CE-SECCION PRIMERA-68001-23-33-000-2017-00904-01-2018

URBANÍSTICO – Sancionatorio / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por caducidad y por no haber ejercido el recurso de apelación / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / RECURSO DE APELACIÓN – Obligatoriedad / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad del medio de control y no haberse ejercido el recurso de apelación [C]abe resaltar que la Resolución No. 01737 de 17 de junio de 2016, fue notificada por aviso a la EMAB S.A. E.S.P. y, en tanto, frente a la misma dicha empresa no impetró el recurso de apelación, perdió la oportunidad de esbozar los argumentos que ahora presenta en sede judicial, con miras a que la Aeronáutica Civil revisara nuevamente el acto atacado; recurso que posiblemente habría variado tal situación jurídica de la parte actora. Así las cosas, no es dable tramitar el presente asunto a través del medio de control de nulidad. Bajo este contexto, como lo advirtió el a quo en el auto objeto de recurso, en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. Lo anterior en tanto a folio 25 del expediente obra la notificación por aviso de la Resolución 1737 de 17 de junio de 2016, la cual fue recibida por la EMAB S.A. E.S.P. el 11 de julio del mismo año, por lo que el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 16 ibídem, para la presentación de la demanda empezó en

su contabilización el 13 de julio de 2016 y terminó el lunes 14 de noviembre del mismo año y, comoquiera que la demanda fue radicada el 13 de julio de 2017, éste fue presentada por fuera del término de ley. Por lo anterior, aunado al hecho consistente en que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad previo a impetrar la demanda, la Sala confirmará el auto de 13 de diciembre de 2017, por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo Santander, rechazó la demanda de la referencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-00904-01

Actor: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA - EMAB S.A. E.S.P.

Demandado: NACIÓN – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 13 de diciembre de 2017 (fls. 93-94), proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo Santander1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia “[…] por haber operado el

fenómeno de la caducidad y adicionalmente por no haber agotado el requisito de procedibilidad en lo que a la interposición del recurso de apelación corresponde […]”.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 13 de julio de 2017 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, la Empresa de Aseo de Bucaramanga – en adelante EMAB S.A. E.S.P., obrando a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Resolución 01737 de 17 de junio de 2016 “Por la cual se califica (sic) obstáculos prohibidos y se ordena la remoción”, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en la cual

elevó la siguiente pretensión: “[…] DECLÁRESE la Nulidad de la Resolución No. 01737 del 17 de Junio de 2016 donde califica como “OBSTÁCULO PROHIBIDO la construcción y operación del relleno sanitario el Carrasco ubicado en la superficie de aproximación de la cabecera 35 del aeropuerto Palo negro de Bucaramanga – Santander, que de acuerdo con la señalado (sic) por la Dirección de Desarrollo Aeroportuario de la Entidad y que en Sistema Geodésico Mundial (WGS84) corresponde a la posición en este sistema de vértice más próximo de la construcción al umbral de la pista 35 es latitud 07.0442.13N Longitud 73.0836.47W. [...]”.

II. La providencia apelada

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Santander, con ponencia de la Magistrada Francy Del Pilar Pinilla Pedraza, mediante auto de 13 de diciembre de 2017, dispuso el rechazo de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1 Integrada por los Magistrados Francy del Pilar Pinilla Pedraza (ponente), Julio Edisson Ramos Salazar y Milciades Rodríguez Quintero. “[…] contrario a lo afirmado por el demandante, el acto referenciado no es un acto de contenido general sino un acto particular, o de entenderlo como general por la vía de que declara la existencia de un obstáculo prohibido, tiene un claro efecto particular en el operador del Carrasco -demandantetoda vez que le ordena la demolición de la construcción y por ende la no operación del relleno sanitario. Obsérvese que, si bien hay unos supuestos normativos enunciados de manera objetiva y abstracta por razón de la seguridad aeroportuaria cuyo control y vigilancia corresponde a la Aeronáutica, el obstáculo prohibido que se ordena remover lo constituye LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN del relleno sanitario, siendo operadora la Empresa Municipal de Aseo de Bucaramanga – EMAB, esto es, responsable de la existencia del obstáculo, de donde se evidencia el efecto particular y concreto que se predica. […] De lo anterior se deriva la caducidad del medio de control si en cuenta se tiene que el acto administrativo acusado fue notificado por aviso remitido el 6 de julio de 2016 fl 18 -que contra el mismo no se agotaron los recursos, concretamente el de apelación de carácter obligatorio y por tanto requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdiccióny la demanda fue

