga (Santander) para el período 1998 - 2000. 1.- ANTECEDENTES 1.- La demanda 1.1.- La causal de pérdida de investidura alegada El ciudadano Ronald Picon Sarmiento, obrando en nombre propio, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de Carlos Alberto Morales Delgado, concejal del municipio de Bucaramanga (Santander) para el período 1998-2000, por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 20001, esto es, por indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada Para sustentar su pretensión, el demandante relata que el señor Carlos Alberto Morales Delgado fue elegido concejal del municipio de Bucaramanga (Santander) para el período 1998-2000, en las elecciones del 26 de octubre de 1997, cargo del cual tomó posesión.

Manifiesta que durante el período en que el concejal ejerció el cargo, el alcalde del municipio de Bucaramanga (Santander) presentó a consideración del concejo de

1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. ese municipio, el proyecto de Acuerdo nro. 100 de 2000 por el cual se pretendía fijar las escalas de remuneración de la administración central, de la planta de directivos docentes, de los docentes y administrativos de los planteles educativos del municipio, de la planta transitoria, de los trabajadores oficiales y de los servidores públicos del concejo municipal para la vigencia fiscal del año 2001. El demandante manifiesta que el citado proyecto tuvo el siguiente trámite en el concejo del municipio de Bucaramanga (Santander), así: «[…] SEXTO: El mencionado Proyecto de Acuerdo se estudió por la Comisión de Hacienda y Crédito Público, siendo aprobado en primer debate el 03 de noviembre de 2000 de conformidad a la Constancia de aprobación y acta No. 018 – 2000. La Ponencia del proyecto de Acuerdo 100 de 2000 fue desarrollada y presentada por el Honorable Concejal EDGAR HIGINIO VILLABONA CARRERO, quien dio ponencia favorable para SEGUNDO DEBATE.

SÉPTIMO: Con la constancia de aprobación en primer debate del citado Proyecto de Acuerdo, el 10 de Noviembre del año 2000 se cita para segundo debate presentándose en dicha sesión por la Concejal Yolanda Blanco Arango proposición para devolver el proyecto de

Acuerdo 100 de 2000 a la Comisión, para que se estudie con la correspondiente estructura administrativa, el aumento propuesto por la administración, la cual fue sometida a consideración, siendo aprobada. Lo anterior, tal como obra y consta en Acta Legislativa No. 128 de noviembre 10 de 2000.

OCTAVO: El proyecto de Acuerdo se estudió en Comisión Conjunta de las Comisiones de Hacienda y Crédito Público y de Asuntos Administrativos siendo aprobado tal como se registra en el Acta No. 006 de 2000 del 04 de Diciembre del 2000 en PRIMER DEBATE, de conformidad a (sic) constancia de aprobación emitida por los secretarios de cada una de las comisiones. La Ponencia fue presentada por los Concejales Ponentes: EDGAR HIGINIO VILLABONA CARRERO y ALFONSO PRIETO GARCÍA la cual fue desarrollada y con ponencia favorable para segundo Debate, en la sala plena del Honorable Concejo

Municipal de Bucaramanga.

NOVENO: De conformidad al orden del día y al audio adjunto a la presente demanda el 10 de Diciembre de 2000 se estudió en segundo debate el Proyecto de Acuerdo 100 de 2000, por el cual se fijan las escalas de remuneración de la administración central municipal, planta de directivos docente y administrativos de los planteles educativos del municipio de Bucaramanga, planta transitoria, trabajadores oficiales y concejo municipal, para la vigencia del año 2001, y se dictan otras disposiciones.

