CE-SECCIÓN PRIMERA-68001-23-33-000-2019-00942-01(PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOSPresupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / DINEROS PÚBLICOS – Concepto /

PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS /

SISTEMA DE ESTÍMULOS DE LOS EMPLEADOS DEL ESTADO – Educación formal / PRINCIPIO DE PROFESIONALIZACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / PROGRAMAS DE EDUCACIÓN FORMAL – Incentivos no pecuniarios en forma de beca / RECURSOS DESTINADOS A PROGRAMAS DE CAPACITACIÓN Y BIENESTAR SOCIAL – Prohibición de otorgar beneficios directos en dinero o en especie / AUXILIOS EDUCATIVOS / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de los hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala considera que, en el asunto sub examine, los demandados, al expedir las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo y 070 de 15 de agosto de 2017, mediante las cuales se reconocieron unos auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y se ordenaron sus respectivos pagos, incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, en primer término porque aquellos se ordenaron pagar en dinero, directamente, a los

referidos empleados, pese al mandato establecido en el artículo 18 de la Ley 1815, según el cual los recursos destinados a programas de bienestar social, dentro de los que se encuentran los estímulos de educación formal, no pueden servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. Se recuerda que, en los términos del artículo 4º del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no está incluida en los procesos definidos como ‘capacitación’, sino que el apoyo de las entidades a programas de ese tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos. Además, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto Ley 1567 de 1998, la educación formal quedó prevista bajo la modalidad de becas como un incentivo no pecuniario, para lo cual el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) tenía que haber seleccionado y asignado los incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo y para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios, los requisitos, la organización y los procedimientos establecidos en la pluricitada norma, todo lo cual se omitió en el caso concreto. Estos pagos realizados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según consta en las mencionadas resoluciones, permiten advertir que no fueron girados a las instituciones educativas bajo la modalidad de becas sino que fueron enviados directamente a los empleados sindicalizados de ese concejo municipal, lo cual constituye una indebida destinación de dineros públicos en la medida en que la misma corporación

permitió que resultaran por fuera del propósito establecido en los acuerdos laborales que le sirvieron de fundamento. Pero, además, como fue reseñado, ello tampoco fue consecuencia de un diligente proceso de selección y asignación de incentivos no pecuniarios para el mejor equipo de trabajo ni para sus mejores empleados, de acuerdo con los criterios y requisitos prestablecidos en la reglamentación, tales como acreditar nivel sobresaliente en la calificación de servicios correspondiente al último año de servicio, circunstancia que permanece improbada en el presente asunto, -artículo 2.2.10.5 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015-. […] A partir de lo anterior, la Sala observa con certeza que los denominados ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ reconocidos, autorizados y pagados a los hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), constituyen en la práctica erogaciones arbitrarias e irregulares que no cumplieron con los estrictos lineamientos prestablecidos por el sistema de estímulos para los empleados del Estado y sus programas de incentivos en educación formal, esto es que, en los términos del artículo 355 de la Carta Política, desarrollado legalmente por el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136, los concejales demandados incurrieron en la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, restricción de especial acatamiento al interior de esta corporación pública territorial. AUXILIOS O DONACIONES - Alcance de la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política / AUXILIOS O DONACIONES –Prohibición no es

absoluta / AUXILIOS O DONACIONES - Requisitos generales para su asignación / ASIGNACIÓN DE AUXILIOS EDUCATIVOS A HIJOS DE LOS EMPLEADOS DE CONCEJO MUNICIPAL – Transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo y con visos de privilegio / ASIGNACIÓN DE AUXILIOS EDUCATIVOS A HIJOS DE LOS EMPLEADOS DE CONCEJO MUNICIPAL – No cumplió con los requisitos fijados por la Corte Constitucional [L]a Corte Constitucional ha establecido el contenido y alcance del artículo 355 superior y, al efecto, ha concluido que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite ‘excepciones’ que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política. Así en sentencia C-324 de 2009 señaló que, en aplicación de los principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción contenida en el artículo 355 debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente en función de que el auxilio o subsidio alcance la finalidad para la cual fue creado y reporte un beneficio social pues, de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata aquel. Por tal razón, la Corte Constitucional señaló los requisitos para que proceda la excepción a la prohibición de la siguiente manera: “[…] Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su

origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. […] Por lo tanto, los ‘auxilios educativos para primaria, secundaria y educación superior’ de hijos de empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tampoco cumplieron con los criterios fijados por la Corte Constitucional, porque se evidencia su reconocimiento sin apego a los citados fundamentos normativos, como si fuese una transferencia mecánica de recursos sin ostentar un carácter redistributivo, y con visos de privilegio para los parientes de determinadas personas de esa corporación edilicia, lo que en todo caso no contribuye con el bienestar de la comunidad general en los términos de la jurisprudencia constitucional. Dicha condición de donación prohibida por la Constitución y la ley, queda corroborada, además, porque los referidos auxilios educativos para estudios superiores al núcleo familiar de los servidores públicos, señalados en el artículo 51 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, suscrito entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representaban gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta certificación de 17 de enero de 2020, suscrita por el secretario

general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO LABORAL […]” PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOSPresupuestos / ELEMENTO OBJETIVO / CONCEJO MUNICIPAL – Reconocimiento, autorización y pago de dineros a empleados públicos del concejo municipal y a sus cónyuges con destino a cubrir de lentes y monturas / PROGRAMAS DE BIENESTAR SOCIAL – Finalidad / PÉRDIDA DE

INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS

PÚBLICOS – Configuración [L]a Sala encuentra, en primer término, que pagar montos en dinero para que los empleados y sus cónyuges compren lentes y monturas, omitiéndose los pasos y requisitos que la normatividad establece en el marco de los programas de bienestar social, y sin procurar la obtención de sus fines, constituye una mera liberalidad de los concejales demandados, en cuanto que otorgaron auxilios o donaciones prohibidas por el artículo 355 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 41, numeral 7, de la Ley 136. Las resoluciones núms. 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, no son consecuencia de una

debida planificación y organización del bienestar social de la entidad, sino de la voluntad de la Mesa Directiva de consignarle, directamente, recursos públicos a empleados y particulares con el pretexto de comprar elementos de salud visual, sin que, incluso, pueda determinarse que así sucedió, lo que a todas luces constituye una actuación contraria a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 1815, en cuanto que los recursos destinados a programas de bienestar social no pueden tener por objeto crear o incrementar salarios, bonificaciones, sobresueldos, primas, prestaciones sociales, remuneraciones extralegales o estímulos pecuniarios ocasionales que la ley no haya establecido para los servidores públicos, ni servir para otorgar beneficios directos en dinero o en especie. Aquello sumado a que, en segundo término, tal como también se estableció en el acápite anterior, estos auxilios para lentes y monturas señalados en el artículo 52 del Acuerdo Laboral pactado el 7 de julio de 2016, entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el sindicato SUNET, representan gastos con una marcada vocación de permanencia, convirtiéndose así en una carga constante al presupuesto público del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), tal como consta en certificación de 17 de enero de 2020, suscrita por el secretario general de esa corporación pública en la que, una vez revisados los archivos, admite que se vienen realizando “[…] pagos por auxilios educativos para el pago de gastos educacionales primaria, secundaria y estudios superiores a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja, auxilio para lentes

y monturas, desde el año 2014, creado el rubro presupuestal 03010116 PACTO

LABORAL […]”.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / INDEBIDA DESTINACIÓN DE

DINEROS PÚBLICOS - Concejal / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS - Al reconocer en favor de hijos de los empleados del concejo y autorizarles el pago directo de sumas de dinero por concepto de auxilios educativos y para monturas / DILIGENCIA Y CUIDADO – Gestión que permite su demostración / CARTILLA DEL MINISTERIO DE TRABAJO / CONCEPTOS

JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS – Parámetros / CONOCIMIENTO DE

LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES – Presunción / CONDUCTA

GRAVEMENTE CULPOSA – Configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El entendimiento del comportamiento asumido por los demandados, debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales de los sujetos, esto es el grado de formación, profesión, circunstancias que los rodearon, así como con los actos que haya realizado para conocer del respectivo marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida causal de pérdida de investidura, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si la conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. […] Lo que sí se pudo comprobar en el caso bajo

examen, es que los concejales demandados expidieron la Resolución núm. 025 de 3 de marzo de 2017, -acto administrativo cuya proyección fue revisada por el citado profesional del derecho y anterior a las resoluciones involucradas en el presente asunto-, mediante la cual dieron cumplimiento a la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por esta Sala, con la cual se despojó de su investidura, entre otros, al también concejal del municipio de Barrancabermeja (Santander), señor WILMAR TÁMARA CABARIQUE, elegido para el período constitucional 2008-2011, por la configuración de la causal de destinación indebida de dineros públicos. Ante esta situación sobreviniente, allí mismo los demandados declararon la vacancia definitiva del cargo de ese concejal, y expidieron la Resolución núm. 027 de 6 de marzo de 2017, a través de la cual, ordenaron el llamamiento a posesionarse al señor MORGAN EGEA SÁNCHEZ, correspondiente al lapso restante del período 2016-2019. La Sección, en esa oportunidad, insistió en su posición jurisprudencial frente a los renombrados y particulares reconocimientos efectuados por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), […] Esto le entrega a la Sala un claro convencimiento en cuanto que los concejales demandados, HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, sí sabían de antecedentes directos y aplicables en materia de pérdida de investidura de colegas suyos que fueron compañeros de

escaños, providencias en las que la Sección Primera, -su juez natural-, había trazado los lineamientos estructurales de la procedencia de la causal de indebida destinación de dineros públicos, a partir del reconocimiento y pago de auxilios a los empleados públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), bajo el entendimiento judicial de los artículos 355 de la Carta Política, -así como la jurisprudencia constitucional relacionada-, y 41, numeral 7, de la Ley 136. Bajo tales circunstancias, y conociendo la delicada situación que implicaba decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales, tanto a los demandados, como a su abogado, les resultaba diligente, cuidadoso y pertinente, examinar los referidos antecedentes jurisprudenciales de pérdida de investidura en su propia corporación pública territorial, de lo cual, como fue advertido, no obra prueba alguna en el expediente. […] La diligencia, prudencia y cuidado, en el asunto bajo examen, riñen con el comportamiento asumido por los demandados, señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, a quienes se le reprocha haber destinado indebidamente los dineros públicos del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), como consecuencia de una conducta gravemente culposa, lo que corresponde a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, que los

demandados, por un lado, conocían sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los cuales le imponían ejercer sus funciones como servidores públicos consultando al bien común y en prevalencia del interés general. En ese orden de ideas, se puede inferir que los demandados conocían que, en los términos de los numerales 3 del artículo 55 de la Ley 136 y 4 del artículo 48 de la Ley 617, la indebida destinación de dineros públicos constituye causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales. Así lo ha determinado la Sala en asuntos similares al del caso concreto, en los que se vuelve a despojar de su investidura a concejales municipales de Barrancabermeja (Santander), por idéntica causal de indebida destinación de dineros públicos DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOSMarco normativo / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS – Desarrollo jurisprudencial / DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE EMPLEADOS PÚBLICOS - Evolución FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 ARTÍCULO 55 NUMERAL 3 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 / CONVENIO OIT-151 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO LEY 1567 DE 1998 / DECRETO 1227 DE 2005 / DECRETO 1083 DE 2015 / LEY 1940 DE 2018 / LEY 1960 DE 2019 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 9 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 68001-23-33-000-2019-00942-01(PI)

Actor: EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO

Demandado: HOBER TORRES ARRIETA, JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL Y LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander TESIS: CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA ESTABLECIDA EN LOS ARTÍCULOS 55, NUMERAL 3, DE LA LEY 136 Y 48, NUMERAL 4, DE LA LEY

617, SOBRE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS DE LOS

CONCEJALES MUNICIPALES DE BARRANCABERMEJA (SANTANDER) QUE

RECONOCIERON Y ORDENARON PAGAR AUXILIOS EDUCATIVOS DE

PRIMARIA, SECUNDARIA Y EDUCACIÓN SUPERIOR A FAMILIARES DE

EMPLEADOS DE DICHA CORPORACIÓN PÚBLICA TERRITORIAL, ASÍ COMO

LENTES Y MONTURAS TANTO A EMPLEADOS COMO A SUS CÓNYUGES.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 18 de mayo de 20201, proferida por la Sala Plena del Tribunal

Administrativo de Santander, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura de los concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander),

señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y

JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano EDWIN LEANDRO SÁNCHEZ CASTAÑO, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura2 de los señores HOBER TORRES ARRIETA, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), período constitucional 2016-2019, por considerar que incurrieron en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 19943 y 48, numeral 4, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004. I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que el 25 de octubre de 2015 fueron elegidos concejales del municipio de Barrancabermeja (Santander), los señores HOBER TORRES ARRIETA, -por la Alianza por Barrancabermeja-, LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, -por Compromiso Cívico Integral-, y JORGE ARMANDO CARRERO PIMENTEL, -por la Alianza por Barrancabermeja-, para el período constitucional 2016-2019, cuya

posesión tuvo lugar el 2 de enero de 2016. Sostuvo que los demandados fueron elegidos miembros de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), según Acta núm. 121 de 2016 y, en virtud de tal condición, autorizaron y ordenaron el pago de derechos 1 Folios 1010 a 1023, cuaderno núm. 3. 2 Folios 1 a 35. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. pecuniarios a favor de funcionarios sindicalizados pertenecientes a la planta de personal de esa corporación pública territorial, contrariando así lo dispuesto en los artículos 355 de la Constitución Política, 55, numeral 3, de la Ley 136, y 48, numeral 4, de la Ley 617, así como los deberes inherentes a sus cargos, conforme se demuestra con la expedición de las resoluciones núms. 015 de 8 de febrero, 033 de 25 de marzo, 070 de 15 de agosto, 083 de 7 de noviembre y 089 de 17 de noviembre de 2017, actos con los que, además, excedieron las facultades del Decreto 160 de 5 de febrero de 20145 sobre negociación colectiva de empleados

públicos, toda vez que esta norma faculta la negociación colectiva de empleados públicos, pero limita la entrega de esta clase de recursos, así como transgredieron lo establecido en el artículo 41 de la Ley 136. Mencionó, en cuanto a la motivación de tales actos administrativos, que a los empleados públicos de cualquier orden, sea territorial o nacional no les está permitido suscribir o pactar convenciones colectivas, toda vez que sólo tienen este derecho los empleados oficiales. Y, en cuanto a su aplicación en el ámbito territorial, advirtió que el reconocimiento denominado ‘auxilios educativos’ no es otra cosa que la capacitación formal a los empleados que la Mesa Directiva extendió a los hijos e hijas de los funcionarios del concejo municipal, como sucedió con la extensión para entregar auxilios por lentes y monturas que también se censura, por cuanto la misma está incluida en el Plan Obligatorio de Salud, en adelante POS, del régimen contributivo y debe ser entregada por la Empresa Prestadora de Salud, en adelante EPS, a la cual esté afiliado el empleado. Refirió que los concejos municipales tampoco están facultados para “reconocer derechos pecuniarios” para favorecer empleados públicos sólo por el carácter de ser sindicalizados, pasando por encima de toda la normatividad vigente al respecto, por cuanto tal facultad sólo la tiene el Gobierno Nacional y se encuentra prohibida taxativamente su reconocimiento por parte de estas corporaciones públicas. Adujo que esa Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), a su juicio, actuó con dolo por cuanto buscó burlar la norma al

expedir y autorizar esta clase de pagos de auxilios educativos, becas y pago de lentes y monturas, situaciones que están prohibidas por la Constitución y la ley, lo 5 “[…] Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos […]” cual era de conocimiento público debido a que por hechos similares ya habían perdido la investidura varios concejales miembros de la Mesa Directiva de la misma corporación pública territorial, de ahí que la misma no se fundamente en torno a la capacitación formal para empleados públicos ni que en estas resoluciones se distinga si se trata de hijos de empleados nombrados en carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción o nombrados en provisionalidad, por lo cual tampoco tendrían derecho a ninguna clase de capacitación formal ni sus hijos, diferencia que hace directamente el legislador pero que es omitida por los demandados, a sabiendas de las consecuencias jurídicas que les generaría. Recordó que los concejales demandados expidieron la Resolución núm. 025 de 3 de marzo de 2017, por medio de la cual se acogió una decisión proferida del Consejo de Estado, en la que se declara la vacancia definitiva de la curul de un concejal en el cabildo municipal de Barrancabermeja (Santander), con ocasión de la declaratoria de la pérdida de investidura del señor WILMAR TÁMARA CARABIQUE. Que, en consecuencia, no es posible aceptar que estas conductas se continúen repitiendo por las personas que llegan a ocupar estos cargos y que

buscan la manera de burlar la ley y la Constitución, cambiando de nombres la indebida destinación de recursos pero que en el fondo siguen siendo auxilios, donaciones o subsidios taxativamente prohibidos por la ley a los concejales, siendo sancionable con la pérdida de investidura que se solicita. Dijo que lo anterior lleva a comprobar que hubo destinación indebida de dineros públicos e incumplimiento de los deberes del cargo por cuanto, además, los actos se trataron de justificar en un ‘Acuerdo Laboral’ que tampoco faculta a los entes territoriales ni a los concejos municipales para que desconozcan normas sobre asignación de dineros públicos para auxilios y becas, por encontrarse prohibidas en los artículos 355 de la Constitución Política y 41, numeral 7, de la Ley 136, esto es una negociación colectiva ‘ilegal’ en cuya figura también se encuentra prohibido el otorgamiento de dineros públicos para crear la clase de prestaciones censuradas en la solicitud de pérdida de investidura. Manifestó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades frente a la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de recursos por parte de autoridades de elección popular como los concejales y, en particular, en cuatro sentencias consecutivas que decretaron la pérdida de investidura de concejales miembros de la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander). Así mismo, que el Tribunal Administrativo de Santander profirió tres sentencias decretando la pérdida de investidura por indebida destinación de recursos de concejales miembros de la Mesa Directiva de la misma corporación pública territorial.

Señaló que lo anterior muestra un precedente judicial que configura la repetición de conductas dolosas y reprochables por la ley, al encontrarse taxativamente prohibidos los auxilios y becas a particulares; y que en el caso concreto se halla prevista en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617. I.3.- Los demandados contestaron la solicitud de pérdida de investidura, así: I.3.1.- El concejal LUIS ALBERTO ARISMENDI SOLANO, obrando mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de la demanda6 con el que se opuso a la pretensión de la solicitud de pérdida de investidura. Para tal efecto, aseguró que las resoluciones, pagos y autorizaciones relacionadas en la demanda, no violan los artículos 355 superior, 55, numeral 3, de la Ley 136 y 48, numeral 4, de la Ley 617, toda vez que tienen como fuente el acuerdo laboral celebrado entre el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) y el Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado, Subdirectiva Barrancabermeja, en adelante SUNET, que impone al cabildo la obligación de reconocer los derechos allí contenidos, a favor de los servidores públicos que trabajan en esa corporación pública; y que dicho acuerdo fue adoptado mediante Resolución núm. 069 de 21 de julio de 2016, expedida por el concejo municipal de Barrancabermeja (Santander), acto administrativo que actualmente goza de presunción de legalidad, pues no ha sido anulado ni suspendido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto, la Mesa Directiva actuó acorde con sus competencias y

obligaciones de reconocer, materializar, autorizar y pagar los derechos contenidos en el artículo 51 (auxilio educativo para estudios superiores al núcleo familiar de los servidores públicos del Concejo de Barrancabermeja) y en el artículo 52 (auxilio para lentes y monturas), entre otros. Adujo que no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que prohíba que a los empleados públicos o sus familias se les otorguen beneficios, ya que la 6 Folios 204 a 2017. misma ley ha reglamentado la forma en que deben darse estos beneficios, esto es a través de la capacitación, la cual no es un solo derecho sino un deber (artículo 70, Decreto 1227 de 21 de abril de 20057), financiación de la capacitación formal (artículo 73, del mismo compendio) y es extensible a los familiares de los empleados públicos (artículo 20, parágrafo, Decreto Ley 1567 de 5 de agosto de 19988), al igual que los beneficios de bienestar social y en todo caso percibir los beneficios que por acuerdos laborales sean aprobados; y que la financiación de la educación formal no fue producto de la mera liberalidad del concejo municipal sino de la concertación laboral efectuada en el marco de los Convenios Internacionales 151 de 1978 y 154 de 1981 suscritos con la OIT y ratificados por Colombia mediante las Leyes 411 de 5 de noviembre de 19979 y 524 de 12 de agosto de 199910. Formuló como excepción de fondo la ‘Inexistencia del elemento objetivo como requisito esencial para que se decrete la pérdida de investidura’, la que la sustenta

en que la Mesa Directiva del concejo municipal de Barrancabermeja (Santander) no violó el artículo 355 de la Constitución, pues si bien esta disposición prohíbe las donaciones a personas de derecho privado, existen excepciones a esta regla; y que el fomento es una de las actividades clásicas del Estado y de la Administración Pública, en consecuencia, el artículo 355 de la Constitución permite la celebración de contratos sometidos a ciertas condiciones para garantizar el fomento y apoyo de ciertas actividades. Manifestó que, igualmente, existen diferentes mecanismos para que el Estado pueda apoyar o fomentar ciertas actividades, a saber: en su momento los decretos 777 de 16 de mayo de 199211 y 092 de 23 de enero de 201712, el artículo 96 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 199813 y los acuerdos laborales donde se consignen derechos a favor de los servidores públicos; que los decretos 1227 de 7 “[…] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998 […]”. 8 “[…] Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado […]”. 9 “[…] Por medio de la cual se aprueba el "Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para deter