CE-SECCIÓN PRIMERA-68001-23-33-000-2019-00892-01(PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOSPresupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / SISTEMA NACIONAL DE CAPACITACIÓN PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / PROGRAMAS DE EDUCACIÓN FORMAL – Alude a incentivos no pecuniarios en forma de beca / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / AUXILIOS EDUCATIVOS / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de los hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de los precitados actos, se hizo con recursos públicos, comoquiera que se ordenaron con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal del año 2018 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $ 85.310.839,18, aprobado mediante la Resolución nro. 101 del 20 de diciembre de 2017, expedida por la mesa directiva del citado concejo. De igual manera, se tiene que, las resoluciones que autorizaron en cada caso los respectivos auxilios educativos fueron suscritas por los miembros de la mesa directiva del año 2018, esto es, por los concejales Iris Yecenie Villamizar

Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo. Por lo tanto, el requisito que se trate de recursos públicos se cumple. (ii) En segundo lugar, la Sala considera que también se comprueba el elemento de la indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se destinan a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento. Al efecto, el solicitante argumentó que, con la expedición de las resoluciones antes citadas, se transgredió la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que allí se establece de manera expresa que ningún órgano o rama del poder público puede decretar auxilios a favor de personas naturales. La Sala advierte que los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, son actos de mera liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es promover la prosperidad de todos, y las resoluciones expedidas reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para el pago de gastos de educación primaria, secundaria y de estudios superiores destinados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, con lo cual se transgredió la prohibición del

artículo 355 que es de carácter general y, pese a que los actos administrativos se fundamentaron en acuerdos laborales, lo que aquí se reprocha es que los mismos contrariaron disposiciones constitucionales. […] En suma, contrario a lo sostenido por los recurrentes, se demostró que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, destinaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política. […] [L]a Sala concluye que está demostrado que los concejales acusados destinaron indebidamente dineros públicos a cometidos prohibidos de manera expresa por la Constitución al suscribir las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018, que reconocieron y autorizaron unos auxilios para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja; por lo tanto, el elemento objetivo se cumple. AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES – Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación [L]a jurisprudencia de la Corte Constitucional explicó que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la

misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos. Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, […] En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. En ese sentido, refirió que la prohibición general se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Carta Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica. (iii) Cuando obedezca a criterios de mera

liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. (v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales. (vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE

DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios

educativos / DILIGENCIA Y CUIDADO – Gestión que permite su demostración

/ SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS – Precisión / CONCEPTOS

JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS – Parámetros / CONOCIMIENTO DE

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA

GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]l hecho de que la mesa directiva contratara asesores jurídicos para orientarlos en la ejecución de sus tareas y las afirmaciones consistentes en que las correspondientes resoluciones fueron revisadas por el asesor jurídico así como proyectadas y aprobadas por el contador y la pagadora, no acreditan por sí mismo que los concejales acusados hayan adelantado las actuaciones pertinentes para asegurarse que la expedición de tales resoluciones no contravenían el ordenamiento jurídico constitucional. Por el contrario, en el expediente no reposa ninguna prueba que permita evidenciar que los concejales incurrieron en un error invencible en el ejercicio de sus funciones, por lo que se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave. La Sala agrega que, si bien es cierto, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa de buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los

jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto. Por consiguiente, en este caso, la ignorancia de la ley no excusa el comportamiento de los concejales acusados, comoquiera que del material probatorio allegado no se observa que hayan hecho esfuerzo alguno por investigar la procedencia de conceder los auxilios pecuniarios a la luz de las disposiciones constitucionales y legales involucradas en ellos o adelantado una actuación encaminada a buscar una efectiva asesoría acerca de la posibilidad de entregar tales auxilios. Por último, se recuerda que esta Sección estudió un asunto similar, en donde se decretó la pérdida de investidura de unos concejales del municipio de Barrancabermeja elegidos para el período constitucional 2016-2019 por considerar que incurrieron en la causal de indebida destinación de dineros públicos porque autorizaron y ordenaron el pago de unos auxilios educativos con fundamento en el acuerdo laboral del año 2016. En cuanto al elemento subjetivo, allí se concluyó que: “(…) conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los demandados, por un lado,

conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales”. Acorde con lo analizado, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa no solo a título de culpa como lo señaló la primera instancia, ya que autorizaron el pago de auxilios prohibidos constitucional y legalmente. Ello debido a que, como se dijo líneas atrás, entre las finalidades que persigue la causal de indebida destinación de dineros públicos está la de censurar cualquier utilización del recurso público para fines prohibidos por la Constitución. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00892-01(PI)

Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO

Demandado: IRIS YECENIE VILLAMIZAR RUIZ Y OTROS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tesis: Incurren en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos los concejales que en calidad de miembros de la mesa directiva de la corporación suscribieron los actos que reconocieron y autorizaron unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a favor de hijos de empleados públicos sindicalizados de un concejo municipal.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Judicial 16 Asuntos Administrativos de la Procuraduría General de la Nación, así como por los señores Iris Yecenie Villamizar Ruiz y Henry Yair Correa Caraballo, en contra de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, que les decretó a éstos últimos la pérdida de investidura en su condición de concejales del municipio de Barrancabermeja, período constitucional 2016-2019. I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Edwin Leandro Sánchez Castaño, obrando en nombre propio, solicitó se

decretara la pérdida de investidura de los concejales Iris Yecenie Villamizar Ruiz, Elayne Leonor Jiménez Becerra y Henry Yair Correa Caraballo, por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por la indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El solicitante informó que los acusados fueron elegidos como concejales del municipio de Barrancabermeja en las elecciones efectuadas el 25 de octubre de 2015 para el período constitucional 2016-2019 y tomaron posesión de sus cargos el 2 de enero de 2016. Indicó que, según el acta nro. 002 del 2 de marzo de 2017, los mencionados señores fueron designados miembros de la mesa directiva del concejo municipal, así: Iris Yecenie Villamizar Ruiz, presidente; Elayne Leonor Jiménez Becerra primer vicepresidente y Henry Yair Correa Caraballo, segundo vicepresidente, de manera que actuaron como ordenadores del gasto en el año 2018 y, en esa condición, autorizaron el pago de derechos pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del concejo. Alegó que dicha actuación es contraria al artículo 355 de la Constitución Política, a lo previsto por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y al numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y, con ello, excedieron las facultades señaladas en el Decreto 160 de 20142.

Expuso que la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, al expedir y autorizar el pago de auxilios y becas para los hijos de los empleados de dicha corporación, hizo una indebida destinación de los dineros públicos, vulnerando también el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 1 Folios 1 a 46 cuaderno principal 1. 2 “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”. 73 del Decreto 1227 de 2005, compilado por el Decreto 103 de 2015, que establece las condiciones para acceder a incentivos pecuniarios por parte de los empleados públicos nombrados en libre nombramiento o remoción o en carrera administrativa y excluye a los empleados nombrados en provisionalidad. Relacionó los pagos autorizados a través de las resoluciones números 017 del 22 de febrero de 2018, 057 del 19 de julio de 2018, 066 del 4 de septiembre de 2018, 069 del 17 de septiembre de 2018, 072 del 25 de septiembre de 2018 y 073 del 26 de septiembre de 2018 e indicó que la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja a través de la Resolución nro. 036 del 16 de abril de 2018 adoptó el plan de incentivos, del cual se apartaron completamente al expedir tales actos. Mencionó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades frente a la causal de indebida destinación de dineros públicos y que

en cuatro sentencias consecutivas decretó la pérdida de investidura de miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, estas son, las sentencias del 4 de julio de 2013. C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente radicación nro. 680012331000-2012-00335-01; sentencia del 26 de noviembre de

2015. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente radicación nro. 68001233-3000-2015-00324-01; sentencia del 23 de junio de 2016. C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente radicación nro. 68001-2333-000-2015-00117-02 y sentencia del 24 de noviembre de 2016. C.P. María Elizabeth García González, expedientes acumulados números 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-2333-000-2016-00037-01, lo cual configura la repetición de conductas dolosas y reprochables. 2.- Contestación por parte de los concejales acusados Los concejales acusados, obrando por conducto de apoderado judicial, con excepción de la señora Elayne Leonor Jiménez Becerra que guardó silencio, contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestaron como argumentos de defensa: El concejal Henry Yair Correa Caraballo señaló que fue segundo vicepresidente de la mesa directiva en el año 2018 pero que solo quien funge como presidente ostenta la calidad de ordenador del gasto y en ese año lo fue la concejal Iris

Yecenie Villamizar Ruiz. Dijo que los reconocimientos y órdenes de pago contenidas en las resoluciones

cuestionadas no tuvieron como causa una mera liberalidad sino el cumplimiento del acuerdo laboral suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y el sindicato de empleados públicos, acogido mediante la Resolución 069 de 2016 por la mesa directiva del concejo y goza de presunción de legalidad, y que, si bien, se autorizó hacer los respectivos desembolsos, ellos estaban avalados previa revisión efectuada por la pagadora, teniendo en cuenta que fueron relacionados en el presupuesto de la corporación edilicia y el rubro presupuestal de pactos laborales se incluyó en varias vigencias fiscales. Agregó que el acta final de los acuerdos se sometió al depósito correspondiente ante el Ministerio del Trabajo el 15 de julio de 2016. Consideró que un acuerdo laboral no puede contrariar el artículo 355 de la Constitución Política porque se efectuó en el marco de los convenios internacionales 151 OIT —sobre las relaciones de trabajo en la administración pública y 154 OIT — sobre la negociación colectiva, aprobados y ratificados por Colombia mediante las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999. Agregó que las autorizaciones para la financiación educativa tenían disponibilidad presupuestal, se verificó el cumplimiento de los requisitos para hacer el pago y las resoluciones fueron revisadas jurídicamente por el asesor de la mesa directiva y proyectadas y elaboradas por el contador público y la pagadora del concejo municipal, previa disponibilidad presupuestal. En relación con la calificación subjetiva de la conducta, afirmó que su actuación no puede apreciarse como dolosa ni subsumirse en la culpa gravísima, como lo exige

el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, modificada por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, puesto que estuvo ajustada al acta del acuerdo laboral, que goza de presunción de legalidad. Anotó que, sin perjuicio de lo ya señalado, actuó con la convicción errada e invencible de que la conducta no era sancionable con pérdida de investidura, ya que tiene como profesión la de comunicador social y no participó en la negociación colectiva adelantada en el año 2016, pues no es experto en el tema, y que los casos decididos con antelación frente a otros concejales de Barrancabermeja tenían relación con el pago de bonos navideños, los cuales no estaban previstos en los acuerdos laborales y se apartaban de las normas que le daban sustento, en particular, los Decretos 1567 de 1998 y 594 de 2017 que tratan del sistema de estímulos del sector público para los empleados del Estado, circunstancias que se apartan fácticamente de este caso y de las providencias invocadas por la parte demandante, porque los auxilios educativos estaban dentro del presupuesto del concejo y, por ello, se cumplió con el principio de legalidad. Propuso como medios exceptivos los de “inepta demanda por inexistencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa gravísima …” y de “causal de exclusión de responsabilidad por actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía comportamiento sancionable”. La concejal Iris Yecenie Villamizar Ruiz sostuvo en la contestación que debía probarse que los auxilios o becas otorgadas en el año 2018 a los hijos de los

empleados públicos sindicalizados se encontraban dentro de las prohibiciones contenidas por la Constitución Política y que el Consejo de Estado en el proceso con radicación nro. 25000 23 24 000 2007 00391 01 tuvo la oportunidad de indicar que las becas que se otorgan en todos los niveles no corresponden a auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 Superior. Señaló que tal criterio fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C324 de 2009 y que allí se delimitaron los elementos a tener en cuenta para definir si un estímulo económico proveniente de una autoridad pública se enmarca dentro del concepto de auxilio o donación y que, en este evento, las becas o auxilios otorgados a los funcionarios públicos del concejo municipal de Barrancabermeja quedaron en la convención colectiva celebrada en el año 2016 entre el concejo municipal y los empleados públicos de la corporación y obedecen al mejoramiento de la calidad de vida de éstos y de sus familias, por lo que existe un interés general; además, respetaron el principio de legalidad del gasto, puesto que se incluyeron en el presupuesto de la entidad. En cuanto al elemento subjetivo, afirmó que el reconocimiento de auxilios educativos no puede calificarse dentro de una conducta dolosa o gravemente culposa, dado que la mesa directiva del concejo, previo a expedir las resoluciones que motivan esta solicitud de pérdida, contó con la asesoría de los abogados Freddy Fernando Flórez Afanador y Andrei Alexander Díaz Solano y de otros especialistas contratados por la Corporación, quienes conceptuaron que tal reconocimiento estaba ajustado a la legislación y a la convención colectiva

suscrita en el año 2016 entre el concejo municipal y los empleados públicos. Aseveró que los concejales actuaron de manera prudente y de buena fe al suscribir las respectivas resoluciones con la creencia de que en materia de reconocimiento de beneficios contenidos en la convención colectiva podían suscribirse dichos actos administrativos, así como basados en la opinión de los profesionales que asesoraron en el año 2018 a la mesa directiva de la Corporación. Concluyó que el actor se equivoca al calificar de dolosa la conducta de los concejales acusados, y que las sentencias que se aportaron al proceso no guardan relación con los hechos y fundamentos de derecho del caso, por lo que no se puede concretar la conducta a título de dolo como lo pretende el actor; y frente a la culpa grave nada manifestó, ni probó en la demanda la presunta imprudencia de los concejales. La concejal Elayne Leonor Jiménez Becerra no contestó la demanda. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander3 La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 26 de febrero de 2020, dispuso: “[…] Primero. Decretar la pérdida de investidura de los concejales de Barrancabermeja para el período 2016 a 2019 de los señores IRIS YECENIE VILLAMIZAR RUIZ, con cédula de ciudadanía No. 37'938.360, ELAYNE LEONOR JIMENEZ BECERRA, con cédula de ciudadanía No. 1096'217.796 y HENRY YAIR CORREA CARABALLO,

con cédula de ciudadanía No. 13'511.739, por incurrir en indebida destinación de dineros públicos a título de culpa. Segundo. Archivar el expediente, una vez en firme este proveído, previas las anotaciones en el Sistema de Justicia Siglo XXI. […]”. 3 Archivos compartidos por one drive. Para decidir en el sentido indicado, luego de establecer que estaba comprobada la condición de concejales de los acusados, afirmó que el derecho a la negociación colectiva y el cumplimiento de ella “debe respetar y someterse a la Constitución, a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario. Los límites constitucionales al desarrollo del derecho a la negociación colectiva en las administraciones públicas, se encuentra en el principio de legalidad de su actuación (…) lo que impide la expedición de actos que contravengan el marco legítimamente estipulado (…)”. Mencionó que aplaudía el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos resaltando que desde la ratificación de los convenios 151 y 154 de la OIT, que fueron incorporados a la legislación laboral nacional por medio de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999, la primera reglamentada por el Decreto 160 de 2014, se establecieron como reglas de la negociación el respeto a las competencias constitucionales y legales atribuidas a las autoridades y entidades públicas. Pero que, tratándose de la financiación de la educación, necesariamente, el marco legal lo constituye el Decreto Ley 1567 de 1998, "Por el cual se crea el sistema

nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado", que reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004, y que el Decreto Ley 1567 de 1998 exige para la financiación de la educación formal de los empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera llevar por lo menos un año de servicio continuo así como acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios, es decir, que la asignación de incentivos debe hacerse con base en la evaluación de desempeño laboral de cada empleado. Expuso que el Decreto 4661 de 2005, que modificó el parágrafo 1 del artículo 70 del Decreto 1227 de 2005 para incluir como destinatarios de los programas de educación formal básica, primaria, secundaria y superior a las familias de los empleados públicos, exige que el desempeño del empleado beneficiario del estímulo, en quien finalmente recae el apoyo económico para su núcleo familiar, tenga un nivel de calificación laboral sobresaliente, puesto que lo que busca es contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, sin que en ningún caso pueda entregarse dinero como donación, ya que debe existir una contraprestación objetiva y medible. Acotó que en este caso los actos expedidos por el concejo se limitaron a verificar la filiación o parentesco y las notas de aprobación del programa, pero nada se probó sobre la contraprestación o contribución al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales, por lo que desatendieron la prohibición constitucional al convertirse en una mera liberalidad. En cuanto al elemento subjetivo, estimó que también se cumplía porque los concejales hicieron los reconocimientos y autorizaciones de pago, pese a la

existencia de un mandato constitucional, legal y jurisprudencial sobre el particular y estaban en condiciones de comprender que su conducta era sancionable con la pérdida de investidura, por lo que, pudiendo obrar conforme al artículo 355 superior, omitieron la realización de una conducta acorde con el principio de legalidad. Enfatizó que la sentencia SU - 424 de 2016 no definió ni caracterizó el dolo o la culpa que dan lugar a la pérdida de investidura ni tampoco lo hizo el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 que recogió lo dicho por la Corte Constitucional, y que la Ley 2003 de 2019 no incorpora una modificación a lo previsto en la Ley 1881 en el punto de concebir la pérdida de la investidura bajo el régimen de responsabilidad subjetivo. Sostuvo que en el caso concreto no obra prueba en el expediente que acredite que los concejales acusados hayan actuado con dolo; sin embargo, sí actuaron con culpa, hipótesis frente a la cual éstos ejercieron su derecho de contradicción, ya que: (i) Estaban en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal, pues expidieron la Resolución nro. 036 del 16 abril de 2018, “por la cual se adopta el Plan Institucional de Capacitación, Bienestar e Incentivos para el Desarrollo de Talento Humano del Concejo Municipal de Barrancabermeja”, y entendieron que el dinero público afecto a la educación formal de los empleados adscritos a su planta de personal debe ser otorgado como contraprestación a la contribución de los empleados al mejoramiento institucional y al cumplimiento de

la misión institucional, cuya prueba no es otra que la "calificación sobresaliente en el desempeño en el año anterior" que exige el artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y del Decreto Ley 1567 de 1998, citado en la parte motiva de la Resolución 036 de 2018. Para la fecha de la expedición de la resolución, existían una pluralidad de sentencias del Consejo de Estado; estas son, las del 4 de julio de 2013, 26 de noviembre de 2015, 23 de junio y 24 de noviembre de 2016, que decretaron la pérdida de investidura de varios concejales del municipio de Barrancabermeja, Santander, por la entrega de un bono navideño. En c