DÉCIMO: El señor CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO en su

calidad de concejal de la ciudad de Bucaramanga APROBÓ EL PROYECTO DE ACUERDO 100 DE 2000 EN PRIMER Y SEGUNDO DEBATE elevándose el mismo a ACUERDO 043 DEL AÑO 2000 […]». Mediante dicho acuerdo, el concejo municipal de Bucaramanga (Santander) estableció que a partir del primero de enero de 2001, el alcalde de ese municipio continuaría devengando una prima de gestión equivalente al 20% de su sueldo mensual. Así mismo indica que: «[…] DECIMO OCTAVO: Además de la prima de gestión o técnica aprobada en favor del alcalde de la época, el Dr. FREDY ANTONIO AMAYA MARTÍNEZ, Contralor Municipal en el período 1998-2000 recibió una prima de gestión o técnica durante el año 1998 por valor de $611.478 y de julio a diciembre de $865.304; durante el año 1999 recibió prima por valor de $945.840 y, en el año 2000 se le canceló al Contralor una prima por $945.840, estos valores se cancelaban mensualmente. […] A la Dra. OLGA LUCIA PINEDA VILLAMIZAR ex Contralora de Bucaramanga para el período 2001-2004, se vio beneficiada también con una prima de gestión o técnica cancelada así: De enero a mayo de 2001 $1.144.000; de junio a Diciembre la suma de $1.033.141 y durante el mes de Diciembre la suma de $1.189.600; durante el año 2002 recibió una prima así: $1.189.600 de Enero a

Junio, de Julio a Agosto recibió $1.245.332; durante el año 2003 recibió una prima de gestión mensual de $1.245.332 […]». El demandante expresa que el Acuerdo nro. 043 del 12 de diciembre de 2000, en cuya aprobación intervino el concejal Carlos Alberto Morales Delgado, contraviene los artículos 4°, 6°, 150 (numeral 19, literal e) y 313 (numeral 6) de la Carta Política, toda vez que: «[…] VIGÉSIMO TERCERO: El artículo 313 Constitucional consagra las competencias de los Concejos municipales, entre las que se encuentra, en su numeral 6, la de “Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos...” VIGÉSIMO CUARTO: En el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se facultó a los Gobernadores y Alcaldes para que adoptaran los mecanismos necesarios con el objeto de aplicar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial, norma esta que fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 19 de Marzo de 1988 […] por considerar que solo los servidores públicos del orden nacional tienen derecho al reconocimiento de tal prestación.

VIGÉSIMO QUINTO: Los Concejos Municipales, en materia salarial, de conformidad con el artículo 313, numeral 6, de la Constitución Política, solo están facultados para determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, atribución que

NO COMPRENDE LA DE CREAR NI PRESTACIONES NO

PERMITIDAS POR LA LEY, NI NUEVOS FACTORES SALARIALES NO DEFINIDOS POR EL LEGISLADOR, como lo hizo CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO y los demás miembros de la corporación pública, al otorgar una PRIMA DE GESTIÓN al Alcalde de Bucaramanga de la época, NO CONTEMPLADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO, amén de que ello es función privativa del Congreso de la República y el Gobierno Nacional. […] VIGÉSIMO SÉPTIMO: Corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos – art. 150.19 e) de la C.P.-. Dentro de este orden de ideas, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los empleados públicos del Orden Territorial, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional –par. art 12 de la ley 4ª de 1993-. Adviértase como el Constituyente fue claro al señalar que el régimen salarial de los empleados públicos lo determina el Gobierno Nacional, estableciendo una competencia general sobre la materia. Ahora bien, indefectiblemente forman parte del régimen los factores salariales y su monto, de suerte que al no estar atribuida la potestad de fijarlos a las autoridades seccionales o locales mencionadas, tal atribución recae en aquel. En este orden de ideas, es preciso concluir, entonces, que LA

POTESTAD OTORGADA A LAS CORPORACIONES

ADMINISTRATIVAS TERRITORIALES PARA ESTABLECER “LAS

ESCALAS DE REMUNERACIÓN CORRESPONDIENTES A LAS

DISTINTAS CATEGORÍAS DE EMPLEOS” NO COMPRENDE LA

ATRIBUCIÓN DE ESTABLECER FACTORES SALARIALES NO

DEFINIDOS POR EL LEGISLADOR, NI DE CREAR PRESTACIONES

SOCIALES NUEVAS COMO EN ESTE CASO UNA PRIMA DE

GESTIÓN O PRIMA TÉCNICA, NO ESTABLECIDA EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO.

VIGÉSIMO OCTAVO: La Primas Técnicas o Primas de Gestión están previstas para los empleados públicos del orden nacional, QUE ESTÉN NOMBRADOS CON CARÁCTER PERMANENTE, como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios altamente calificados que se requiera para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o, la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismos, presupuestos que no concurren en el sub lite, dado que el cargo de alcalde es DEL ORDEN

TERRITORIAL Y DE PERÍODO FIJO […]».

Así las cosas, el actor encuentra que el demandado, al aprobar el Acuerdo nro. 043 de 2000, incurrió en indebida destinación de dineros públicos. 2.- La contestación de la demanda por parte del concejal demandado En la oportunidad procesal correspondiente, el concejal Carlos Alberto Morales Delgado, mediante apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Luego de hacer referencia a los hechos de la demanda, el concejal demandado

alegó, inicialmente, que la prima de gestión prevista en el Acuerdo nro. 043 de 2000 no es factor salarial, por cuanto no aparece calificada como tal en el mencionado acuerdo ni en aquellos expedidos desde el año 1995 en los cuales se ha reconocido esa prima. Adicionalmente, expresa que «[…] esta prima no aparece relacionada en ninguna de las disposiciones de orden nacional o territorial como una prestación social. Por el contrario, en varios decretos que establecen esta compensación o prima, expresamente se ha aclarado esa condición o características, vale decir, que no constituye factor salarial ni prestacional. […]». Manifiesta que este tema no puede estudiarse bajo la óptica jurídica del año 2016, pues en la actualidad ya se encuentran clarificados los alcances de las competencias de los concejos y asambleas departamentales en materia salarial y prestacional. Para la fecha de expedición del Acuerdo nro. 043 de 2000, la situación era otra como lo describe el demandado: «[…] situación que no era ni vista ni apreciada de esa forma en el año 1995 a 2000 cuando las corporaciones no solo aprobaron primas, prestaciones y otros reconocimientos, sino además hasta requisitos pensionales, lo que ha llevado a que una vez clarificado el alcance de las competencias, se hubiesen presentado infinidad de demandas contra dichos actos administrativos, sin que ello pueda constituir mérito suficiente para iniciar procesos de pérdida de investidura para quienes en aquella época aprobaron los acuerdos y ordenanzas respectivas […] » Resalta que el actor omite señalar que esta prima venía siendo reconocida y cancelada desde el año 1995 y «[…] se mantuvo de igual forma hasta el año 2001,

lo que daría lugar entonces a que se vincularan e hicieran responsables no solo al concejal CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO sino a todos los concejales que participen en la discusión y aprobación de acuerdos que sean demandados y anulados por la jurisdicción, especialmente cuando el que motiva la acción no ha sido sometido siquiera a este control de legalidad jurisdiccional […]». Posteriormente, el demandado afirma que no existe prueba de que hubiere votado el acuerdo que genera la causal de pérdida de investidura invocada. Explica lo afirmado, en la siguiente forma: «[…] En efecto, la demanda adolece de la prueba acerca de que el Ingeniero CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO votó favorablemente el proyecto de acuerdo 100 del año 2000. Por el contrario, existe la planilla de asistencia (documento público) que usualmente utilizaba y utiliza el secretario del Concejo municipal (para esa época el Dr. JORGE CARRERO AFANADOR), en donde al verificar la asistencia a la reanudación de la sesión en la que se votó en segundo debate el mencionado proyecto de acuerdo, mi defendido no contestó a lista, lo que significa que no estaba en el recinto del Concejo Municipal. […] Si a esta prueba documental le sumamos el documento de audio (CD) en donde se recogió el acontecer de la mencionada sesión, corroboraremos que el Concejal CARLOS ALBERTO MORALES no contesta a lista, lo que significa que no voto el mencionado proyecto porque no se encontraba en el recinto. Un indicio más, abona esta tesis de la defensa, y lo es el hecho de que existe certificación de la

Secretaria del Concejo Municipal en donde consta que el proyecto fue votado por 13 de los 19 concejales, es decir, que seis se hallaban ausentes. […]». Finalmente, el demandante señala que en caso de que se «[…] considere que por la simple asistente (sic) a parte del debate en el que se aprobó el proyecto (o por cualquier otra razón) le cabe el juicio de culpabilidad a mi defendido […]», solicita que se tengan en cuenta, en forma subsidiaria, los siguientes argumentos: «[…] 3) Para hacer el juicio de reproche subjetivo, es necesario analizar las diferentes circunstancias de tiempo y de modo que rodearon al hecho que se juzga. El año en que ocurrieron los hechos fue el año 2000, es decir, hace 16 años cuando existía confusión jurisprudencial hacer de la procedencia de la prima técnica y no existía reparo alguno de autoridad judicial, disciplinaria o administrativa en relación con la procedencia de la prima técnica y no existía reparo alguno de autoridad judicial, disciplinaria o administrativa en relación con la procedencia de la prima de gestión. Por el contrario la prima de gestión venía autorizándose y cancelándose año a año desde el año 1996, sin que los acuerdos municipales que la aprobaron hubiesen sido objeto de control de legalidad por parte del Gobernado (sic) o de demanda de nulidad ante el Contencioso Administrativo. Tampoco se hizo reproche disciplinario alguno ni se iniciaron proceso de responsabilidad fiscal contra concejales o beneficiarios de la mencionada prima de gestión. Luego al novel concejal de la época y quien llegó por primera vez a esa corporación en el año de 1998, le quedaba material y jurídicamente

imposible dudar de la procedencia y legalidad del acto de aprobación de la mencionada prima de gestión. Menos cuando el proyecto de acuerdo fue presentado por un Alcalde conocido en el ámbito Regional y Nacional como gran jurista y experto en Derecho Administrativo. De igual manera, la iniciativa gubernamental fue aprobada y estudiada por los expertos administrativistas del Municipio de Bucaramanga, del Concejo Municipal (como si fuera poco), y con ponencia favorable por considerarlo un acto legal, del gran jurista y experto en derecho Administrativo Dr. EDGAR HIGINIO VILLABONA, Concejal Ponente del mencionado proyecto de acuerdo. Vale que decir, de llegarse a considerar, en el plano hipotético, la incompetencia del concejo municipal para aprobar dicha prima de gestión, tendríamos que reconocer por fuerza jurídica, el error como circunstancia excluyente de responsabilidad, institución reconocida en el Derecho Sancionatorio Colombiano, v.g. en el art. 28 de la ley 734 de

2000. […] Entonces, los presupuestos necesarios para que opere esta causal, son: […] a. Que el sujeto actúe con la convicción errada e invencible de que no está obrando contrario a derecho, y […] b. Que el sujeto no esté en condiciones de evitar o superar el error bajo el que actúa.

Como dijimos para determinar que el sujeto no hubiere podido evitar el error, debe tomarse en cuenta sus características personales y las circunstancias de tiempo y de modo que se circunscribieron los hechos aquí investigados y que ya se anotaron en párrafo anterior […]». 3.- La sentencia de primera instancia

La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 15 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Inicialmente planteó el problema jurídico que se debía resolver en este proceso, en la siguiente forma: «[…] 2. Problema jurídico […] El señor CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO en calidad de Concejal del Municipio de Bucaramanga período 1998-2000 incurre en la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 4°, de la Ley 617 de 2000, denominada “indebida destinación de dineros públicos”, en razón de la expedición que hace el Concejo Municipal de esta ciudad, del Acuerdo Municipal No. 043 del 2000 […] en donde en el parágrafo de su artículo octavo establece literalmente que “a partir del primero (1) de enero de 2001, el señor alcalde continuará devengando mensualmente una prima de gestión equivalente al 20% de su sueldo mensual”? […]

3. Respuesta al problema jurídico y Tesis de la Sala […] No.

Posteriormente hizo alusión a la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura y al principio de culpabilidad, para indicar que en el presente asunto no está acreditada la culpabilidad del demandado. Lo anterior por cuanto: […] 4. Análisis de la culpabilidad en el caso concreto En los procesos de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, el H. Consejo de Estado no ha entrado a analizar de una forma rigurosa la culpabilidad que debe revestir toda conducta jurídicamente sancionable; sin embargo, desde el punto de vista programático, sí ha fundamentado decisiones absolutorias

con base en argumentos propios de un juicio de culpabilidad como en sentencia de fecha 24 de febrero de 2004, Exp. AC-1149, Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández E., en la cual el H. Consejo de Estado denegó la pérdida de investidura de un congresista, que encontrándose en uso de licencia no remunerada, hizo uso de un vehículo oficial. Consideró la Alta Corporación, que si bien la utilización de un vehículo oficial para un fin distinto del previsto en la ley daba lugar a la causal referida, en el citado caso no había lugar a su estructuración, toda vez que el demandado había utilizado el vehículo por razones de seguridad, debido a las amenazas de muerte que enfrentaba en dicho momento, lo que justificaba el uso distinto que se había dado al automotor. Así mismo, en sentencia de fecha 18 de septiembre de 2014 (exp. 2012-00610 01 (P.I.) C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, la sección primera conoció en segunda instancia de una demanda de pérdida de investidura promovida contra un concejal que en su calidad de presidente del Concejo Municipal, había ordenado el pago de un auxilio de transporte a otro concejal por residir en zona rural, no siendo esto cierto, dado que vivía dentro del casco urbano. En este caso el H. Consejo de Estado desestimó las pretensiones al encontrar que el demandado había reconocido dicho subsidio bajo la creencia razonada de que el beneficiario efectivamente vivía en un sector rural. Conforme a los anteriores fallos, se extrae una regla jurisprudencial clara, la cual está ligada estrechamente al elemento de culpabilidad que

se está analizando; por lo tanto no hay lugar a configurar la causal de indebida destinación de dineros públicos cuando el presunto infractor ha actuado sin culpabilidad; es decir, de una manera razonada sin que a la luz del ordenamiento jurídico, se le pueda exigir una conducta diferente. Ahora, La Alta Corporación en un caso similar al caso que ocupa a esta Sala, concluyó que el Concejal que ha participado en el reconocimiento de una prima técnica a favor del Alcalde Municipal, se encuentra incurso en la causal consagrada en el artículo 48.4 de la Ley 617 de 2000, puesto que ello supone “destinar dineros públicos a objetos, actividades o propósitos prohibidos por la Constitución y la Ley”. […] Sin embargo, para esta Sala la conclusión anterior a la que llegó el H. Consejo de Estado, no se puede aplicar en el caso que nos ocupa; toda vez que en esta ocasión, las particularidades fácticas impiden estructurar el elemento de la culpabilidad que se predica de toda conducta jurídica que puede llegar a ser sancionada. Si bien es cierto no existe duda sobre la improcedencia de la prima técnica a favor de empleados públicos del orden territorial, también lo es que para la época en que se profirió el Acuerdo Municipal No. 043 de 2000; por medio de la cual le reconoció una prima de Gestión al Alcalde Municipal de la época, dicha postura no era tan evidente y una interpretación contraria, resultaba absolutamente razonable. […] Evidencia lo anterior, que para el año 2000 en que se aprobó el acuerdo objeto de esta Litis, algunas Salas de Decisión del Consejo de Estado

consideraban legal que mediante actos administrativos de corporaciones o autoridades del nivel territorial se dispusiera el reconocimiento de la prima técnica. Resalta la Sala que para la fecha de la ocurrencia de los hechos, la jurisprudencia de las Altas Cortes era considerada como criterio auxiliar y solo a partir de la Sentencia C-836 de 2001, se estableció que sus decisiones fungieran como precedente judicial en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico colombiano, y además de la exigencia a las autoridades administrativas colombianas del precedente, se viene a imponer en el ámbito legal con la Ley 1437 de 2011. Se colige entonces de lo anterior, que a lo largo del tiempo, las posiciones del Consejo de Estado no han sido claras respecto a la procedencia de la primera técnica para los servidores públicos del orden territorial, siendo aún para el año 2006 procedente, conforme a lo señalado en Sentencia del 21 de septiembre de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, donde se preceptuó: (se cita la decisión judicial) Ahora bien, en relación con la naturaleza salarial de la prima técnica, ésta fue creada como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo es un reconocimiento al desempeño en el cargo. (Decreto Ley 1661 de 1991, art. 1°). Desde su origen se definió la prima técnica como un porcentaje del salario que la

entidad debe asignar según criterios propios y atendiendo las condiciones personales del funcionario. Por ello el artículo 4° del Decreto 1661 de 1991 y 10 del Decreto Reglamentario 2164 de 1991 establecen que será “… un porcentaje de la asignación básica mensual que no podrá ser superior al 50% del valor de la misma” El referido Decreto, en su art. 13, facultó a los Gobernadores y Alcaldes para que adoptaran mecanismos con el objeto de aplicar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial, pero esta norma fue declarada nula, como se dijo anteriormente por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998 por considerar que solo los servidores públicos del orden nacional tienen derecho al reconocimiento de esta prestación. […] No obstante, si para el año 1998 la prima técnica era procedente para los entes territoriales, lo cierto es que para el presente caso, y en el período 1998-2000, si el H. Consejo de Estado no tenía una posición clara y unánime sobre el tema, no puede reprocharse la conducta del Concejal CARLOS ALBERTO MORALES DELGADO para esta época, quien muy seguramente actuó bajo la convicción errada de que su actuación era legal, certeza que se encontraba razonablemente fundada en pronunciamientos del Consejo de Estado vigentes para la época, pues no se tenía el convencimiento de la procedencia de dicha prima técnica a favor de los alcaldes de turno. En consecuencia no se puede entonces exigir el reproche de la conducta al concejal accionado,

quien actuó bajo la creencia de la legalidad de su actuar, encontrando su fundamento en pronunciamientos anteriores a esas épocas del H. Consejo de Estado. […]». Finalmente el Tribunal Administrativo de Santander estima que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda en la medida en que no se encuentra acreditado que el concejal Carlos Alberto Morales Delgado efectivamente hubiera votado en forma positiva el proyecto de acuerdo que se convertiría en el Acuerdo nro. 043 de 2000. Agregó que: «[…] el hecho de que el accionado hubiera cobrado todas las sesiones conforme a prueba aportada, tampoco indica que el señor Carlos Alberto Morales Delgado haya estado cuando se votó el Acuerdo, o votado o no el mismo y lo haya hecho en forma positiva o negativa, dado que por la simple asistencia, y firma de la lista de asistencia y no importando el tiempo en que se están en la sesión, pueden cobrar los honorarios; además no existe una norma que indique el tiempo en que deber permanecer los Concejales; por lo tanto, la prueba de que el Concejal aquí demandado cobró dichos honorarios, no es suficiente para que esta Sala proceda a quitarle su investidura. Además, no se materializaron efectos jurídicos del Acuerdo 043 de 2000, porque fue subrogado por el Acuerdo 01 de 2001, a través del cual se regularon de manera integral las asignaciones civiles del señor Alcalde, entre ellas la prima de gestión, con efectos fiscales a primero de enero de 2001. Así mismo, no se pudo individualizar la conducta del aquí demandado; por cuanto conforme a declaraciones de los doctores Alfonso Prieto

García y Edgar Higinio Villabona Carrero (ponentes del proyecto de Acuerdo 100/00), testimonio del Dr. Jorge Enrique Carrero (Secretario General del Concejo) y el interrogatorio del señor Morales Delgado, no se pudo comprobar que este último hubiera aprobado el proyecto de Acuerdo 100 de 2000, el cual posteriormente se convirtió en Acuerdo 43 de 2000 en sesión del 10 de diciembre de 2000. […]». 4.- El recurso de apelación presentado por la parte demandante Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el demandante presentó recurso de apelación con el fin de que revoque dicha providencia y, en su lugar, se despoje al demandado de su investidura, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos: «[…] 1.- La sentencia recurrida no analizó de fondo la hipótesis jurídica que planteó el accionante