CE-SECCIÓN PRIMERA-68001-23-33-000-2019-00916-01(PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Concejal / CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Presupuestos / FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00916-01(PI)

Actor: LIDA MERCEDES RANGEL RAMÍREZ

Demandado: EMEL DARIO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSÉ

JIMÉNEZ MARTÍNEZ Y FRANKLIN ANGARITA BECERRA

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Tema: INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE

PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, a través de apoderado judicial, por los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, concejales del municipio de Barrancabermeja en el período 2016-2019, en contra de la sentencia de 13 de

mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de su investidura.

I. Antecedentes I.1. La solicitud de pérdida de investidura [fol. 1 a 27, cuaderno principal]

1. La ciudadana Lida Mercedes Rangel Ramírez, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura a los señores Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, quienes fungieron como concejales del municipio de Barrancabermeja para el período 2016-2019.

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por la solicitante

2. La solicitante consideró que los acusados incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 19941 y el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 20002, esto es, por la indebida destinación de dineros públicos.

I.1.2. Los hechos sustento de la solicitud

3. Como hechos sustento de la solicitud de pérdida de investidura, se enunciaron los siguientes: […] 2. En ejercicio de sus funciones como presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente respectivamente y miembros de la junta directiva del concejo, los demandados profirieron la resolución No. 042 del 22 de Abril de 2016, “por medio de la cual se ordena un pago a favor del sindicato

unitario de trabajadores del estado “SUNET” subdirectiva Barrancabermeja”.

3. Los hechos anteriormente descritos constituyen causal de pérdida de investidura según las voces de los artículos 55 numeral 3 de la Ley 136 de 1994 y 48 numeral 4 de la 617 (sic) del 2000, habida cuenta de que los demandados incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al ordenar el reconocimiento y pago a favor del sindicato unitario de trabajadores del estado “SUNET” subdirectiva Barrancabermeja. […] 1 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 2 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional».

Si bien existía para la época un acuerdo laboral colectivo vigente, no quiere decir que ese acuerdo colectivo tenga finalidades legales. Obsérvese que la solicitud del Señor Oscar Salcedo Presidente del Sunet, pide 5 millones para conmemorar el 1 de Mayo Día Internacional del Trabajo, para cubrir parte de los gastos que conlleva la realización de estos eventos importantes, según él, para la clase trabajadora. Pero el comprobante de egreso, señala claramente que esos fondos fueron sacados de los sueldos del personal, es decir, de sueldos no se pueden pagar festividades del 1 de Mayo. Además Se dice (sic) que el pago es a

favor del sindicato, pero el cheque sale para que le cobre una persona natural, el Señor LUCAS CÁRDENAS FONSECA. Esto es indebida destinación de dineros públicos.

SEGÚN EL CATÁLOGO GENERAL DE CUENTAS DE PRESUPUESTO

EXPEDIDO POR LA CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ESTOS

SON LOS CÓDIGOS DEL COMPROBANTE DE EGRESO POR ESTE RUBRO NO SE PUEDE PAGAR ESO DEL SINDICATO […] I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura

4. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 10 de diciembre de 2019, admitió la solicitud y ordenó notificar personalmente a los acusados y al agente del Ministerio Público [fol. 29, cuaderno principal].

5. Realizada la notificación personal al agente del Ministerio Público [fol. 32, cuaderno principal] y a los señores Emel Darío Harnache Bustamante [fol. 37, cuaderno principal] y Franklin Angarita Becerra [fol. 40, cuaderno principal], los acusados contestaron la demanda, a través de apoderado judicial [fol. 43 a 207, cuaderno principal].

I.3. La contestación de los concejales Emel Darío Harnache Bustamante y Holman Jiménez Martínez [fol. 43 a 198, cuaderno principal]

6. El apoderado judicial del acusado manifestó que se oponía a la solicitud de pérdida de investidura por falta de fundamentos fácticos y jurídicos.

7. En efecto, manifestó que la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016,

expedida por los acusados en su condición de miembros de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, mediante la cual se reconoció y autorizó el pago de un aporte económico dirigido a actividades propias de las organizaciones sindicales, como la celebración del día del trabajo, goza de presunción de legalidad.

8. Asimismo, explicó que dicho acto administrativo fue expedido con sustento en la Resolución Núm. 082 de 6 de noviembre de 2013, mediante la cual se acogió el acuerdo laboral alcanzado entre las organizaciones sindicales ASTDEMP y SINTRAESTRATALES y el municipio de Barrancabermeja; la Empresa de Desarrollo Urbano y Vivienda de Interés Social–EDUBA; la Inspección de Tránsito y Transporte–ITTB; el Instituto para el Fomento del Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del Tiempo Libre y la Educación Física– INDERBA y el Concejo Municipal de aquel municipio.

9. En dicha medida, entonces, mencionó que no podía entenderse que un acuerdo laboral pueda ser contrario al artículo 355 de la Carta Política, puesto que la financiación de políticas concertadas relativas al bienestar social de los empleados públicos se encuentra dentro del marco de los convenios internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la Organización Internacional del Trabajo, los cuales han sido aprobados y ratificados en Colombia a través de las leyes 411 de 1997 y 524 de 1999.

10. Subrayó que la citada resolución –Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016– suscrita por los concejales acusados no desconoció el principio

presupuestal de legalidad del gasto puesto que se constató por parte del pagador del concejo municipal, señor Fredy Palomino Duque, que tal gasto se encontraba incluido dentro de su presupuesto, como consta en la Resolución Núm. 0101 de 2015, por la cual se realizó la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal 2016 y en el cual «[…] se abrió crédito al numeral 03010116, que correspondió a pactos laborales, en un monto de $83889.755.oo. Este número presupuestal de pactos laborales se ha incluido en varias vigencias del Concejo municipal […]».

11. Indicó que la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, la cual dispuso el aporte económico a actividades de las organizaciones sindicales como la celebración del día del trabajo, tenía las siguientes características: […] 1. Se apoya para su reconocimiento en el acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales “SINTRAESTATALES y “ASTDEMP”, acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja, acto administrativo que goza de presunción de legalidad. 2. La solicitud de pago del aporte económico para celebración del día del trabajo fueron exigidos por el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado “SUNET”, mediante oficio donde se anexaron los documentos que dan cuenta de las condiciones exigidas en el artículo 36 del acuerdo laboral. 3. En la solicitud se verificó el cumplimiento de condiciones exigidas para efectuar el pago. 4. Que la

resolución cuenta con disponibilidad presupuestal No. 16-00124 de abril 22 de 2016, perteneciente al rubro 03010116, denominado pactos laborales. 5. La resolución fue revisada jurídicamente por el asesor de la mesa directiva, el Dr. Vladimir Ariza Cardozo. 6. La resolución fue proyectada, elaborada, revisada y aprobada por el contador público y el pagador del Concejo Municipal. El acuerdo laboral es el resultado de un pliego de negociación con los sindicatos “SINTRAESTATALES” y “ASTDEMP”, los cuales pusieron a consideración de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en el año 2013; con posterioridad el 7 de julio de 2016 la mesa directiva del Concejo Municipal suscribió el Acuerdo laboral producto de la negociación colectiva con Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores del Estado “SUNET”; dicho pliego se sustentó en el acuerdo laboral del 16 de julio de 2013, acogido mediante acto administrativo contenido en la resolución No. 082 de noviembre 6 de 2013 de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja […] En consideración de la circular externa No. 100-10-2016 del 11 de marzo de 2016, donde la directora de la función pública, ordena la no regresividad en los derechos adquiridos como resultado de los acuerdos laborales existentes; se llegó a la concertación del acta final del 7 de julio de 2016; fue así como el Presidente del Concejo municipal del período constitucional del año 2016 Emel Darío Harnache Bustamante, mediante oficio externo No. 136-100 de marzo 8 de 2016, designó como

negociador del Concejo municipal al Concejal Franklin Angarita Becerra, y como asesor al jurídico de la mesa directiva Dr. Miguel Jaraba; estas negociaciones se iniciaron el 14 de marzo de 2016 y culminaron el 7 de julio del mismo año, luego de 9 reuniones en total de los negociadores. El acta final de los acuerdos se sometió al depósito correspondiente en el Ministerio del Trabajo el 15 de julio de 2016 […]

12. Resaltó que para la expedición de la mencionada resolución se surtieron las consultas jurídicas, contables y presupuestales correspondientes para su expedición, por lo que los acusados actuaron con el convencimiento absoluto de que su conducta estaba ajustada a derecho, en tanto no son expertos en dichos temas y no desplegaron conducta dolosa o con culpa grave como lo exige el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, haciendo referencia a que otras entidades del orden municipal pactaron o negociaron acuerdos laborales con los mismos contenidos y privilegios.

13. Alegó como excepciones la ineptitud de la demanda por inexistencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa gravísima de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, y la actuación con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía comportamiento sancionable como causal de exclusión de responsabilidad.

Mencionó frente a la primera que: […] El dolo está descartado, toda vez que para que exista basta que la

persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente ha infringido, situación que no se evidencia, como se demostrará en el proceso […] De otro lado, el nivel de culpa exigido, no es la culpa grave, como acontecía antes de la ley 2003 de 2019, sino que exige un comportamiento con culpa gravísima, y ella requiere de ignorancia supina, de la desatención elemental o de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento; elementos todos ellos que no se vislumbran en el actuar de los Concejales Emel Harnache y Holman Jiménez, como se demostrará dentro del proceso […]

14. Señaló frente a la segunda que en la medida en que el proceso de pérdida de investidura es un proceso sancionatorio, le son aplicables los eximentes de responsabilidad previstos en la ley disciplinaria para servidores públicos –Ley 734 de 2002– afirmando que en el presente caso se materializó el error invencible.

I.4. La contestación del concejal Franklin Angarita Becerra [fol. 199 a 207, cuaderno principal] El apoderado judicial del acusado manifestó que se oponía a la solicitud de pérdida de investidura por falta de fundamentos fácticos y jurídicos, para lo cual esgrimió los mismos argumentos y excepciones formulados por los señores Emel Darío Harnache Bustamante y Holman Jiménez Martínez, en su contestación de la solicitud, los cuales fueron sintetizados líneas atrás. I.5. Trámite del proceso judicial

15. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de

5 de marzo de 2020, abrió el proceso a pruebas, decidiendo i) tener como pruebas los documentos aportados con la solicitud y los allegados con la contestación a esta; ii) denegar el decreto y práctica de pruebas solicitadas por el acusado; iii) decretar el testimonio del señor Vladimir Ariza Cardozo; y iv) fijar para el día 11 de marzo de 2020, la realización de la audiencia de que tratan los artículo 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018 [fol. 210 y 211, cuaderno principal].

16. El 10 de marzo de 2020 el magistrado sustanciador del proceso se constituyó en audiencia pública para recaudar el testimonio del señor Vladimir Ariza Cardozo, el cual fue recibido conforme el acta de la audiencia que se encuentra en el expediente [fol. 223, cuaderno principal].

17. El Tribunal Administrativo de Santander, el 11 de marzo de 2020, realizó la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018 [fol. 229 a 235, cuaderno principal y video de la respectiva audiencia], en la cual se escucharon las intervenciones de los sujetos procesales. Asimismo, el agente del Ministerio Público aportó su concepto por escrito [fol. 224 a 228, cuaderno principal].

I.6. La sentencia de primera instancia

18. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 13 de mayo de 2020, decretó la pérdida de investidura de los acusados.

19. Manifestó que el problema jurídico que debía resolverse era el consistente en

determinar si los concejales del Municipio de Barrancabermeja para el período 2016-2019, Emel Darío Harnache Bustamante, Holman José Jiménez Martínez y Franklin Angarita Becerra, habrían incurrido en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617, al expedir la Resolución Núm. 042 de 2016, acto mediante el cual se ordenó el reconocimiento y pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado– UNET, Subdirectiva Barrancabermeja.

20. En respuesta al problema jurídico, consideró que efectivamente se habría configurado y procedió al análisis de los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.

21. En relación con los elementos para la configuración de esta causal, explicó que se requerían tres presupuestos: (i) que se ostente la condición de concejal; (ii) que se esté frente a dineros públicos; y (iii) que estos sean indebidamente destinados.

22. Señaló, entonces, que se encontraba acreditada la condición de concejales del citado municipio para el período 2016-2019, de acuerdo con el acta de la sesión del concejo municipal de fecha 2 de enero de 2016, en la cual consta que los acusados fueron elegidos presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente del concejo municipal, lo cual es ratificado por el contenido de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016, acto mediante el cual se ordenó un

pago a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, la cual está suscrita por ellos. Sumado a lo anterior, los demandados, en relación con dicha condición, manifestaron que se atenían a lo probado en el proceso, pero no presentaron oposición alguna y, en esa medida, no fue objeto de discusión probatoria.

23. En lo atinente a la destinación de dineros públicos a propósitos diferentes a los previstos en la Constitución, la ley o el reglamento por parte de los concejales, indicó que no fue objeto de controversia dentro del proceso que la suma de dinero cuyo pago fue ordenada a través de la Resolución Núm. 042 de 22 de abril de 2016 constituían dineros públicos, puesto que se dispuso con cargo a un determinado rubro del presupuesto del Concejo del Municipio de Barrancabermeja

[Código 03010116, denominado pactos laborales], en los términos de los montos liquidados mediante la Resolución Núm. 94 de 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva de aquella corporación.

24. Subrayó que la expedición parte de la mesa directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja de la Resolución Núm. 042 de 2016, en la cual se ordenó el pago de la suma de cinco millones de pesos [$5.000.000] al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, no podía considerarse como desarrollo de una política de bienestar social dirigida a los servidores públicos y su núcleo familiar.

25. En consecuencia, manifestó que: […] Para esta sala no existe duda que la resolución que ordenó el pago a

favor del Sindicato, se hizo con fundamento en al (sic) Acuerdo Laboral de fecha 16 de Julio de 2013; y no a la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET pues con relación al documento denominado Acta Final de la Negociación Colectiva Pliego Unificado SUNET, es posterior a la fecha de expedición de la Resolución No. 042, esto es, el 22 de abril de 2016, suscrita el acta final de los acuerdos de negociación colectiva tan solo hasta el 7 de julio de 2016. En este sentido, de conformidad con el material probatorio aportado al proceso se encuentra que, el mencionado acuerdo laboral, es fruto de la negociación colectiva del PLIEGO UNIFICADO ASTDEMP Y SITRAESTATALES presentado al MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA, EDUBA, INSPECCIÓN DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE, INDERBA Y CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA; sin que se mencione a SUNET. Esto es ratificado pues el referido acuerdo laboral, fue acogido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja mediante Resolución No. 082 del 6 de noviembre de 2013, precisándose en su artículo primero que el mismo se encuentra suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones SINTRAESTATALES y ASTDEMP, también le serán reconocidos a cualquier otro entre que adhiera posteriormente a la firma del acuerdo laboral. De lo anterior se extrae que para dar aplicación al Acuerdo Laboral de fecha 16 de julio de 2013 al Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado “SUNET” se hace necesario que el mismo se hubiere adherido a la firma del

acuerdo laboral, situación que no se encuentra acreditada en el expediente, por lo cual, no resultaba procedente dar aplicación al artículo 36 del mismo para efectos de efectuar el reconocimiento de la suma indicada para la celebración del día internacional del trabajo. Frente al argumento expuesto solo hasta la audiencia por la defensa de los demandados, no aparece prueba de haberse extendido el Acuerdo Laboral suscrito el 16 de julio de 2013 suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y los sindicatos ASTDEMP y SINTRAESTATALES al SUNET por haberse fusionado este último con SINTRAESTATALES. Así mismo, acogiendo lo manifestado por el ministerio público aún en el caso en que se llegare a acreditar la adhesión del mencionado Sindicato al acuerdo laboral de fecha 16 de julio de 2013, o este se hubiere fusionado con SINTRAESTATALES, en lo pactado, se tiene que la obligación o compromiso allí establecido radica en cabeza del Municipio de Barrancabermeja y no en el Concejo Municipal y demás entidades públicas que los suscribieron. Debe resaltarse que cada acuerdo sobre los artículos contenidos en el acta final es claro en establecer la entidad pública a la que obliga el mismo. Igualmente el acuerdo en el citado artículo 36 no impone al Concejo Municipal de Barrancabermeja pago o transferencia de dinero alguno al Sindicato, pues como se señaló, de una parte, no es destinatario de la obligación de apropiación presupuestal la política de bienestar social dirigida a sus servidores públicos y su núcleo familiar se encontraría en cabeza del concejo Municipal y no del Sindicato, que solo es parte del comité

organizador. Que lo haga orientado o no a obtener un beneficio económico, propio o ajeno. Se encuentra probado que el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado “SUNET” Subdirectiva Barrancabermeja el sindicato SUENT obtuvo un beneficio económico, por la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) al recibir lo ordenado por la junta directiva del consejo mediante resolución 042 de 2016. Así las cosas, luego de verificados los presupuestos objetivos de la causal se concluye que los demandados EMEL DARÍO HARNACHE BUSTAMANTE, HOLMAN JOSÉ JIMÉNEZ MARTÍNEZ Y FRANKLIN ANGARITA BECERRA incurrieron en indebida destinación de dineros públicos al proferir la Resolución No. 042 del 22 de abril de 2016, mediante la cual se ordena un pago, dando aplicación de dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados en la Constitución, en la ley o en los reglamentos […]

26. Procedió, una vez verificó la existencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura, al análisis del elemento subjetivo.

27. Señaló que los concejales acusados desatendieron el contenido del artículo 355 de la Carta Política y el numeral 7° del artículo 41 de la Ley 136 de 1994, pues otorgaron un auxilio o donación a favor del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado–SUNET, Subdirectiva Barrancabermeja, sin ningún fundamento legal o convencional para ello.

28. Estimó que los concejales se encontraban en condiciones de comprender que el pago de dineros públicos a un objeto, actividad o propósito no autorizado en la

Carta Política, la ley o los reglamentos, podía generar que fueron despojados de su investidura.

29. Indicó que si bien existió una asesoría jurídica verbal, resultaba «[…] muy fácil determinar la adhesión o fusión del SUNET Subdirectiva Barrancabermeja al acuerdo laboral al que se llegó entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES Y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja […]» y compartió la posición del agente del Ministerio Público consistente en que una simple lectura de la obligación allí contenida mostraba que no se encontraba a cargo del concejo municipal y que, además, no consistía en un giro de recursos para la realización de la actividad, conducta de elemental cuidado y precaución que se espera en el ejercicio de las funciones de concejal.

30. Además, precisó lo siguiente: […] De acuerdo a lo anterior es evidente que la simple consulta a un abogado; por sí sola no pueda inferir diligencia, máxime cuando los Concejales (sic) debieron apoyarse en conceptos jurídicos válidos sobre todo el problema jurídico, y no puntualmente solo frente a la vigencia o no de una resolución aprobatoria de un acuerdo laboral; para tomar la decisión de expedir la Resolución No. 042 de 2016 si bien en su defensa esgrimen que se basaron en los conceptos rendidos por los asesores del Concejos Municipal (sic), sin embargo, dichos conceptos no fueron allegados como prueba al proceso, y del único que se recepción (sic) testimonio, no abordo el

(sic) el problema jurídico en su integridad. Máxime aun cuando (sic) el concepto sobre la legalidad basada en el principio de legalidad de la

resolución aprobatoria del acuerdo laboral, era superable al realizar una lectura del acuerdo y los sujetos firmantes y beneficiarios del mismo. Para la Sala resulta relevante que para el momento de proferirse la Resolución No 042 de 2016, los Concejales demandados tenía conocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 4 de julio de 2013, en donde perdieron la investidura LUZ ENA CORTÉZ ANGARITA, LUÍS EDUARDO VILLAQUIRÁN EUGENIO y ERWIN JIMÉNEZ BECERRA como Concejales del municipio de Barrancabermeja, para el período 20082011, por haber ordenado el reconocimiento y pago del “Bono Navideño” pactado en el Artículo 39 del Acuerdo Laboral 2003-2005, esto es, bajo una naturaleza jurídica sustancialmente diferente a lo legalmente autorizado en el marco de los programas de bienestar social, incurriendo en la prohibición señalada en los artículos 355 de la Constitución Política de Colombia y Artículo 41 numeral 7 de la Ley 136 de 1994 y aún así, decidió mantenerse en seguir reconociendo los derechos laborales pecuniarios contenidos en la Convención Colectiva. Es de resaltar que el testimonio del Dr. VLADIMIR ARIZ CARDOZO (sic), quien fue contratado como asesor jurídico del consejo municipal (sic) y asesoró en la expedición de la Resolución 042 de 2016, señaló que ese fallo fue de amplio conocimiento en Barrancabermeja. Así mismo el Dr. VLADIMIR ARIZ CARDOZO (sic) (Asesor contractual el Concejo Municipal para la época de los hechos), señal[a] que él únicamente

rindió concepto de la existencia de la Resolución 82 del 6 de noviembre de 2013, por medio del cual se acogió el Acuerdo Laboral con las Organizaciones Sindicales; y por no haber sido demandada goza de presunción de legalidad; pero al ser cuestionado sobre si instruyó a los concejales sobre las normas constitucionales que prohibían tales pagos, señaló que eso no fue consultado y si lo hicieron fueron otros los asesores que atendieron dicha consulta, igualmente al preguntarle por las inconsistencias frente a que se pago al SUNET que no era Parte del Acuerdo Laboral, suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las Organizaciones Sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja; dijo que el no ayudo a redactar, ni revisó la resolución 042 de 2016; por lo cual el único concepto que dio, es que la resolución 082 de 2013 que aprobó el acuerdo laboral, está vigente y goza de presunción de legalidad […]

31. Indicó que si bien la Resolución Núm. 042 de 2016 no habría sido suspendida o anulada, esto no impide que el juzgador en este medio de control pueda advertir su inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que los argumentos de defensa esbozados en tal sentido no eran de recibo.

32. Consideró que se cumplía el elemento subjetivo puesto que los concejales acusados conocían las irregularidades que se presentaron alrededor del acuerdo laboral suscrito con sus empleados, pues se habían enterado de la sentencia de esta Corporación de 4 de julio de 2013, en la que se despojó de la investidura a

otros concejales de ese municipio para el período 2008-2011, por haber ordenado el reconocimiento y pago de un bono navideño pactado como beneficio económico sin estar autorizado por la ley, por lo que no fueron diligentes al analizar las normas que prohíben decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

33. También agregó lo siguiente: […] Evidentemente el actuar de los Concejales no se compadece con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios; no solo en la violación de la norma constitucional; sino en la conformación de los acuerdos laborales que en ninguno momento (sic) corresponden frente a el sindicato (sic) SUNET beneficiario del pago; por lo que se nota que incurrieron en un descuido que tornó en negligente su conducta, es decir, que actuaron con la culpa cumpliéndose en este caso, el factor subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.[…] I.7. El recurso de apelación

34. El apoderado judicial de los acusados, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación y solicitaron la revocatoria de la decisión judicial para que, en su lugar, se revoque la providencia impugnada y se nieguen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura.

35. Inicialmente hizo referencia a la evolución de la pérdida de investidura y al marco normativo de la causal invocada, para luego referirse al factor subjetivo de la pérdida de investidura, su evolución y una nueva propuesta.

36. Manifestó que, a través de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018, se estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, por lo que es preciso que se verifique que la conducta de un congresista, al incurrir en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Carta Política o en la ley, se dio a título de dolo o culpa, lo cual resulta aplicable a los concejales y diputados de acuerdo con el artículo 22 de la citada ley.

37. Hizo referencia a la sentencia de 19 de febrero de 2019, proferida por la Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado en el expediente acumulado núm. 11001-03-15-000-2018-02417-00, 11001-03-15000-2018-2445-00 y 11001-03-15-000-2018-2482-00, en la cual se manifestó que el estudio del dolo o la culpa grave es preciso efectuarla con los demás elementos de la causal específica que se está juzgando, por tanto, para establecer si se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, es preciso verificar «[…] i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa; ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento y iii) si el congresista atendió las norma jurídicas […]», decisión judicial que e