CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2016-01012-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Aplicación / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia respecto de acto de carácter particular / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / ACCIÓN DE NULIDAD - Improcedencia por ser el acto demandado de contenido particular y concreto / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Configuración / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Finalidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – En cualquier tiempo cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo En el presente caso, si bien la demanda se instauró en contra de la Resolución AIIM-001-2-07-2015 (sin fecha), expedida por la Secretaría de Planeación Municipal de California, Santander, por medio de la cual se declaró la nulidad de la licencia de construcción 2010-068-132-005 del 29 de marzo de 2011, lo cierto es que de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del CPACA, se entiende demandado el acto ficto generado por el silencio administrativo negativo por parte de la administración frente a los recursos interpuestos por la parte actora. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el silencio administrativo negativo es una garantía a favor del administrado y no de la administración, puede ser utilizado por

aquél en cualquier momento a partir de los dos meses establecidos para que la administración resuelva los recursos, sin que pueda empezar a correr el término de caducidad del medio de control que se pretende ejercer; es decir, que mientras la administración no se pronuncie, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad, de lo contrario se perdería la calidad de garantía que ostenta el silencio administrativo a favor del administrado. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la Sociedad Minera de Santander S.A., la Sala procederá a revocar la providencia del 28 de noviembre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, para lo cual se dispondrá devolver el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Tercera y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 17 de agosto de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2015-00473-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 8 de marzo de 2007, Radicación 25000-23-26-000-1995-01143-01, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 29 de octubre de 2012, Radicación 11001-03-06-000-201200084-00, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo; y Corte Constitucional, sentencia

C-875 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01012-01

Actor: SOCIEDAD MINERA DE SANTANDER S.A

Demandado: MUNICIPIO DE CALIFORNIA, SANTANDER – SECRETARÍA DE

PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALIFORNIA, SANTANDER

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Referencia: Una licencia de construcción es un acto de carácter particular y su nulidad debe ser demandada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en contra de un acto ficto o presunto no es susceptible de caducidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión del 28 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que rechazó la demanda por haberse configurado el fenómeno de la

caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

1. SÍNTESIS DEL CASO La Sociedad Minera de Santander S.A., mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, radicada el 9 de septiembre de 2016, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución AIIM-001-2-072015 (sin fecha), expedida por la Secretaría de Planeación Municipal de California, Santander, por medio de la cual se declaró la nulidad de la licencia de construcción 2010-068-132-005 del 29 de marzo de 2011.

2. DECISIÓN RECURRIDA En providencia del 28 de noviembre de 2016 el Tribunal de instancia adecuó la demanda presentada por la Sociedad Minera de Santander S.A. al medio de control de nulidad y restablecimiento dando aplicación al artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por considerar que la vía procesal indicada en la demanda era inadecuada, por cuanto el acto acusado extingue un derecho de carácter particular y concreto, que al ser declarado nulo automáticamente daría lugar a su restablecimiento.

Asimismo, rechazó la demanda por considerar que operó el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el acto demandado fue notificado el 16 de julio de 2015 e interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación el 31 de julio de 2015, los cuales no fueron resueltos configurándose así, el 31 de agosto de la misma anualidad, el silencio

administrativo negativo preceptuado en el artículo 86 del CPACA. Agregó que el plazo para demandar el acto venció el 17 de octubre de 2015 y la solicitud de conciliación fue presentada el 17 de noviembre de 2015, fecha en la cual ya había expirado el término dado por la ley para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, habiéndose configurado el fenómeno de la caducidad de la acción.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión con el objeto de que se revoque la providencia del 28 de noviembre de 2016, por las siguientes razones: “Al respecto debo manifestar que en razón a que el acto administrativo “Es toda aclaración de voluntad de una autoridad proferida en ejercicio de sus atribuciones y en la forma determinada por la ley o el reglamento, que estatuya sobre relaciones de derecho público, en consideración a determinados motivos, con el fin de producir un efecto jurídico para satisfacción de un interés administrativo y que tenga por objeto crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva”. (…) En suma, para que un documento sea considerado como acto administrativo debe provenir de una autoridad administrativa que genere efectos jurídicos, es decir, que cree, modifique o extinga situaciones jurídicas, sin importar la forma o la denominación que se le dé al mismo.

Para el caso en concreto, la Resolución N° AIIM-001-2-07-2015 (sin fecha), mediante la cual la Secretaría de Planeación Municipal de California – Santander, declara la “NULIDAD de la LICENCIA DE

CONSTRUCCIÓN Nro. 2010-068-132-005 de fecha 29 de marzo de 2011”, es considerada como acto administrativo que proviene de una autoridad administrativa. (…) Mediante este Medio de Control de Nulidad Simple los demandantes persiguen que el acto administrativo desaparezca del ambiente jurídico. Esta institución se consagra en interés de la legalidad y por ello puede ejercerse por cualquier persona y en cualquier tiempo. Tiende a reparar el principio de la legalidad menoscabado por la lesión al orden jurídico. Según el Código, esta acción se denomina de nulidad y procede no solo cuando dichos actos infrinjan las normas a las que debían estar sujetos, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera como en el caso que nos ocupa. Además recordemos que el medio de control de nulidad simple procede contra los actos de carácter definitivo; excepcionalmente contra los preparatorios, de trámite y de ejecución. (…) Por las razones ya expresadas, esto es por ser procedente el medio de control de nulidad simple contra el demandado acto administrativo que vulnera el ordenamiento jurídico y afecta los intereses generales de mi representado, solicito con todo respeto a la Honorable magistrada REVOCAR la providencia de fecha 28 de noviembre de 2016”.