presentada el 13 de julio de 2017. Y no es de recibo afirmar que es este uno de los eventos en que excepcionalmente el medio de control de simple nulidad puede intentarse contra el acto de contenido particular por no pretender restablecimiento alguno, toda vez que este se daría de forma automática atendiendo los efectos retroactivos de la nulidad, de donde, desaparecerían las repercusiones del acto y en consecuencia no habría lugar a la demolición ni a la no operación del relleno sanitario. En ese orden de ideas, se impone el rechazo de la demanda, de una parte, por haber operado el fenómeno de la caducidad y adicionalmente por no haber agotado el requisito de procedibilidad en lo que a la interposición del recurso de apelación corresponde. [...]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación en contra del auto de 13 de diciembre de 2017 (fls 97-99), indicando, para el efecto, que el Tribunal de instancia se equivocó al considerar que en el acto administrativo demandado es de carácter particular y, por ende, que operó la caducidad del medio de control, con base en los siguientes argumentos: “[…] la AERONÁUTICA CIVIL declara la existencia de un obstáculo prohibido y como consecuencia ordena la demolición de la construcción y por ende la no operación del relleno sanitario.

Conforme a lo anterior, debe precisarse que no existe construcción alguna en el Carrasco conocido como sitio de Disposición Final, allí lo que existe

es una operación de disposición final de residuos sólidos provenientes de los municipios de Bucaramanga, Floridablanca, Girón, Piedecuesta, Lebrija, Matanza, Surata, Tona, Santa Bárbara, Rionegro, Zapatoca, Betulia, Mesa de los Santos, lo cual representan un promedio de mil doscientas (1.200) toneladas. […] Debe entenderse que no existe en el mencionado sitio construcción alguna a demoler, además como obstáculo prohibido, tiene un efecto de carácter general porque la consecuencia del cierre del sitio, perjudica directamente a más de UN MILLON (1.000.000) de habitantes aproximadamente. Este acto administrativo puede llegar a tener una connotación de mixta, pero pasa de ser particular a general, porque sus efectos tienen una implicación en un número plural indeterminado de personas tanto naturales como jurídicas por el cierre de la operación de sitio de Disposición Final de Carrasco, dejando a todas estas, sin la posibilidad de una Disposición Final, lo que generaría un posible daño ambiental y unos efectos a la salud pública en todas estas regiones que disponen en el CARRASCO. […] Así las cosas, reitero su señoría que la resolución emitida por la AERONÁUTICA CIVIL donde califica como obstáculo prohibido la construcción (allí no hay construcción diferente al sitio donde se disponen los residuos) y operación del relleno sanitario, estaría en grave peligro el derecho a un ambiente sano, pues de cerrarse este sitio, se generaría una emergencia ambiental en la ciudad de Bucaramanga y sus municipios vecinos. […]”. Dado lo anterior, el a quo, mediante auto de 24 de enero de 2018 (fl. 100),

concedió el recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento.

IV. Consideraciones de la Sala La Empresa de Aseo de Bucaramanga – EMAB S.A. E.S.P., obrando a través de apoderado e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Resolución 01737 de 17 de junio de 2016, expedida por la Unidad Administrativa Especial de

Aeronáutica Civil. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo Santander, mediante auto de 13 de diciembre de 2017 (fls. 93-94), interpretó la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho y, rechazó la misma, al considerar que en el presente asunto había “[…] operado el fenómeno de la caducidad y adicionalmente por no haber agotado el requisito de procedibilidad en lo que a la interposición del recurso de apelación corresponde […]”. Por lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que en el sitio de funcionamiento del relleno sanitario no hay ninguna construcción que pudiese ser demolida y, además, que si bien el acto administrativo es de carácter particular, éste podría tener una connotación de mixta, teniendo en cuenta los efectos generales que produciría el cierre del citado relleno sanitario. Para efectos de resolver la controversia, cabe poner de relieve que el artículo 320 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión del artículo 242 del

CPACA, dispone que “[…] El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. En tal sentido, esta Sección con ponencia del Magistrado Guillermo Vargas Ayala2, indicó: “[…] la finalidad del recurso de apelación es que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme, es necesario que en dicho recurso se expongan las razones por las cuales no se comparten las consideraciones del a quo, en orden a que el juzgador confronte los fundamentos de la sentencia con los argumentos que sustentan la inconformidad del apelante. Por consiguiente, cuando el recurso se muestra insuficiente dado que se limita a reproducir el concepto de violación expuesto en la demanda, tal y como acontece en este asunto, el Juez no tiene más remedio que confirmar la decisión […]”. (negrilla de la Sala). En el caso que nos ocupa, el apelante no hace mención alguna en su recurso i) en torno a la caducidad del medio de control, ni ii) a la no interposición del recurso de apelación en contra del acto administrativo acusado, que fueron los argumentos en los que el a quo basó su decisión para rechazar la demanda, sino que se limitó a manifestar su inconformidad en torno a que i) en el sitio en donde funciona el 2 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, 14 de agosto de 2014,

Expediente No.25000-23-24-000-2009-00400-01, Demandante: Felipe Goyeneche Andrade, Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. relleno sanitario “El Carrasco” no existe construcción que demoler, como lo ordena el citado acto administrativo, y en ii) los efectos ambientales que podrían generarse por el posible cese de actividades en dicho relleno sanitario. Por tal razón, habría de confirmarse la decisión recurrida en tal aspecto. Ahora bien, en relación con la afirmación en torno a que el acto acusado “[…] puede llegar a tener una connotación de mixta, pero pasa de ser particular a general, porque sus efectos tienen una implicación en un número plural indeterminado de personas […]” la Sala, pasa a realizar las siguientes precisiones: La doctrina ha señalado que los actos administrativos mixtos son aquellos que “[…] contienen simultáneamente decisiones con efectos generales y con efectos particulares o concretos […]3”. En cuanto a la acción adecuada para cuestionar este tipo de actos administrativos, esta Sala, con ponencia del Magistrado Guillermo Vargas Ayala4, ha indicado: “[…] que el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso. […] Tal postura ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme por ésta Sección en controversias semejantes a la que ahora nos ocupa, al punto de determinar que los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos

particulares. El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada. […]”. (negrilla de la Sala) Al respecto, cabe resaltar que la Resolución No. 01737 de 17 de junio de 2016, fue notificada por aviso a la EMAB S.A. E.S.P. y, en tanto, frente a la misma dicha empresa no impetró el recurso de apelación5, perdió la oportunidad de esbozar los argumentos que ahora presenta en sede judicial, con miras a que la Aeronáutica Civil revisara nuevamente el acto atacado; recurso que posiblemente habría 3 Berrocal Guerrero, Luís Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª Edición, Bogotá, 2016, pág. 163. 4 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala, 14 de abril de 2016, Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00103-01, Actor: Yolanda González Sierra, Demandado: Alcaldía de Medellín 5 Como lo indicó en el numeral 12 del acápite de hechos de la demanda, al señalar: “[…] 12. La EMAB.SA.ESP (sic) no realizó agotamiento de vía gubernativa al presente medio de control […]”, variado tal situación jurídica de la parte actora. Así las cosas, no es dable tramitar

el presente asunto a través del medio de control de nulidad. Bajo este contexto, como lo advirtió el a quo en el auto objeto de recurso, en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control. Lo anterior en tanto a folio 25 del expediente obra la notificación por aviso de la Resolución 1737 de 17 de junio de 2016, la cual fue recibida por la EMAB S.A. E.S.P. el 11 de julio del mismo año, por lo que el término de los cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 16 ibídem, para la presentación de la demanda empezó en su contabilización el 13 de julio de 2016 y terminó el lunes 14 de noviembre del mismo año y, comoquiera que la demanda fue radicada el 13 de julio de 2017, éste fue presentada por fuera del término de ley. Por lo anterior, aunado al hecho consistente en que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad previo a impetrar la demanda, la Sala confirmará el auto de 13 de diciembre de 2017, por medio del cual la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo Santander, rechazó la demanda de la referencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 13 de diciembre de 2017, proferido por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo Santander, mediante el cual rechazó la demanda de la referencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de

origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado