CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2016-01065-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por

caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Suspensión por presentación de solicitud de conciliación prejudicial / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se suspende hasta que se constate que la constancia de agotamiento del requisito fue recibida por el convocante / RECHAZO DE LA DEMANDA POR CADUCIDAD – Improcedente al haber sido presentada dentro de la oportunidad legal [E]l acto administrativo demandado fue notificado personalmente al apoderado judicial de la parte actora el 21 de abril de 2016, el término de los cuatro (4) meses […] finalizaba en su contabilización el 22 de agosto del mismo año. […] [C]omo quiera que la parte actora agotó ante la Procuraduría General de la Nación, el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, y la solicitud fue radicada el 19 de agosto de 2016, el término de caducidad quedó suspendido, faltando cuatro (4) días para su vencimiento. […] [A]lega la recurrente que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta que tan solo hasta el 20 de septiembre de 2016 fue notificada de que el asunto no era conciliable, fecha en la cual le fuere entregada la constancia de agotamiento del requisito de

procedibilidad y que, por tanto, tenía hasta el 23 de septiembre de 2016, para presentar la demanda, y al haberla presentado el 21 del mismo mes y año, tal actuación se llevó a cabo dentro del término otorgado por la ley para el efecto. […] En ese orden de ideas, es dable afirmar que le asiste la razón a la recurrente cuando indica que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta la fecha en la cual le fue entregada la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, al momento de contabilizar el término de caducidad del medio de control. […] Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala revocará el auto de 4 de mayo de 2017, por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda mencionada en la referencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de febrero de 2018, Radicación 68001-23-33-000-2016-00378-01, C.P. María

Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 160 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01065-01

Actor: EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICOS PÚBLICOS DE PIEDECUESTA

ESP – PIEDECUESTANA DE SERVICIOS PÚBLICOS

Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER – GOBERNACIÓN DE SANTANDER Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 4 de mayo de 2017, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander1, mediante el cual se rechazó la demanda, por considerar que se había configurado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control incoado.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 1-67), la Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Piedecuesta E.S.P. - Piedecuestana de Servicios Públicos, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra del Departamento de Santander – Gobernación de Santander, en la que elevó las siguientes pretensiones:

“[…] PRIMERA: Se reconozca la Nulidad del Acto Administrativo – Resolución No. 4002 del 8 de abril de 2016 expedido a (sic) Dirección Técnica de Ingresos – Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander, por medio el cual se negó la devolución por pago de lo no debido de los valores pagados por la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE PIEDECUESTA E.S.P. PIEDECUESTANA DE SERVICIOS PÚBLICOS por concepto de Éstampilla pro-desarrollo Departamental y siendo notificada a la Entidad el día 21 de Abril de 2016.

SEGUNDA: Se reconozca y ordene la DEVOLUCIÓN de

CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($432.254.503) correspondiente a los dineros pagados por concepto de la estampilla PRO-DESARROLLO vigencia dos mil once (2011) meses enero, febrero, marzo y abril y de CIENTO

CATORCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL

SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($114.685.749) a la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PÚBLICOS 1 Integrada por los Magistrados Julio Edisson Ramos Salazar (ponente), Milciades Rodríguez Quintero y Solange Blanco Villamizar. DOMICILIARIOS DE PIEDECUESTA E.S.P. PIEDECUESTANA DE SERVICIOS PÚBLICOS, correspondiente a los dineros pagados por concepto de estampilla PRO-DESARROLLO vigencia de los meses enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de dos mil doce (2012) dada la inexistencia del hecho generador para su pago en virtud de la declaratoria de Nulidad de dicha estampilla por parte del Tribunal Administrativo de Santander

Sentencia Rad. No. 6800112333000-2013-01215-00. TERCERA. Realizar los trámites correspondientes en aras de efectuar la devolución a (sic) la totalidad de los dineros indexados por concepto de pago de Estampilla PRO DESARROLLO a la EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE PIEDECUESTA E.S.P. PIEDECUESTANA DE SERVICOS PÚBLICOS relacionados a continuación atendiendo a la cuantía que asciende a Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Millones Doscientos Noventa y Dos Mil Quinientos Pesos Mcte ($1.492.292.500). […]”. El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado Julio Edisson Ramos Salazar, quien mediante auto de 31 de enero de 2017 (fl. 70 y vto.) inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora precisara la cuantía pretendida, en tanto la cifra mencionada en el acápite de “PRETENSIONES” no coincidía con la relacionada en el acápite denominado “ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA”. Lo anterior, para determinar la competencia por dicho factor. Frente a tal requerimiento, el apoderado judicial de la sociedad demandante, subsanó oportunamente la demanda (folios 73-74).