4. COMPETENCIA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1251 y 243-1,2 de la Ley 1437 de 2011.

5. CONSIDERACIONES El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone cuatro casos específicos en los que, de manera excepcional, es posible ejercer el medio de control de nulidad contra actos administrativos de carácter particular: “1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; 2.

Cuando se trate de recuperar bienes de uso público; 3. Cuando los efectos 1 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” 2 El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos (…). 1. El que rechace la demanda (…).” nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y 4. Cuando la Ley lo consagre expresamente.” Adicionalmente, el mismo artículo establece un parágrafo que señala: “Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.”

En este orden de ideas, la excepcionalidad de la procedencia del medio de control de nulidad contra actos administrativos de carácter particular se desprende esencialmente del fin que se persigue con el mismo, de manera que si de la demanda se desprende que lo que se pretende por el demandante es restablecer un derecho que consideró vulnerado y que dicho derecho es de carácter particular e individual, es claro que el medio de control que debe ejercerse es el de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el que legalmente fue establecido para ese fin. En el caso bajo examen, el acto demandado es un acto de carácter particular, ya que el mismo solo afecta a la demandante en el sentido de no poder continuar con la construcción que estaba llevando a cabo; de manera que, si bien ésta asegura que el medio de control que pretende ejercer es el de nulidad, lo cierto es que la consecuencia del fallo conllevaría, si llegare a ser a su favor, a un resultado que únicamente sería beneficioso para la demandante, evidenciándose así un restablecimiento automático del derecho con un interés particular. Ello porque la nulidad solicitada pretende cuestionar los fundamentos jurídicos de la decisión que adoptó la entidad demandada, esto es, anular la licencia de construcción que tenía, por lo que, en el evento de prosperar, dejaría evidenciada la validez de la respectiva licencia. En concordancia con lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el juez deberá admitir la demanda que reúna los requisitos legales y le deberá dar el trámite que corresponda, así el demandante

haya indicado una vía procesal inadecuada, es correcto que a la presente demanda se le haya dado el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. Ahora bien, habiendo determinado que la licencia de construcción es un acto de carácter particular, procede la sala a establecer si había operado la caducidad de la acción respectiva.

El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé: “[…] ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por éste al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. […]”. A su vez, el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del mismo Código establece:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.

La demanda deberá ser presentada:

[…]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]”.

En el caso bajo examen, el día 31 de julio de 2015 la Sociedad Minera de Santander S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución AIIM-001-2-07-2015 expedida por la Secretaría de Planeación Municipal del municipio de California – Santander, los cuales no fueron resueltos, por lo cual debe operar el silencio administrativo negativo contemplado en el artículo 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece: “ARTÍCULO 86. SILENCIO ADMINISTRATIVO EN RECURSOS. Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa. El plazo mencionado se suspenderá mientras dure la práctica de pruebas. La ocurrencia del silencio negativo previsto en este artículo no exime a la autoridad de responsabilidad, ni le impide resolver siempre que no se hubiere notificado auto admisorio de la demanda cuando el interesado haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La no resolución oportuna de los recursos constituye falta disciplinaria”. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha conceptuado sobre el silencio administrativo negativo, de la siguiente manera3: “Así las cosas, el verdadero entendimiento del silencio administrativo negativo no es la consideración de un plazo máximo para atender los deberes de las autoridades en la decisión de los recursos que se le interpongan, sino que su objeto consiste en una herramienta o garantía de los derechos del ciudadano para acudir a la administración de justicia. (…) Sobre el tema se ha indicado: ‘El silencio administrativo negativo no es equiparable a una respuesta, se trata de una ficción, para fines procesales y establecida en beneficio del administrado, pero que no cumple con los presupuestos de una respuesta que de satisfacción a la petición elevada a la Administración’. (Negrillas textuales) En consecuencia, el plazo establecido en el artículo 86 del CPACA solo está en función de la posibilidad que tiene el ciudadano de acudir a la administración de justicia ante la omisión de las autoridades para resolver los recursos, y en modo alguno como el término máximo con el que se cuenta para decidir tales recursos”. Asimismo, la Corte Constitucional, en sentencia C – 875 de 2011, se pronunció sobre el silencio administrativo negativo indicando que en “términos constitucionales se puede definir la figura del silencio administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, en el caso del silencio administrativo negativo, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera

de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma 3 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de octubre de 2012. Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00084-00(2123). Consejero Ponente: Luís Fernando Álvarez Jaramillo. administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o, ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de la administración (…)” De conformidad con lo anterior, la figura del silencio administrativo negativo fue creado con el único fin de que los ciudadanos tengan la oportunidad de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que le sea resuelta determinada situación sin tener que esperar de manera indefinida una solución al respecto, y así garantizar la efectividad de sus derechos. No obstante, si bien el silencio administrativo negativo configura una ficción legal conocida como acto ficto, consistente en la presunción de negativa de la administración por no haber resuelto el recurso interpuesto, dicha presunción no puede ser considerada como una respuesta al recurso, por lo que la administración no queda eximida de resolverlo, salvo que ya esté en curso un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, caso en el cual pierde la competencia para pronunciarse. En este orden de ideas, para que se configure el silencio administrativo negativo 1respecto de los recursos, es necesario entonces que transcurran dos meses desde que el interesado interpone el recurso de reposición o apelación contra la decisión tomada por la administración, sin que se haya notificado por parte de

ésta, resolución alguna al respecto; por lo cual, en el caso bajo examen, teniendo en cuenta que la Secretaría de Planeación Municipal del municipio de California – Santander no realizó pronunciamiento alguno respecto de los recursos interpuestos por el accionante, debe aplicarse el silencio administrativo negativo para que éste pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y de esta forma se garantice el acceso a la administración de justicia. Sin embargo, el literal d) del numeral 1° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos producto del silencio administrativo, señalando lo siguiente:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA.

La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: […] d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo […]” A su vez, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción respecto a los actos presuntos de la siguiente manera: “Es por ello que acerca de la modalidad del silencio administrativo negativo procesal o adjetivo, resultan igualmente predicables las anotaciones que se dejaron consignadas en relación con el silencio administrativo negativo sustancial o inicial, para efectos de señalar que el mismo opera por ministerio de la ley pero no de manera automática sino a voluntad del recurrente, puesto que él siempre conservará la opción de continuar esperando a que la Administración resuelva, algún día, el o los recursos interpuestos en sede administrativa contra el acto administrativo previo, puesto que la autoridad administrativa continuará

en el deber de desatar dicho(s) recurso(s) y, en caso de hacerlo, como ya se ha indicado, la expedición del acto administrativo expreso con el cual así lo haga excluirá, de plano, la configuración de cualquier acto administrativo ficto o presunto; así mismo, el recurrente también podrá, una vez vencido el término aludido de dos (2) meses, ocurrir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar, conjuntamente, la nulidad tanto del acto administrativo recurrido como la del acto administrativo ficto o presunto con el cual se supone que la Administración decidió, en forma adversa, el o los recursos formulados de manera oportuna y debida en sede administrativa, opción que podrá ejercer en cualquier tiempo como quiera que la acción respectiva no se encuentra sometida a término alguno de caducidad 4 ”. (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 1635 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que cuando se pretende la nulidad de un acto que fue objeto de recursos ante la Administración, se entienden demandados los actos que resolvieron dichos recursos. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto del 17 de agosto de 2017 se pronunció de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta la situación descrita anteriormente, la norma aplicable a la presente controversia no resulta ser el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, sino que lo es el literal d) del numeral 1 del citado artículo, que al tenor indica: «[…] La demanda deberá ser presentada: […] 1. En cualquier tiempo, cuando: […] d) se

dirija contra actos producto del silencio administrativo […]», por lo que 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de marzo de

2007. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-01143-01. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 5 ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. no operó el fenómeno de la caducidad en el presente caso, en la medida que en se demanda la Resolución 7917/UAEMC de 4 de septiembre de 2013 y la decisión negativa al recurso de apelación presentado por la demandante, que si bien no fue mencionada en el acápite de declaraciones y condenas de la demanda, se entiende demandada conforme lo establece el artículo 163 del CPACA6”.

En el presente caso, si bien la demanda se instauró en contra de la Resolución AIIM-001-2-07-2015 (sin fecha), expedida por la Secretaría de Planeación Municipal de California, Santander, por medio de la cual se declaró la nulidad de la licencia de construcción 2010-068-132-005 del 29 de marzo de 2011, lo cierto es que de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del CPACA, se entiende demandado el acto ficto generado por el silencio administrativo negativo por parte de la administración frente a los recursos interpuestos por la parte actora. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el silencio administrativo negativo

es una garantía a favor del administrado y no de la administración, puede ser utilizado por aquél en cualquier momento a partir de los dos meses establecidos para que la administración resuelva los recursos, sin que pueda empezar a correr el término de caducidad del medio de control que se pretende ejercer; es decir, que mientras la administración no se pronuncie, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad, de lo contrario se perdería la calidad de garantía que ostenta el silencio administrativo a favor del administrado. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el presente caso no operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la Sociedad Minera de Santander S.A., la Sala procederá a revocar la providencia del 28 de noviembre de 2016, expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, para lo cual se dispondrá devolver el expediente al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto del 17 de agosto de 2007.

Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00473-00. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.

PRIMERO: Revocar la providencia del 28 de noviembre de 2016 expedida por el Tribunal Administrativo de Santander, que rechazó la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen para que provea sobre la admisión de la demanda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado