CE-SECCIÓN PRIMERA-68001-23-33-000-2019-00924-01(PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOSPresupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / SISTEMA DE ESTÍMULOS PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / SISTEMA NACIONAL DE CAPACITACIÓN PARA LOS EMPLEADOS DEL ESTADO / PROGRAMAS DE EDUCACIÓN FORMAL – Alude a incentivos no pecuniarios en forma de beca / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / AUXILIOS EDUCATIVOS / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de los hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a Sala precisa que la asignación de los auxilios educativos aplicados a través de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 se hizo con recursos públicos, comoquiera que los pagos allí señalados se efectuaron con el presupuesto de la vigencia fiscal del año 2014 del concejo municipal de Barrancabermeja, en el que se destinó un rubro para pactos laborales por la suma de $40000.000, que a su vez fue aprobado mediante la Resolución nro. 094 del 13 de diciembre de 2013, expedida por la mesa directiva de la misma corporación. […] En segundo lugar, la Sala considera que también se cumple el elemento de la

indebida destinación, dado que, como se explicó líneas atrás, uno de los eventos que la jurisprudencia ha señalado como constitutivos de la configuración de la causal es cuando los dineros públicos se aplican a actividades expresamente prohibidas por la Constitución, la ley o el reglamento. Al respecto, se advierte que el solicitante argumentó que, con la expedición de la Resolución nro. 105 de 2014, se transgredió la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, puesto que allí se establece de manera expresa que ningún órgano o rama del poder público puede decretar auxilios a favor de personas naturales, salvo que se trate de alguna de las excepciones desarrolladas jurisprudencialmente. Cabe indicar que […] los auxilios son actos unilaterales que no tienen ninguna retribución o compromiso vinculante por parte de los beneficiarios; por ende, se tratan de actos de liberalidad que no atienden los principios de justicia distributiva, sino que constituyen una simple transferencia de recursos, por lo que se convierten en un privilegio aislado que no contribuye al bienestar general ni a las finalidades del Estado previstas por el artículo segundo de la Constitución Política, como es la de promover la prosperidad de todos. En el asunto bajo análisis, se tiene que la precitada Resolución nro. 105 reconoció y autorizó unos auxilios educativos para el pago de gastos de educación primaria, secundaria y de estudios superiores destinados a los hijos de tres (3) empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, estos son, los señores Hollman García Marín, Nhora Cecilia Cáceres Roa y Fredy Palomino Duque. […]

En ese orden de análisis, se tiene que los concejales acusados, en ejercicio de sus competencias, aplicaron recursos públicos a materias expresamente prohibidas por la Constitución Política; la Sala también estima pertinente indicar que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el alcance de la prohibición de decretar auxilios a personas naturales está destinado a todas las ramas y órganos del poder público y, por ende, no se limita a la programación, autorización y cálculo del gasto, sino que también incluye su ejecución. AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES – Prohibición no es absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación [L]a jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que la referida prohibición debe entenderse de forma amplia para que cumpla el fin constitucional para el cual fue diseñada; no obstante, en diferentes oportunidades ha señalado que la misma no es absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos. Al efecto, en la sentencia C-324 del 13 de mayo 2009, la Corte adelantó un estudio de cómo la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la posibilidad de que el Estado asigne recursos públicos sin contraprestación alguna a favor de particulares, […] En la precitada providencia se explicó que la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o

incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, sí puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. En ese sentido, refirió que la prohibición general se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. (ii) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la Carta Política o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica. (iii) Cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (iv) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. (v) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a

quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales. (vii) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE

DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / DILIGENCIA Y CUIDADO – Gestión que permite su demostración

/ SOLICITUD DE CONCEPTOS JURÍDICOS – Precisión / CONCEPTOS

JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS – Parámetros / CONOCIMIENTO DE

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA

GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[A]nalizado por la Sala el material probatorio recaudado, se concluye que está reunido el elemento subjetivo para decretar la pérdida de investidura por incurrir en culpa grave, toda vez que, aunque en el recurso de apelación los apoderados

de los concejales Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández insisten en que fueron asesorados por los profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja y a su vez alegaron que el a quo no tuvo en cuenta los contratos a través de los cuales fueron vinculados, la Sala considera que dichas pruebas no acreditan que los concejales actuaron con la diligencia debida en la tarea encomendada, ni de los contratos de prestación de servicio se desprende, como lo afirman los recurrentes, que se haya prestado una asesoría para la suscripción de la Resolución nro. 105 de 2014. En efecto, revisadas las normas que regulan la prohibición de los auxilios y las disposiciones que, con carácter excepcional, permiten que aquéllos se den, no se observa en el material probatorio allegado al expediente que los abogados contratados o los concejales accionados hayan hecho esfuerzo alguno por investigar la procedencia de conceder los auxilios pecuniarios que aquí se investigan, a la luz de las disposiciones constitucionales y legales involucradas en ellos. Entonces, si bien es cierto, se acreditó la existencia de unos contratos de prestación de servicios de tres profesionales del derecho contratados por el concejo municipal de Barrancabermeja durante el año 2014, es decir, el año en que se expidió la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 que autorizó el pago de los auxilios educativos, ello per se no justifica la diligencia a la que aluden los concejales acusados, puesto que dos de los profesionales del derecho contratados tenían dentro de sus funciones emitir conceptos jurídicos que fueran

solicitados por la mesa directiva de la corporación; no obstante, en el plenario no se allegó ningún medio probatorio que acredite que los aludidos concejales requirieran a los abogados para que conceptuaran sobre la legalidad de aplicar los auxilios educativos, ni tampoco existe prueba alguna de que los concejales hayan adelantado una actuación encaminada a buscar una efectiva asesoría acerca de la posibilidad de entregar tales auxilios. […] En conclusión, se acredita que están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura de los concejales acusados por incurrir en una conducta gravemente culposa al autorizar el pago de auxilios prohibidos constitucionalmente y legalmente. NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 355 / LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 41 NUMEREL 7 / LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERLA 4 / LEY 1881 DE 2018 –

ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00924-01(PI)

Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO

Demandado: DARINEL VILLAMIZAR RUÍZ, LUIS MANUEL TORO

HERNANDEZ Y OSCAR JOSE LLORENTE GUERRERO Referencia: Pérdida de investidura Tesis: Incurren en causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos los concejales que en calidad de miembros de la mesa directiva de la corporación suscribieron el acto que reconoció y autorizó unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales de primaria, secundaria y estudios superiores a favor de hijos de empleados públicos sindicalizados de un concejo municipal. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández en contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual les decretó la pérdida de investidura en su condición de concejales del municipio de Barrancabermeja, período constitucional 2012-2015. I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Edwin Leandro Sánchez Castaño, obrando en nombre propio, solicitó se decretara la pérdida de la investidura de los concejales Oscar José Llorente Guerrero, Luis Manuel Toro Hernández y Darinel Villamizar Ruiz, por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por la indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El solicitante informó que los acusados fueron elegidos como concejales del

municipio de Barrancabermeja en las elecciones efectuadas el 30 de octubre de 2011 para el período constitucional 2012-2015 y tomaron posesión de sus cargos el 02 de enero de 2012. 1 Folios 1 a 46 cuaderno principal 1. Indicó que, según el acta nro. 181 de 2013, los mencionados señores fueron designados miembros de la mesa directiva del concejo municipal, así: Oscar José Llorente Guerrero, presidente; Darinel Villamizar Ruiz, primer vicepresidente y Luis Manuel Toro Hernández, segundo vicepresidente, de manera que actuaron como ordenadores del gasto en el año 2014 y, en esa condición, autorizaron el pago de derechos pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del concejo, por expedir los siguientes actos: (i) La Resolución nro. 037 del 21 de mayo de 2014, "Por medio de la cual se reconocen derechos laborales de carácter pecuniario en favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal del Concejo Municipal de Barrancabermeja”. (ii) La Resolución nro. 050 del 2 de julio de 2014, “Por medio de la cual se reconoce y autoriza pagar unas cuentas por concepto de auxilio para lentes y montura”. (iii) La Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, “Por medio del (sic) cual se reconoce y autoriza unos auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja”.

Aseveró que dicha actuación es contraria al artículo 355 de la Constitución Política, a lo previsto por el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y al numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y, con ello, excedieron las facultades señaladas en el Decreto 160 de 20142. Expuso que la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, al expedir y autorizar en el año 2014 el pago de auxilios y becas para los hijos de los empleados de dicha corporación, hizo una indebida destinación de los dineros públicos, vulnerando también el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 73 del Decreto 1227 de 2005, compilado por el Decreto 103 de 2015, que establece las condiciones que deben tenerse en cuenta para acceder a incentivos pecuniarios por parte de los empleados públicos nombrados en libre 2 “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”. nombramiento o remoción o en carrera administrativa y excluye a los empleados nombrados en provisionalidad. Al efecto, citó como desconocidas las siguientes providencias proferidas por esta Sección: sentencia del 4 de julio de 2013. C.P. María Claudia Rojas Lasso, expediente radicación nro. 680012331000-2012-00335-01; sentencia del 26 de noviembre de 2015. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente radicación

nro. 6800-1233-3000-2015-00324-01; sentencia del 23 de junio de 2016. C.P. Guillermo Vargas Ayala, expediente radicación nro. 68001-2333-000-2015-0011702 y sentencia del 24 de noviembre de 2016. C.P. María Elizabeth García González, expedientes acumulados números 68001-23-33-000-2015-01322-01 y 68001-23-33-000-2016-00037-01. 2.- Contestación por parte de los concejales acusados Los concejales acusados, obrando por conducto de apoderado judicial, contestaron la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestaron como argumentos de defensa: La apoderada del concejal Luis Manuel Toro Hernández3, señaló que la actuación ejercida por su representado se ejecutó bajo el parámetro de la buena fe fundamentado en el reconocimiento del Convenio 151 OIT —sobre las relaciones de trabajo en la administración pública; el Convenio 154 OIT — sobre la negociación colectiva; el artículo 55 de la Constitución Política, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley; la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 de la OIT; la Ley 524 de 1999 que aprobó el Convenio 154 de la OIT, el Decreto 424 de 2001 que promulgó el Convenio 151 OIT; el Decreto 160 de 2014 que reglamentó la Ley 411 de 1997 y, el artículo 63 del Acuerdo Laboral del 16 de julio

de 2013 con una vigencia de dos (2) años, suscrito entre el empleador concejo municipal de Barrancabermeja y los sindicatos ASTDEMP y SINTRAESTATALES; la Resolución nro. 082 de 2013, "por medio de la cual se acoge el acuerdo laboral suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y las organizaciones sindicales SINTRAESTATALES y ASTDEMP", y la Resolución nro. 094 de 2013, "por medio de la cual se realiza la liquidación del presupuesto de la vigencia fiscal del 2014 del Concejo Municipal de Barrancabermeja", así como el Decreto 1567 3 Folios 296 a 343 cuaderno principal 1. de 1998, artículos 20, 26, 29, 30, 32 y parágrafo artículo 33; Decreto 1227 de 2005 artículo 73; Decreto 4661 de 2005 artículo 1 y parágrafo 1, y el Decreto 1083 de 2015 artículo 2.2.10.2 parágrafo 1. Propuso como excepción previa la de caducidad frente a las Resoluciones números 037 del 21 de mayo de 2014 y 050 del 02 de julio del mismo año, y de fondo, las que denominó “actuaciones ejercidas bajo el principio de legalidad y principio de buena fe” y “ausencia de indebida destinación de dineros públicos”. La apoderada del concejal Darinel Villamizar Ruiz4 argumentó que, si bien es cierto su representado hizo parte de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja en el año 2014 y suscribió las Resoluciones nros. 037 del 21 de

mayo de 2014 y 050 del 2 de julio de 2014, también lo es que no participó en la expedición de la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014; por lo tanto, no reconoció el derecho de auxilio educativo a favor de hijos de empleados públicos. También señaló que la conducta del concejal no fue dolosa ni gravemente culposa, pues suscribió las dos primeras resoluciones bajo el convencimiento de que no incurría en violación del ordenamiento jurídico colombiano, ya que ambas habían sido proyectadas por profesionales del derecho adscritos o vinculados al concejo municipal con la misión de asesorar jurídicamente a los miembros de la mesa directiva. Solicitó que se diera prosperidad a la excepción previa de caducidad respecto de las Resoluciones 037 y 050 de 2014 y a la excepción de mérito “ausencia de participación del accionado en el hecho denunciado por el accionante”. El apoderado del concejal Oscar José Llorente Guerrero5 se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que no están reunidos los presupuestos para decretar su desinvestidura. Solicitó se llamara a declarar al señor Rafael Antonio Pinilla con el propósito de que informara la relación legal o contractual que tuvo con el concejo municipal de Barrancabermeja para el período 2014 y explicara en qué consistieron las asesorías, revisión y aprobación de las resoluciones indicadas en la demanda y se 4 Folios 453 a 473 y 467 a 470 cuaderno principal 2. 5 Folios 507 a 517 cuaderno principal 2. citara al concejal Luis Manuel Toro y a su representado para que indicaran el

entendimiento de las normas que aplicaron y las circunstancias que rodearon el presunto pago de los incentivos educativos. Pidió igualmente que se allegara copia del contrato que tuvo el señor Rafael Eduardo Pinilla Vásquez para cumplir funciones en el año 2014 como asesor jurídico del concejo municipal de Barrancabermeja y del contrato del pagador del citado concejo para el segundo semestre del año 2014, “con el propósito de probar que el reconocimiento señalado se realizó atendiendo el derecho que les asistía por convención colectiva y reuniendo los requisitos para su ordenación”. Invocó como excepción de mérito “la acción no reúne los presupuestos para decretar la desinvestidura del demandado” y para ello citó la providencia del 23 de julio de 2015, radicado número 25000-23-24-000-2007-00391-01, en donde, según dijo, se estableció que las becas otorgadas en todos los niveles no corresponden a auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Constitución Política, así como la sentencia C-324 de 2009 de la Corte Constitucional, para concluir que los auxilios o becas concedidas en el presente caso no obedecieron a donaciones prohibidas, pues fueron convenidas mediante la Convención Colectiva en el año 2013 para el mejoramiento de la calidad de vida de los funcionarios públicos, cumplieron el principio presupuestal de legalidad del gasto, su otorgamiento respondió a un deber constitucional legítimo y la obtención de la beca no tenía vocación de permanencia por cuanto estaba sujeta a unos requisitos. Finalmente, sostuvo que tampoco se presenta el elemento de culpabilidad en el otorgamiento de los auxilios educativos, pues el accionante no probó el dolo o la

culpa grave, la cual se debe valorar a partir de la Ley 1881 de 2018, y que los concejales tuvieron asesoría del jurídico del concejo, quien conceptuó que el reconocimiento de los auxilios educativos estaba ajustado a la Constitución y a la Convención Colectiva firmada en el año 2013. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander6 La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 12 de febrero de 2020, dispuso: 6 Folios 998 a 1010 cuaderno principal 2. “[…] PRIMERO: DECLARASE probada la excepción de caducidad respecto de la Resolución No. 037 del 21 de mayo de 2014 y Resolución No. 050 del 2 de julio de 2014.

SEGUNDO: DECRÉTASE la pérdida de investidura de OSCAR JOSE LLORENTE GUERRERO y LUIS MANUEL TORO HERNÁNDEZ concejales del municipio de Barrancabermeja para el período 20122015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NIÉGANSE LAS PRETENSIONES de la demanda respecto del concejal DARINEL VILLAMIZAR RUIZ. […]”.

Para llegar a dicha conclusión señaló que, comoquiera que la acción de pérdida de investidura había sido radicada el 9 de diciembre de 2019, se colegía que se interpuso de manera extemporánea respecto de las Resoluciones números 037 del 21 de mayo de 2014 y 050 del 2 de julio de 2014; en tal sentido, se debía dar

prosperidad a la excepción de caducidad respecto del hecho generador allí contenido. En cuanto a la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos estimó que no estaba probado que el señor Darinel Villamizar Ruiz, como miembro de la mesa directiva del concejo municipal de Barrancabermeja, hubiese participado y suscrito la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, debido a que la misma carecía de su firma; por lo tanto, se negarían las pretensiones frente al citado concejal. En lo relacionado con los señores Oscar José Llorente Guerrero y Luis Manuel Toro Hernández, en punto a los requisitos para la configuración de la causal, indicó que estaba probado la calidad de concejales; que en ejercicio de su investidura como miembros de la mesa directiva del concejo, al suscribir el citado acto, hicieron efectiva la destinación de dineros públicos, reconociendo y autorizando unos auxilios educativos para los hijos de algunos empleados públicos sindicalizados que laboraban en el mismo concejo. Explicó que la anterior destinación se hizo en cumplimiento de los siguientes cuatro actos jurídicos previos proferidos en el Acuerdo Laboral suscrito con los sindicatos y ratificados por el Concejo municipal: (i) el artículo 63 del Acuerdo Laboral del 16 de julio de 2013, suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja y los sindicatos ASTDEMP y SINTRAESTATALES; (ii) la Resolución nro. 82 del 6 de noviembre de 2013, por medio del cual se acogió el

Acuerdo Laboral con las organizaciones sindicales; (iii) la Resolución nro. 94 del 13 de diciembre de 2013, por medio de la cual se creó el rubro presupuestal correspondiente, y (iv) el Acta de Acuerdo Laboral nro. 1 del 21 de julio de 2014 que lo aclaró. Arguyó que los dineros públicos destinados por los demandados para reconocer y pagar el denominado "Auxilio Educativo" obedecen a propósitos diferentes a los previstos en la Constitución y la ley, por cuanto: (i) no se ajustan al fin señalado en el artículo 7 del Convenio de la OIT 151 de 1978, y que el denominado "Auxilio Educativo" no buscó concertar las condiciones del empleo; (ii) tampoco se ajusta a las disposiciones establecidas en el Decreto 1567 de agosto 5 de 1998, pues, si bien es cierto, en su artículo 33 dispuso que las entidades del orden territorial podían incluir como incentivo las becas para educación formal, éste sería de carácter no pecuniario; (iii) los dineros públicos destinados mediante la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 no se enmarcaron dentro de los programas de bienestar social, incentivos, de capacitación y/o educación, sino que, por el contrario, tal beneficio en la práctica consistió en un reembolso de una parte de lo pagado por concepto de matrícula, y (iv) si bien es cierto, el auxilio educativo de carácter pecuniario se encontraba avalado por el mismo concejo municipal de Barrancabermeja, éste tenía una destinación prohibida por el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 136 de 1994 y por la misma Constitución Política de

Colombia en el artículo 355. En lo concerniente al tercer elemento de la causal invocada, también se probó que los hijos de algunos empleados públicos que se encontraban sindicalizados en el concejo municipal de Barrancabermeja obtuvieron un beneficio económico. En cuanto al análisis subjetivo de la responsabilidad, expuso que los concejales no fueron diligentes al analizar las normas que prohíben decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, en éste caso, decretar auxilios a los hijos de los afiliados a los sindicatos a manera de reembolso por aprobar el semestre, y que resultaba relevante que para el momento en que se expidió la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014 los concejales demandados tenían conocimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de julio de 2013, en donde perdieron la investidura Luz Ena Cortez Angarita, Luis Eduardo Villaquiran Eugenio y Erwin Jiménez Becerra como concejales del mismo municipio de Barrancabermeja, para el período 20082011, por haber ordenado el reconocimiento y pago del "Bono Navideño" pactado en el artículo 39 del Acuerdo Laboral 2003-2005, esto es, bajo una naturaleza jurídica sustancialmente diferente a la legalmente autorizada en el marco de los programas de bienestar social. Pese a ello, decidieron mantenerse en seguir reconociendo los derechos laborales pecuniarios contenidos en la convención colectiva, sin que exista prueba en el proceso de que previamente se hayan apoyado en conceptos jurídicos, y, aunque

en las declaraciones rendidas por los dos concejales, manifestaron obrar conforme a los conceptos rendidos por los asesores del concejo municipal, éstos no fueron allegados como prueba al proceso, ni tampoco se presentó la declaración del abogado Rafael Eduardo Pinilla Vázquez (asesor del concejo municipal para la época de los hechos), la cual se decretó pero se desistió de la misma por los apoderados de Darinel Villamizar Ruiz y Oscar José Llorente Guerrero. Por último, explicó que, si bien es cierto, obra en el expediente una solicitud elevada ante el Ministerio del Trabajo en la que se pide conceptuar sobre lo que debe entenderse como "Gastos educacionales", la misma se presentó por otro concejal en el año 2018, es decir, cuatro años después de haber suscrito la Resolución nro. 105 del 12 de diciembre de 2014, que otorgó el beneficio denominado "Auxilio Educativo" objeto de la presente acción de pérdida de investidura. Además, los demandados tampoco demostraron la existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que justificaran la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos ni se compadece con el cuidado mediano que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, por lo que se incurrió en un descuido que tornó en negligente su conducta, actuando con culpa. 4.- Los recursos de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los concejales a quienes se les decretó la desinvestidura presentaron recurso de apelación manifestando lo siguiente: La apoderada del señor Luis Manuel Toro Hernández aseveró que discrepaba

de las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia teniendo en cuenta que7: - Se omitió realizar un estudio sobre la validez del acuerdo laboral acogido por el concejo municipal de Barrancabermeja que fue suscrito el 16 de julio de 2013, con una vigencia de dos (2) años, entre el empleador municipio de Barrancabermeja – concejo municipal, la Empresa de Desarrollo Urbano de Barrancabermeja – EDUBA, el Instituto de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja y el Instituto para el Fomento del Deporte y la Recreación de Barrancabermeja – INDERBA, y, obrando en representación de los trabajadores de las entidades públicas mencionadas, los sindicatos Asociación Santandereana de Servidores Públicos – ASTDEMP Subdirectiva Barrancabermeja y el Sindicato Nacional de Servidores Públicos del Estado Colombiano – SINTRAESTATATALES Subdirectiva Barrancabermeja. Que, de igual manera, el a quo no tuvo en cuenta el marco normativo que regula y garantiza el derecho a la libertad sindical de los servidores públicos en Colombia, esto es, el Convenio 151 de la OIT, el Decreto 424 de 2001 que lo promulgó y el Decreto 160 de 2014, con lo cual el referido acto se cimentó en el principio de legalidad. - Desconoció la jerarquí