CE-SECCIÓN PRIMERA-68001-23-33-000-2017-01569-01

CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Prestación de servicios en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social / CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – Como pagadoras del subsidio familiar / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – Orden a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN de reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA / PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE LA CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – Extinción y liquidación /

RECURSOS DEL PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE LA

CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – Inexistencia

[C]onsiderando que el Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de Cajasan se encuentra extinto y liquidado, resulta lógico inferir que no existen recursos de ese Programa, cuya contabilidad, según da cuenta la Resolución No. 16 de 13 de junio de 2016, se cerró definitivamente el 31 de diciembre de 2015. Por ende, para acatar la orden de reintegro de recursos de la salud en favor del FOSYGA, actualmente ADRES, la Caja de Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN tendría que hacer uso de los recursos del subsidio familiar que administra, pese a que, como ya se observó, estos deben manejarse de forma independiente y en cuentas separadas. Al respecto, es pertinente mencionar que, reiteradamente, la Corte Constitucional ha señalado que unos son los servicios que prestan las cajas de compensación familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad

social y otra la actividad que cumplen en calidad de pagadoras del subsidio dinerario. […] Acorde con todo lo anterior, y de manera preliminar, la Sala encuentra que, al dirigir la orden de reintegro de recursos contra la Caja Santandereana de Subsidio Familiar -CAJASAN, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció las normas especiales que regularon el proceso de toma posesión de bienes y haberes y la liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar, así como la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por el agente liquidador dentro del mismo, quien, dicho sea de paso, actuó en ejercicio de funciones públicas especiales, valga decir, como director de un procedimiento administrativo reglado, y no como representante legal del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – CAJASAN, el cual operó hasta el mes de julio de 2012. RECURSO DE APELACIÓN – Respecto de la decisión que decreta una medida cautelar / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Respecto de los actos de la Superintendencia Nacional de Salud mediante los cuales ordenó a CAJASAN reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA / REINTEGRO DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA – Trámite / RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Son contribuciones parafiscales /

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Son dineros públicos con destinación específica / TRÁMITE DE REINTEGRO DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD APROPIADOS O RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA – Aplicación de principios y reglas de la Ley 1437 de 2011 / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Garantía / DERECHO DE DEFENSA – Garantía / DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA – Garantía / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE REINTEGRO DE RECURSOS DEL FOSYGA – Medios de impugnación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO DEL SUJETO PASIVO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA PARA EL REINTEGRO DE RECURSOS – Se vulnera por la Superintendencia Nacional de Salud al emitir la orden sin analizar los argumentos formulados al interponer el recurso de reposición / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procede su decreto [S]e observa que en los actos demandados se expone que el procedimiento de reintegro de recursos de salud consta de dos etapas que deben surtirse por separado, de manera tal que en la segunda etapa, que se adelanta en sede de la Superintendencia Nacional de Salud, esta debe limitarse a ordenar el reintegro inmediato de los recursos, pues no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo ni para analizar si procede o no la orden de restitución de recursos del Fosyga, ya que, a su juicio, su intervención en el procedimiento se limita a proferir un acto de ejecución de lo decidido por el Consorcio SAYP 2011.

Bajo ese supuesto, la entidad se abstuvo de analizar los argumentos formulados por la mandataria del Programa de EPSS de la Caja de Compensación Familiar al interponer recurso de reposición contra el acto primigenio, por considerar que los mismos se encaminaron a cuestionar aspectos de fondo que debieron ser resueltos por el Consorcio SAYP 2011 en la primera fase del procedimiento. De esa forma, como se evidencia en la Resolución No. 832 de 2017, la orden de reintegro inmediato de recursos y de pago de intereses moratorios proferida por la Superintendencia Nacional de Salud se amparó íntegramente en la información suministrada por el Consorcio SAYP 2011 sobre el resultado de los procesos de Liquidación Mensual de Afiliados del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar – Liquidado para los periodos abril a octubre de 2012, enero y febrero de 2013, octubre a diciembre de 2013, febrero a abril y noviembre de 2014. […] [C]ontrario a lo indicado en la Resolución No. 832 de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud sí estaba facultada para pronunciarse sobre las diferencias existentes entre el Consorcio SAYP 2011 y el sujeto pasivo de la actuación administrativa, lo que resulta apenas lógico teniendo en cuenta que se trata de una decisión generadora de obligaciones y derechos, en la cual, por ende, se deben observar las garantías propias del debido proceso, asociadas a la posibilidad de ejercer los derechos de

contradicción y defensa, a la necesidad de la valoración de los argumentos y pruebas aportadas y a la resolución de fondo de la controversia a través de una actuación debidamente motivada. Corolario de lo anterior, la Sala estima, prima facie, que la Superintendencia Nacional de Salud tenía el deber de analizar las pruebas allegadas y los argumentos expuestos por la mandataria del Programa de la EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Liquidado, los cuales, como se evidencia en la misma Resolución No. 832 de 2017, se encaminaron, entre otros aspectos: (i) a demostrar que los recursos cuyo reintegro se ordena no fueron girados al Programa EPS-S y que aquellos que sí lo fueron se ejecutaron mediante giros por servicios de salud efectivamente prestados, y (ii) a poner en evidencia que el citado Programa fue liquidado después de un proceso regulado por normas de obligatorio cumplimiento. Este análisis inicial lleva a la Sala a determinar que, comoquiera que la Superintendencia Nacional de Salud omitió examinar los argumentos que sustentaron la impugnación de la decisión de reintegro de recursos, ciertamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso del sujeto pasivo de la actuación; garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política y cuya vulneración fue puesta de presente en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 243 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 182 / DECRETO LEY 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 74 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / DECRETO LEY 663 DE 1993 – ARTÍCULO 295 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01569-01

Actor: CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR Y EPSS DE LA

CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR — LIQUIDADA

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD -SNS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR – CONFIRMA: PROCEDE LA MEDIDA CAUTELAR Auto que resuelve apelación decreto medida cautelar La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada en contra del auto interlocutorio de 5 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander1, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados2.

I.- Antecedentes

1. La Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN -en adelante

CAJASANy el Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASANLiquidada, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA, instauraron demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 1821 de 29 de junio de 2016 y de la Resolución No. 832 de 8 de 1 Sala de Decisión integrada por los magistrados Francy del Pilar Pinilla Pedraza (ponente), Julio Edisson Ramos Salazar y Melciades Rodíiguez Quintero. 2 El asunto ingresó al Despacho sustanciador el 02/10/2020, tras haberse dado cumplimiento a lo requerido mediante auto para mejor proveer de 03/03/20. mayo de 2017, por medio de las cuales la Superintendencia Nacional de Salud ordenó a CAJASAN reintegrar unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía, en adelante también FOSYGA.

2. En un acápite de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, remitiéndose a los argumentos de nulidad expuestos en el libelo demandatorio.

II.- La decisión impugnada

3. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto de 5 de marzo de 20193, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos

administrativos demandados, con fundamento en los siguientes argumentos:

4. Destacó que, mediante la Resolución No. 1868 de 20164, la Superintendencia Nacional de Salud revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del Régimen Subsidiado del Programa de Entidad Promotora de Salud de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar y ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa administrativa para liquidar ese programa, y precisó que dicho proceso de liquidación terminó mediante Resolución 16 de 13 de junio de 2016.

5. Igualmente subrayó que, a través de los actos administrativos demandados, se ordenó a la Caja Santandereana de Subsidio Familiar Cajasan, persona jurídica diferente y con patrimonio propio e independiente al del liquidado Programa de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, pagar saldos del FOSYGA con dineros destinados al subsidio familiar.

6. Puso de presente que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, los recursos del Sistema General de Seguridad Social no pueden destinarse ni utilizarse para fines diferentes a los previstos en la ley y que, a la luz del artículo 29 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico de Presupuesto) y del artículo 43 de la Ley 21 de 1982, los recursos que manejan las cajas de compensación familiar son de naturaleza parafiscal. 3 Folios 14 a 16 del cuaderno de medida cautelar. 4 Folio 74 del cuaderno principal.

7. Concluyó que, en ese orden de ideas, al ordenarse a la Caja Santandereana de

Subsidio Familiar CAJASAN pagar al FOSYGA las sumas señaladas en los actos acusados, la Superintendencia Nacional de Salud desconoció la destinación específica que la Constitución Política y la ley le asignan a los recursos parafiscales. Ello en razón a que, terminado el proceso de liquidación forzosa, finaliza la existencia legal de la persona jurídica, y se determina el pago de la totalidad de las acreencias y el pasivo cierto no reclamado, el cierre definitivo de contabilidad y la rendición final de cuentas; por lo que, en el caso concreto, no existen recursos para asumir el reintegro dispuesto. III.- El recurso de apelación

8. Por conducto de apoderada judicial, la Superintendencia Nacional de Salud interpuso recurso de apelación contra el auto de 5 de marzo de 20195, solicitando que se revoque la medida cautelar adoptada.

9. En sustento de la impugnación, la apoderada sostuvo que en los procesos liquidatorios no puede desconocerse el carácter especial de los recursos del entonces FOSYGA (actualmente ADRES) y aseguró que el estado de liquidación del Programa de Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana de Subdidio Familiar - CAJASAN no concluye la existencia jurídica del sujeto sobre el cual recae la obligación de restituir los recursos del Sistema de Seguridad Social al FOSYGA, pues la Caja de Compensación Familiar no se encuentra disuelta ni liquidada.

10. Agregó que, independientemente del estado de liquidación del Programa de

EPS-S, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 1543 de 1998, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no forman parte de la masa de liquidación y, por ende, los liquidadores deben excluirlos de la misma.

11. Argumentó que, en concordancia con lo anterior, el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, aplicable a los procesos de liquidación de las EPS que están en curso, dispone que se aplicará la prelación de créditos, previo cubrimiento de los recursos adeudados al FOSYGA o la entidad que haga sus veces, si fuere el caso, 5 Folios 22 a 25 del cuaderno de medida cautelar. de manera que el proceso concursal de liquidación del programa de EPS no resulta oponible al proceso especial de restitución de recursos en favor del

FOSYGA.

12. Afirmó que, sin embargo, la persona jurídica que es sujeto de derechos y obligaciones y que cuenta con la capacidad para ser parte dentro del presente proceso es la Caja de Compensación Familiar CAJASAN y, por tanto, esta debe responder por la apropiación indebida de recursos que se acredite.

13. Finalmente, sostuvo que la solicitud de medida cautelar objeto de estudio no reúne los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para la adopción de medidas cautelares, toda vez que, en su criterio, la demanda no se encuentra fundada en derecho, no existe prueba de la titularidad de los derechos invocados por la demandante y no se presentan documentos, información, argumentos y justificación que permitan concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

IV.- Intervención de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN y del Programa de la EPS del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana del Subsidio Familiar CAJASAN Liquidado

14. Dentro del término de traslado del recurso de apelación, el apoderado de la Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN y de la mandataria Programa de la EPS del Régimen Subsidiado de la Caja Santandereana del Subsidio Familiar CAJASAN Liquidado, presentó escrito6 solicitando la confirmación del auto de 5 de marzo de 2019, bajo el argumento consistente en que, al expedir las Resoluciones Nos. 1821 de 29 de junio de 2016 y 832 de 8 de mayo de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud contravino el Decreto 2555 de 2010, la Ley 510 de 1999, así como la Resolución 1868 de 4 de julio de 2012, expedida por la misma Superintendencia, toda vez que ordenó el reintegro de unas sumas de dinero no reconocidas dentro del proceso liquidatorio, lo cual, a su vez, condujo a la vulneración del debido proceso ante la transgresión de las disposiciones legales que regulan el proceso liquidatorio.

15. Aseveró que la orden de reintegro impartida por la Superintendencia Nacional de Salud pone en riesgo la ejecución de los programas que desarrolla la 6 Folios 31 a 33 del cuaderno de medida cautelar.

Caja Santandereana de Subsidio Familiar CAJASAN, lo cual conllevaría un perjuicio irremediable, pues de hacerse efectivo el pago ordenado en favor del

FOSYGA y con cargo a los recursos del patrimonio de la Casa de Compensación Familiar, se generaría un detrimento económico y el consecuente daño fiscal por la disposición de unos recursos destinados específicamente para el pago en dinero y en especie de la prestación social del subsidio familiar.

16. Con sustento en las razones expuestas, sostuvo que se estructuran los requisitos exigidos por el artículo 230 del CPACA para la prosperidad de la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, a saber: la violación de disposiciones superiores y la configuración de un perjuicio en el desarrollo de los programas encomendados a las cajas de compensación familiar.

V.- Consideraciones de la Sala

17. La Sala, para efectos de resolver los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, hará referencia, en primer término, a su competencia; en segundo lugar, al régimen de las medidas cautelares regulado por el CPACA y, en tercer lugar, se pronunciará en relación con el caso concreto.

V.1.- La competencia

18. El artículo 236 del CPACA establece que «[e]l auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]». En consecuencia, contra el auto interlocutorio de 5 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en efecto, procede el recurso de apelación.

19. Ahora bien, aunque la regla general señala que los jueces y magistrados ponentes son quienes tienen la competencia para dictar los autos interlocutorios y de trámite, es pertinente resaltar que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 243 del

CPACA7 serán de la Sala, excepto en los casos de procesos de única instancia – artículo 125 del CPACA8–.

20. En la medida en que la decisión objeto de revisión mediante el recurso de apelación es de aquellas que deben adoptarse por las salas de decisión, de acuerdo con el artículo 243 del CPACA9 –numeral 2°10–, y en tanto en que este no es un proceso que se tramite en única instancia, la competencia para resolverlo se encuentra radicada en esta Sala de Decisión.

V.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado

21. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo11 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. 7 “(…) ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia.

El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil. (…)”. 8 “(…) ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica (…)” 9 Entre otros, ver autos de 10 de septiembre de 2019 en el Expediente 17001-23-33-000-201500827-01 y de 19 de diciembre de 2018 en el Expediente 47001-23-33-003-2017-00273-01. 10 “(…) 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite (…)”. 11 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral

1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

22. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».12

23. De otra parte, es preciso resaltar que, en el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada» y que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

24. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en la exigencia expresa de la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez de la medida, es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado respecto

de las normas que se estiman infringidas13.

25. Acerca de la forma en la que el juez debe abordar este análisis inicial, en providencia de 17 de marzo de 2015, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo: […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 13 de mayo de 2015. Radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. 13 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo C.P.A.C.A., asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015, expediente núm. 2014-03799, en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva». (resaltado es del texto). inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]14 (resaltado fuera del texto).

26. Como lo refiere la providencia en mención, es importante la prevención

efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»15.

27. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en auto de 13 de mayo de 201516, señaló: 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Radicación: 11001-03-15-000-2014-03799-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub

lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia» (negrillas fuera del texto). 16 Ut supra. Consejo de Estado, auto de 13 de mayo de 2015. Radicación número: 11001-03-26000-2015-00022-00 (53057). […] La suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un

pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.

28. Tal visión ha sido compartida por la Sección Primera, como quedó plasmado en el auto de 27 de agosto de 2015, en el cual subrayó lo siguiente: […] «En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris

(apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)17».

29. Sobre los requisitos para la procedencia del decreto de medidas cautelares,

el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se