II. La providencia apelada Con posterioridad, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, con ponencia del mismo Magistrado Julio Edisson Ramos Salazar, rechazó la demanda al considerar que en el presente asunto había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. Dicha Corporación sustentó su

decisión en los siguientes argumentos: “[…] En observancia de la notificación de la Resolución No. 04002 que tuvo lugar el día 21 de abril de 2016, puede afirmarse que los cuatro meses para demandar fenecieron el 22 de agosto (sic) la misma anualidad, sin embargo fue aportada la constancia expedida por la Procuraduría 159 Judicial II para asuntos Administrativos, en la que se indicó que la parte actora presentó solicitud de conciliación el 19 de agosto de 2016, y que mediante auto de fecha 16 de septiembre se declaró que el asunto no era susceptible de conciliación por versar sobre asuntos de carácter tributario. Así mismo, se expidió la constancia respectiva en la misma fecha 16 de septiembre de 2016. […] Por lo anterior, la Sala considera que el término de caducidad en el presente asunto, pese a ser un auto no conciliable, se suspendió con la presentación de la solicitud extrajudicial ante el Ministerio Público, y hasta la expedición de la constancia en donde se indicó que el tema no era susceptible de conciliación. […]

NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN 21 DE ABRIL DE 2016 Folio

QUE DECIDE RECURSO DE 53

RECONSIDERACIÓN

VENCIMIENTO DE LOS 4 MESES 22 DE AGOSTO DE

PARA DEMANDAR 2016

PRESENTACIÓN DE LA 19 DE AGOSTO DE Folios SOLICITUD DE CONCILIACIÓN 2016 – faltando dos (2) 54-55 días para el vencimiento del término para demandar

EXPEDICIÓN DE LA 16 DE SEPTIEMBRE

CONSTANCIA EN DONDE SE DE 2016

INDICA QUE EL ASUNTO NO ES

CONCILIABLE TÉRMINO CON EL QUE 20 DE SEPTIEMBRE CONTABA LA PARTE ACTORA DE 2016 – 2 días PARA PRESENTAR LA DEMANDA después de expedida la

DESPUÉS DE EXPEDIDA LA constancia.

CONSTANCIA

FECHA DE PRESENTACIÓN DE 21 DE SEPTIEMBRE Folio

LA DEMANDA DE 2016 69 […] Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que incluso luego de la suspensión del término de caducidad que genera la solicitud y trámite de la conciliación extrajudicial, la demanda fue promovida por fuera del término previsto en el artículo 164 numeral 2 literal d) de la Ley 137 de 2011, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 de la misma obra, se impone SU RECHAZO por haber operado el fenómeno de la caducidad. […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte actora, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación en contra del auto que rechazó la demanda (fls. 86-91), manifestando que el Tribunal Administrativo de Santander, se equivocó al considerar que en el presente asunto había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, señalando para el efecto, lo siguiente: “[…] Quiero señalarle al Señor Magistrado que si bien es cierto que el Auto que decidió la Conciliación es de fecha 16 de Septiembre de 2016, este fue notificado personalmente a la suscrita el día 20 de septiembre de 2016,

sobre este aspecto en particular fue manifestado en el numeral Décimo Cuarto de los hechos de la demanda: El pasado 19 de agosto de 2016 la suscrita apoderada de la parte demandante presentó ante la Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos solicitud de conciliación con radicado No. 2016-268, como requisito de procedibilidad para la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, emitiendo dicho Despacho el pasado 16 de septiembre auto mediante el cual declara que él asunto de la referencia no es susceptible de conciliación de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 640 de 2001… por tratarse de asunto en el cual no es necesario agotar el requisito de procedibilidad, Notificada personalmente a la suscrita el día 20 de septiembre de 2016. […] Por lo anteriormente expuesto me permito realizar el cómputo de caducidad de la siguiente forma:

CÓMPUTO DE

CADUCIDAD LA RESOLUCIÓN NO. 04002 DEL 22 DE ABRIL DE 2016 8 DE ABRIL DE 2016 FUE Día que empieza a contar

NOTIFICADA EL DÍA 21 DE ABRIL la caducidad

DE 2016, SE DEBE APLICAR EL

ARTÍCULO 164 NRAL. 2 LITERAL

D DE LA LEY 1437 DE 2011

VENCIMIENTO DE LOS 4 MESES 21 DE AGOSTO DE 2016

PARA DEMANDAR

PRESENTACIÓN DE LA 19 DE AGOSTO DE 2016

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN FALTANDO TRES (3)

EXTRAJUDICIAL DÍAS PARA EL

VENCIMIENTO DEL

TERMINO PARA

DEMANDAR EXPEDICIÓN DE LA 20 DE SEPTIEMBRE DE CONSTANCIA EN DONDE SE 2016 – Día en que se INDICA QUE EL ASUNTO NO ES notificó personalmente CONCILIABLE a la suscrita del Auto

TERMINO CON EL QUE 23 DE SEPTIEMBRE DE

CONTABA LA PARTE ACTORA 2016 – 3 DÍAS DESPUÉS

PARA PRESENTA (sic) LA DE EXPEDIDA LA

DEMANDA DESPUÉS A (sic) CONSTANCIA

EXPEDIDA LA CONSTACA (sic)

FECHA DE PRESENTACIÓN DE 21 DE SEPTIEMBRE DE

LA DEMANDA 2016

Conforme a lo anterior me permito solicitar se deje sin efecto el auto de fecha 4 de mayo de 2017 y se proceda a admitir la presente Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]. […]”. Cabe resaltar que, el Magistrado Sustanciador del proceso, mediante auto de 29 de septiembre de 2017, rechazó por improcedente el recurso de reposición, concedió el de apelación y remitió el expediente a esta Corporación.

IV. Consideraciones de la Sala.

La Empresa Municipal de Servicios Públicos Domiciliarios de Piedecuesta E.S.P., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento de Santander – Gobernación de Santander, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 04002 de 8 de abril de 2016 “Por medio de la cual se Resuelve un recurso de Reconsideración”, suscrita por el Director Técnico de

Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander, acto administrativo que en cuya parte resolutiva dispuso: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR, en todas sus partes la Resolución No. 0281 del 19 de enero de 2016, por medio de la cual se negó la solicitud de Devolución de los recursos financieros cancelados por concepto del pago de estampillas Pro Desarrollo, retenida o pagada al Departamento de Santander, por los años 2011 a 2014, por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SAN GIL, ÁCUASAN Y LA EMPRESA PIEDECUESTANA DE SERVICIOS PÚBLICOS E.S.P. PIEDECUESTANÁ, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR, le contenido de la presente Resolución a […].

[…]”. Dicho acto administrativo fue notificado personalmente al apoderado judicial de la sociedad actora, el 21 de abril de 2016 (fl. 53). Así las cosas, la sociedad Piedecuestana de Servicios Públicos, a través de apoderado judicial, el 21 de septiembre de 2016, radicó, ante el Tribunal Administrativo de Santander, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 04002 de 8 de abril de 2016, Director Técnico de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Santander. El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado Julio Edisson Ramos Salazar, quien mediante auto de 4 de mayo de 2017, rechazó la demanda, al

considerar que en el presente asunto había operado el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. Tal providencia fue recurrida por el apoderado judicial y es objeto del presente pronunciamiento. Ahora bien, en lo que guarda relación con la oportunidad para presentar la demanda, el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, señala: “…D) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. Así las cosas, en tanto el acto administrativo demandado fue notificado personalmente al apoderado judicial de la parte actora el 21 de abril de 2016, el término de los cuatro (4) meses de que trata la anterior disposición, finalizaba en su contabilización el 22 de agosto del mismo año. Es importante resaltar que la sociedad actora, con miras a agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 160 del CPACA, el 19 de agosto de 2016 radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante las Procuradurías Judiciales para Asuntos Administrativos con sede en Bucaramanga. La Procuradora 159 Judicial II para Asuntos Administrativos de dicha ciudad, a cargo del trámite extrajudicial, mediante decisión de 16 de septiembre del mismo año, consideró que el asunto materia de controversia no era susceptible de conciliación, fecha en la cual se expidió la respectiva constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad.

Significa lo anterior que, como quiera que la parte actora agotó ante la Procuraduría General de la Nación, el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, y la solicitud fue radicada el 19 de agosto de 2016, el término de caducidad quedó suspendido, faltando cuatro (4) días para su vencimiento. Ahora bien, como la constancia de agotamiento de dicho requisito fue expedida por la Procuradora 159 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Medellín, el 16 de septiembre de 2016, es dable afirmar que, a partir del 17 de septiembre, debían contarse los cuatro (4) días faltantes, venciéndose el término para la presentación de la demanda el día martes 20 de septiembre de 2016. De conformidad con lo expuesto, en tanto la presentación de la demanda se produjo el día 21 de septiembre de 2016, se colegiría que la misma se hizo por fuera del término de caducidad de la acción, puesto que la fecha límite para la presentación de la misma ya había vencido, como lo manifestó el a quo en el auto objeto del presente recurso. Sin embargo, alega la recurrente que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta que tan solo hasta el 20 de septiembre de 2016 fue notificada de que el asunto no era conciliable, fecha en la cual le fuere entregada la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad y que, por tanto, tenía hasta el 23 de septiembre de 2016, para presentar la demanda, y al haberla presentado el 21 del mismo mes y año, tal actuación se llevó a cabo dentro del término otorgado por la ley para el efecto.

Cabe poner de relieve que, a folio 103 del expediente, obra la constancia suscrita por la Procuradora 159 Judicial II para Asuntos Administrativos con sede en Bucaramanga, de fecha 9 de mayo de 2017, en la cual se lee: “[…] se deja constancia que mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2016, se resolvió declarar Declarar (sic) que el asunto de la referencia NO ERA SUSCEPTIBLE DE CONCILIACIÓN, por tratarse de un conflicto de carácter tributario; motivo por el cual mediante correo electrónico de fecha 19 de septiembre de 2016 se le comunicó y citó a este despacho de la Procuraduría 159 Judicial II Administrativa a la apoderada de la parte convocante con el fin de notificarle el auto referido. Que una vez revisado el archivo del expediente Rad. 2016-268, se observa que la apoderada de la parte convocante se notificó y recibió auto, constancia y anexos el día 20 de septiembre de 2016 […]”. (negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, es dable afirmar que le asiste la razón a la recurrente cuando indica que el Tribunal Administrativo de Santander no tuvo en cuenta la fecha en la cual le fue entregada la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, al momento de contabilizar el término de caducidad del medio de control. En un caso similar, esta Sala, con ponencia de la doctora María Elizabeth García González2, señaló: “[…] En el sub lite, el actor radicó solicitud de conciliación el 28 de agosto de 2015 ante el Ministerio Público, con lo cual se suspendió el término de

caducidad, habiendo transcurrido 3 meses y 16 días de los cuatro meses que otorga la ley para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Posteriormente, la audiencia de conciliación se intentó el día 4 de noviembre de 2015; sin embargo, debido a la no asistencia de la parte convocada, la Procuraduría 158 Judicial II Para Asuntos Administrativos decidió suspender la diligencia y le concedió un término de tres días para justificar su inasistencia. Transcurrido el término concedido y verificada la no justificación de la convocada, la Procuraduría expidió la constancia a la que hace referencia el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 640 de 2001 el 10 de noviembre de 2015, mediante la cual dio por agotada la etapa conciliatoria. Sin embargo, la Sala advierte que dicha constancia solo fue entregada personalmente a la apoderada suplente del actor hasta el día 24 de noviembre de 2015, tal y como consta en las pruebas allegadas al expediente lo cual fue corroborado por la entidad mediante Oficio nro . 3128 de 14 de diciembre de 2017 , razón por la cual, a partir del día siguiente, es decir, el 25 del mismo mes y año, se reanudaba el término de caducidad al que le faltaban 14 días para completarse. […]”. (resalta la Sala) Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala revocará el auto de 4 de mayo de 2017, por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, rechazó la demanda mencionada en la referencia y, en consecuencia,

se ordenará que el magistrado sustanciador provea sobre la admisión de la misma, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR el auto de 4 de mayo de 2017, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual rechazó la 2 Consejo de Estado, Sección Primera, 22 de febrero de 2018, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González, expediente número 680012333000-2016-00378-01, Actor: Alexander Villamizar Rengifo. demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander, que provea sobre la admisión de la demanda, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011, para el efecto. TERCERO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado