CE-SECCION PRIMERA-70001-23-31-000-2004-00013-01(PI)-2005

DIPUTADOS - Régimen de inhabilidades e incompatibilidades: es el mismo de los congresistas para los electos el 29-10-2000 o antes / REGIMEN DE INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS - El mismo de los congresistas para los elegidos el 29 de octubre de 2000, o antes: artículos 179 y 189 de la Constitución Política Por virtud del expreso mandato contenido en el artículo 299 Constitucional, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que para los Diputados fije la ley, en lo que corresponda, no puede ser menos estricto que el señalado para los Congresistas. Tal norma constitucional permitió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, con ponencia de la Magistrada María Elena Giraldo Gómez, sostuviera la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los Diputados que fuera más riguroso, en comparación con el de los Congresistas se acudirá al de estos, por el reenvío que hace la Constitución a su régimen, en lo que corresponda. De manera que si bien es cierto que las inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 617 de 2000 no cuentan para las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2000 para el período constitucional 2001-2003, no lo es menos que mal puede afirmarse que los elegidos en esta última fecha, como es el caso del demandado, aun estando claramente inhabilitados o si incurren en una incompatibilidad manifiesta, puedan

estar exceptuados de la posibilidad de que se les prive de su investidura, si se tiene en cuenta que sí existe un régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los Diputados, cual es, precisamente, el que rige para los Congresistas. De manera que a los diputados elegidos el 29 de octubre de 2000, al igual a como sucede con los que fueron elegidos antes, para períodos ya vencidos, pero causados a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Congresistas de que tratan los artículos 179 y 180 de la Constitución. Ahora, la Sala se abstiene de hacer observación alguna al argumento del demandado, según el cual la conducta relativa a la celebración de contrato por interpuesta persona en la Ley 617 de 2000, artículo 34, está supeditada al Departamento y no al Municipio, ya que de acuerdo con lo expuesto en precedencia en este caso se aplica la disposición constitucional y no la legal, por haberse realizado la elección antes del 2001. CELEBRACIÓN DE CONTRATOS POR INTERPUESTA PERSONA - Lo determinante es no solo la real y activa participación sino el poder decisorio en la gestión y la utilidad recibida / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS COMO FUENTES DE INHABILIDAD O INCOMPATIBILIDAD - Fines de la prohibición Empero, en este caso, esa circunstancia por sí sola no lleva a la Sala a considerar que el demandado hubiera actuado por interpuesta persona de Proinversiones S.A., pues, de una parte, es la Gerente de la sociedad la que aparece dando

informes sobre el trámite de la negociación de pago relacionada con el lote vendido al Municipio de Sincelejo, facultad que de acuerdo con el artículo 30 de los estatutos le ha sido atribuida; y, de la otra, lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado establecido como determinante en la actuación por interpuesta persona es no solo la real y activa participación, en este caso, del miembro de Junta Directiva, sino “el poder decisorio en la gestión social y de igual manera, la utilidad que a ese socio le reportaría su intervención, dado el interés económico que por sus acciones tiene en la sociedad.” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11/11/1997, exp. AC-5061, reiterada en sentencia de 4/09/2003, exp. 2002-00993, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola). En este caso, el interés económico del demandado en la mencionada sociedad es mínimo, si se tiene en cuenta que sus acciones representan un 5% en el total del capital autorizado que, es de mil millones de pesos dividido en acciones de $1000 cada una; y de esas mil millones de acciones posee únicamente 43.159, lo que impide considerar a la Sala que en razón de tal interés se vio movido a actuar por interpuesta persona. De otra parte, vale la pena enfatizar en que cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no

dudarlo, por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales; y también impedir que quienes estén ya en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición, se lucraran con la celebración de los referidos contratos, pues obviamente de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos los funcionarios públicos frente a cualquier particular. En este caso, estima la Sala que la aceptación del plazo para que la entidad pública pague una obligación que ha contraído e incumplido y que fue adquirida aún de antes de la fecha de inscripción del candidato a las elecciones de Asamblea Departamental no constituye violación al régimen de incompatibilidades, pues tal acuerdo no tiene la connotación de contrato de transacción. ACUERDO DE PAGO EN CESIÓN DE CRÉDITO - Difiere del contrato de obra que dio origen a la cesión / CESIÓN DE CRÉDITO - Definición; acuerdo de pago no implica transacción por no estar frente a derechos discutibles En este caso, estima la Sala que la aceptación del plazo para que la entidad pública pague una obligación que ha contraído e incumplido y que fue adquirida aún de antes de la fecha de inscripción del candidato a las elecciones de Asamblea Departamental no constituye violación al régimen de incompatibilidades, pues tal acuerdo no tiene la connotación de contrato de transacción. En efecto, según lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 2469 del C.C., no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. Es decir, que para que exista transacción es menester que haya una renuncia de un

derecho que está en discusión y que las partes deciden extrajudicialmente terminar el litigio existente o desistir de uno eventual, que busca el reconocimiento del derecho. En sentencia de casación de 8 de marzo de 1926, (tomo XXXII, folio 217), citada en el Código Civil de Ortega Torres, Editorial Temis, Edición 1982, página 1097, 1ª columna, se afirma que la transacción implica un acto de disposición, porque en ella cada una de las partes cede parte del derecho que cree tener. Empero, si se está en presencia de una obligación clara, expresa y exigible, el derecho no está en discusión. El derecho del acreedor está reconocido en el título ejecutivo al punto que ante el incumplimiento del deudor dicho título presta mérito ejecutivo y se puede hacer efectivo mediante la acción ejecutiva. Al respecto, es pertinente traer a colación lo afirmado por el Tratadista Hernando Devis Echandia en su libro “Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso”, Tomo I, Edición 1996, página 166, cuando al referirse a la clasificación de los procesos expresa que “Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene la razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo...”. A diferencia del proceso ejecutivo, en los procesos declarativos o de conocimiento, el derecho sí es discutido y al juez le corresponde determinar quién tiene el derecho. De tal manera que si en este

caso la sociedad Proinversiones S.A. inició un proceso ejecutivo contra el municipio de Sincelejo y éste para obtener el levantamiento de las medidas cautelares ofreció pagar lo adeudado en 3 cuotas, ello no implica la celebración de un contrato de transacción, porque no existe renuncia a ningún derecho; ninguna de las partes está cediendo nada; y el derecho es cierto e indiscutible. Ello lo que significa es un allanamiento a las pretensiones del acreedor; y la aceptación del plazo para el pago de la obligación que no ha sido discutida y, en consecuencia, la terminación del proceso ejecutivo, no es más que el desistimiento de una pretensión por haber operado el pago. CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE TRANSACCIÓN - Requisitos / PROCESO EJECUTIVO - Diferencia con el proceso ejecutivo: existen derechos discutibles / ACUERDO DE LEVANTAMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARESNo constituye contrato de transacción En lo que respecta al acuerdo de pago celebrado entre PROMOTORA DE INVERSIONES S.A. y el municipio de Sincelejo el 16 de noviembre de 2001, se hacen las siguientes observaciones: Si bien es cierto que dicho acuerdo tuvo como objeto el cumplimiento de prestaciones derivadas de la cesión del crédito que a esa sociedad hizo el contratista Octavio Otero Porras el 20 de septiembre de 2000, no lo es menos que una cosa son los contratos de obra pública que en este caso, al parecer, terminaron en forma anormal, en la medida en que se venció el plazo y no obstante que el contratista cumplió, según se alega en el recurso, no ocurrió lo mismo respecto de la entidad territorial quien no cumplió con

sus obligaciones pecuniarias, y otra son los efectos de la cesión del crédito. La cesión del crédito es un negocio jurídico por medio del cual el sujeto activo de una relación obligacional (acreedor) transfiere su derecho a un cesionario, quien entra a ocupar su lugar en dicha relación crediticia; y no puede considerarse que la cesión del crédito sea una etapa de ejecución de los contratos de obra pública porque, como ya se dijo, éstos terminaron, aunque en forma anormal. Y tan cierto es que terminaron diciendo que en el escrito contentivo del recurso se alude a “actas de recibo de obras finales”. Respecto de la cesión de crédito no existe prueba en el expediente de la presencia del demandado en las reuniones de Junta que permitan inferir su conocimiento y autorización a la Gerente para su celebración, ya que las actas arrimadas al plenario son posteriores al mismo. Además, frente al Acuerdo de pago originado por la cesión del crédito, cabe predicar las mismas consideraciones que se hicieron frente al acuerdo de pago anterior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00013-01(PI)

Actor: ALBERTO LIZARDO GOMEZ REVOLLO

Demandado: JAIME DE JESUS MERLANO FERNANDEZ Referencia: APELACION SENTENCIA Negado, como fue, el proyecto inicial de fallo, se decide el recurso de apelación

interpuesto por el demandado, señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, contra la sentencia de 22 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que decretó la pérdida de su investidura de Diputado.

I-. ANTECEDENTES

1. La solicitud El ciudadano ALBERTO LIZARDO GÓMEZ REVOLLO, mediante apoderado, con fundamento en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política y la Ley 144 de 1994, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre para que decretara la pérdida de la investidura de diputado del departamento de Sucre del señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, elegido para el período constitucional 20012003, por la causal de violación al régimen de incompatibilidades. 2-. Los hechos en que se funda En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.- Que el demandado JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ fue elegido diputado a la asamblea departamental de Sucre el 26 octubre de 2000, para el período constitucional comprendido entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2003; y se desempeñó como tal desde el 1º de enero de 2001 hasta el 1º de agosto de 2003. 2.2.- Que éste es socio accionista de la empresa PROMOTORA DE INVERSIONES S.A. y miembro de la Junta Directiva, según certificado que acompaña a la demanda, de donde incurrió en violación del régimen de

incompatibilidades al contratar por interpuesta persona con el municipio de Sincelejo y la entidad descentralizada del sector municipal denominada FOMVAS, pues por intermedio de PROMOTORA DE INVERSIONES celebró un contrato de asunción de deuda para el pago de una obligación inicialmente contraída por la firma ISAAC Y DURAN LTDA. 2.3Que el contrato mencionado fue celebrado entre el municipio de Sincelejo y Promotora de Inversiones el 28 de enero de 2003, es decir, cuando el demandado se desempeñaba como Diputado en la Asamblea Departamental de Sucre, lo que configura la causal consagrada en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política. 2.4.- Que el 16 de noviembre de 2001 se celebró otro contrato entre el municipio de Sincelejo y la interpuesta persona del diputado demandado para evitar que el Municipio fuese embargado, accediendo al pago de intereses moratorios sin existir fallo judicial. 2.5.- Que el Municipio incumplió el contrato de asunción de deuda celebrado con Promotora de Inversiones S.A., por lo que ésta lo ejecutó judicialmente ante el Tribunal Administrativo de Córdoba. 2.6. Resalta que conforme al artículo 11 de la Escritura Pública 731 de 25 de marzo de 1994, por la cual se constituyó la sociedad PROMOTORA DE INVERSIONES S.A., la Junta Directiva hace parte de los órganos de dirección y administración, la cual es la delegada de la Asamblea General de Socios; que de acuerdo con el artículo 24, numeral 3, ibídem, la Asamblea de Accionistas tiene dentro de sus funciones la de considerar los informes de la Junta Directiva sobre

la situación económica y el estado de los negocios sociales; y que según el artículo 30, ibídem, la Junta Directiva tiene dentro de sus atribuciones la de ordenar que se ejecute o se celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro de su objeto social.

3. La causal invocada Por lo anterior, aduce que el demandado incurrió en la causal consagrada en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política, porque utilizó su investidura en desmedro de la Administración Pública.

4. Contestación de la demanda El inculpado, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: 4.1.- Que jamás violó el régimen de inhabilidades ni incompatibilidades por cuanto no gestionó ni celebró contrato de manera directa ni indirecta con entidad pública alguna, mientras tuvo la calidad de Diputado del Departamento de Sucre; y que no le consta que PROINVERSIONES S.A. hubiera celebrado algún contrato con entidades estatales. 4.2.- Sobre el contrato de mutuo celebrado entre PROINVERSIONES S.A. y FONVAS, obrante a folio 51 del expediente, de fecha 8 de noviembre de 1999, explica que tal celebración fue muy anterior a la elección de diputado, más exactamente 11 meses y 21 días, por lo que no se puede hablar de incompatibilidad, ya que esta es una prohibición para quien ostenta determinado cargo público; es decir, que se requiere tener la calidad de servidor público para poder potencialmente violar el régimen de incompatibilidades. Que en este caso se estaría frente a una inhabilidad, que aún cuando a ella no se refirió la demanda,

tampoco se configura, por cuanto para la época de la celebración de contrato de mutuo la pérdida de investidura para los diputados no estaba regulada por la Ley 617 de 2000, pues esta entró a regir a partir del 6 de octubre de ese año. 4.3.- Que, además, la prohibición consagrada en el artículo 179, numeral 3, de la Constitución Política, aplicable a los diputados por expresa disposición del artículo 299 se refiere a que el contrato se celebre dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección y en este caso la elección se produjo 11 meses y 21 días después de celebrado el contrato. 4.4Alega que en relación con el supuesto contrato de asunción de deuda no hay prueba de su existencia en el expediente, y que no es cierto que se haya celebrado un contrato estatal entre el municipio de Sincelejo y PROINVERSIONES S.A. de fecha 28 de enero de 2003, sino que lo existente en la demanda es un “ACTA DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL” firmada por el Alcalde de Sincelejo y el abogado IVAN FUENTES BERTEL, quien actuaba en calidad de apoderado judicial de PROINVERSIONES S.A., cuyo objeto era establecer acuerdo de pago de una obligación que el municipio de Sincelejo adeudaba a la firma ISAAC y DURAN LTDA, y que ésta a su vez le había cedido o subrogado a

PROINVERSIONES S.A.

Estima que no existe el supuesto contrato estatal celebrado entre el municipio de Sincelejo y PROINVERSIONES S.A. de fecha 16 de noviembre de 2001 y que tal vez a lo que el actor se refiere es a un documento titulado “ACUERDO DE PAGO

CELEBRADO ENTRE LA SOCIEDAD DE INVERSIONES S.A.

PROINVERSIONES S.A Y EL MUNICIPIO DE SINCELEJO”.

Destaca que no existe fáctica ni probatoriamente dentro del expediente el más mínimo indicio que demuestre que el demandado haya gestionado en nombre propio o ajeno la celebración de contratos con entidades públicas. 4.5.- Finalmente, aduce que lo que el actor denomina contratos estatales no lo son, ya que los mismos tenían solo un objeto: lograr extinguir una obligación cedida o subrogada por un tercero con el pago por instalamentos; no hubo etapa precontractual, es decir, selección del contratista, ni planeación, además de que el documento de fecha 16 de noviembre de 2001 no fue firmado por

PROINVERSIONES S.A.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para decretar la pérdida de investidura del demandado, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera: - Que asiste razón al actor en cuanto considera que el demandado incurrió en la violación del numeral 2 del artículo 180 de la Constitución Política, que se refiere a la celebración con entidades públicas, por sí o por interpuesta persona, teniendo en cuenta que el 25 de marzo de 1994 se constituyó la sociedad PROINVERSIONES S.A., mediante escritura pública núm. 731 de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, de la cual forman parte, entre otras sociedades, la denominada COMPAÑÍA FINANCIERA DE INVERSIONES LTDA, de la cual era socio el demandado, quien fue designado miembro de la Junta Directiva en calidad de suplente de su cuñado VICTOR HERNÁNDEZ URZOLA, Gerente de la

misma. - Que el 13 de agosto de 1995, mediante escritura pública núm. 725, el FONDO GANADERO DE SUCRE, por compraventa le transfirió a PROINVERSIONES S.A. la propiedad de un lote de terreno identificado con matrícula inmobiliaria núm. 58285; lote este que PROINVERSIONES S.A. transfirió mediante compraventa a ISAAC Y DURAN LTDA, según escritura pública núm. 3391 de 23 de diciembre de 1997. - Que el 30 de diciembre de 1997 el demandado adquirió 20.000 acciones en la empresa PROINVERSIONES S.A., en virtud de la disolución y liquidación de la COMPAÑÍA FINANCIERA DE INVERSIONES LTDA, protocolizada mediante Escritura 3483. - Que el 1º de octubre de 1998, el demandado, en representación del municipio de Sincelejo y JAIME DURAN MONTERROSA en representación de ISAAC Y DURAN LTDA, suscribieron contrato de promesa de compraventa respecto de una franja de terreno ubicada en inmediaciones de la Avenida Sincelejo, por valor de 110.285 millones, los cuales serían pagados mediante compensación con las sumas adeudadas por el vendedor por concepto de impuestos predial y de industria y comercio; y que el saldo se cancelaría con disponibilidad presupuestal del año 2000, previa presentación de la respectiva cuenta. - Que el municipio de Sincelejo hizo pagos por este concepto, mediante cheques expedidos a favor de PROINVERSIONES S.A. por valor cada uno de $30.000.000.oo y $49.561.898.

• A juicio del a quo dicho contrato no cumple a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 1611 del C.C., derogado por la Ley 153 de 1887, artículo 89, conforme se analizó en sentencia de 19 de marzo de 2003, que negó las pretensiones de PROINVERSIONES S.A., dentro del proceso ejecutivo adelantado contra el municipio de Sincelejo, no obstante lo cual es clara la voluntad de los contratantes de celebrar el contrato en las condiciones descritas y se efectuaron erogaciones, lo que debe ser materia de investigación por parte de los órganos competentes, razón por la cual se compulsan copias con destino a los mismos. - Que mediante Escritura Pública núm. 1310 de 12 de agosto de 1999 ISAAC Y DURAN LTDA y PROINVERSIONES S.A. resolvieron rescindir el contrato de compraventa contenido en la Escritura Pública núm. 3391 de 19 de diciembre de

1997 respecto del lote de terreno ubicado en Sincelejo, carrera 25 núm. 25 B-96, con superficie total de 20.083 metros cuadrados. - Que el 29 de octubre de 2000 el señor JAIME MERLANO FERNÁNDEZ fue elegido Diputado por la circunscripción electoral del Departamento de Sucre. - Que el 10 de septiembre de 2001, por medio de Escritura Pública núm. 1788 el municipio de Sincelejo suscribió contrato de transacción a favor de ISAAC y DURAN LTDA, para precaver el litigio eventual que se suscitaría entre ambas partes con ocasión de la suscripción del contrato de promesa de compraventa del

inmueble ubicado en las inmediaciones de la Avenida Sincelejo. El Municipio se comprometió a pagar el precio establecido en el contrato celebrado el 1º de octubre de 1998, por valor de $110’285.000, en 3 cuotas en septiembre de 2001, enero y marzo de 2002; y la firma ISAAC y DURAN LTDA se obliga a otorgar la escritura pública de traspaso dentro de los 5 días siguientes a la cancelación del saldo. Enfatiza en que esta escritura no se encuentra registrada y mediante ella ISAAC y DURAN LTDA se comprometió a escriturarle al Municipio, como si fuera de su propiedad, un inmueble que a la fecha de suscripción de la escritura era de propiedad de PROINVERSIONES S.A., lo que constituye indicio de que dicha sociedad actuó por interpuesta persona de PROINVERSIONES, verdadera dueña del lote, porque de no ser así su Gerente presumiblemente estaría incurso en violación a la ley penal. Que, por otra parte, en el contenido de las actas de reuniones de Junta Directiva de PROINVERSIONES S.A. es manifiesto el conocimiento que tienen el Gerente y todos sus miembros en relación con esta negociación, lo que confirma su actuación por interpuesta persona de ISAAC y DURAN LTDA. Destaca que la presencia permanente del señor JAIME MERLANO FERNÁNDEZ en todas las reuniones de la Junta Directiva de PROINVERSIONES S.A., donde se informó y tomaron decisiones respecto de la negociación del lote de la Avenida La Paz o Avenida Sincelejo, aún cuando no era necesaria dicha presencia pues se encontraba el principal, demuestra un persistente interés en estar al tanto de las

decisiones de la Junta Directiva, del giro de los negocios sociales de la empresa de la cual es accionista, lo que constituye un claro indicio de que PROINVERSIONES S.A. a su vez actúa como interpuesta persona del señor MERLANO FERNÁNDEZ, en lo que respecta a los beneficios económicos de él, en particular, por cuenta de los dividendos de las acciones de la empresa, que le pertenecen. - Que en virtud de la transacción efectuada ISAAC y DURAN LTDA por medio de su Gerente suscribió los siguientes documentos: 1). Cuenta de cobro el 12 de septiembre de 2001 al municipio de Sincelejo por $40’000.000.oo, recibida el 14 del mismo mes y año por concepto del primer pago. 2.)- Comunicación de 13 de septiembre de 2001, dirigida al municipio de Sincelejo, autorizando a la Gerente de PROINVERSIONES S.A. para que en su nombre retire el cheque de $40’000.000.oo 3.)- Comunicación de 14 de septiembre de 2001, dirigida al municipio de Sincelejo, autorizando a PROINVERSIONES S.A. para que en su nombre cobre y retire los cheques correspondientes al pago del lote de terreno de la Avenida La Paz, prometido en venta al Municipio, que obedece a cesión de crédito realizada a favor de dicha entidad. - Para el Tribunal los dos documentos anteriores evidencian que la negociación con el municipio de Sincelejo fue realizada entre éste y PROINVERSIONES S.A. (verdadera propietaria) pero en todo momento ha utilizado a la Empresa ISAAC Y DURAN LTDA como intermediaria entre ella y el Municipio; y que la concebida cesión de crédito no es más que la forma de asegurar a PROINVERSIONES S.A.

el ingreso a sus cuentas del producto de la venta. Considera que este argumento lo refuerza el hecho de la rescisión de la venta del inmueble que inicialmente hizo PROINVERSIONES S.A. a ISAAC y DURAN LTDA, quedando el bien en cabeza de la primera y habiendo recibido la segunda el dinero que había pagado. - Hace hincapié en que tanto en la fecha de la cesión del crédito (14 de septiembre de 2001), como del acuerdo de pago extrajudicial (28 de enero de 2003), el demandado se desempeñaba como Diputado a la Asamblea Departamental de Sucre. 4.)- Cuenta de cobro de 15 de enero de 2002 al municipio de Sincelejo por $35’000.000.oo por concepto del segundo pago por la venta de la franja de terreno. 5.)- Cuenta de cobro de 3 de enero de 2002 al Municipio por $35’285.285.oo por concepto del tercer pago por la venta de la franja de terreno. -. Anota que de las tres cuentas aportadas solo dos de ellas cuentan con disponibilidad presupuestal y recibos de pago. 6.- Acuerdo de pago de 16 de noviembre de 2001 celebrado entre PROINVERSIONES S.A. y el municipio de Sincelejo, en el cual consta que se celebró contrato entre esta entidad y el contratista OCTAVIO OTERO PORRAS, el cual fue ejecutado en un ciento por ciento y que éste endosó las cuentas de crédito por los saldos finales de los contratos celebrados a favor de la firma PROINVERSIONES S.A.; que como el Municipio no se allanó a cumplir con la totalidad del crédito cedido por los saldos finales de los contratos celebrados a

favor de dicha firma, fue demandado ante el Tribunal Contencioso de Sucre, comprometiéndose el Municipio a pagar en dos contados el valor adeudado. -Que el Alcalde de Sincelejo, señor Jaime Merlano Fernández al ser requerido por el Tribunal para que enviara la documentación relacionada con la cesión de parte del crédito que Octavio Otero Porras tenía con el Municipio, hecha a favor de PROINVERSIONES S.A., manifestó el 28 de abril de 2004, que no se encontraron actos administrativos aceptando la cesión de los créditos hechos por Otero Porras. Que, por su parte, el Tesorero Municipal informó mediante Oficio de 19 de abril de 2003 que en los archivos de la Tesorería no existen documentos que acrediten pagos a PROINVERSIONES S.A. con base en la cesión de créditos antes mencionada. - De las Actas 84 y 86, de las reuniones de Junta Directiva de Proinversiones S.A., relacionadas con la cesión de crédito, concluyó que sí se efectuó tal cesión; que si no se encontraron en la Tesorería documentos relacionados con el pago, fue porque éste no se realizó, lo que justificó, a juicio de PROINVERSIONES la presentación de la demanda contra Octavio Otero por incumplimiento de Municipio, como si hubieran actuado como intermediarios y no como cesionarios del crédito. Resalta que en ambas reuniones estuvo presente JAIME MERLANO FERNÁNDEZ en su condición de miembro de la Junta Directiva y avaló las decisiones tomadas y los informes presentados, pues no hay constancia de objeciones.

Colige de lo expuesto la existencia de la cesión del crédito de los contratos suscritos con el municipio de Sincelejo, hecha por el señor Octavio Otero, a favor de la sociedad PROINVERSIONES S.A., lo que, en su criterio, demuestra una vez más que el demandado actuó como interpuesta persona con relación a la referida cesión, por lo que deja de tener relevancia el hecho de que el Acuerdo de Pago del 16 de Noviembre de 2001 no se encuentre suscrito por la Gerente de PROINVERSIONES, pues ella misma al presentar el informe sobre el proceso seguido por la empresa que representa, contra el señor OCTAVIO OTERO está aceptando la existencia de la obligación y el fallo del Tribunal Superior confirmatorio de la decisión de primera instancia, que reconoció la transacción del crédito. -Concluye que hay serios indicios de que la firma PROINVERSIONES S.A. actuó como interpuesta persona del señor JAIME MERLANO FERNÁNDEZ en la sustitución del crédito adeudado por el municipio de Sincelejo, que le cedió a Octavio Otero. -. Expresa el a quo que el demandado renunció el 31 de julio de 2003 como Diputado y le fue aceptada la renuncia por la Asamblea el 1º de agosto de 2003, por lo que el régimen aplicable es el contemplado en la Constitución Política. Señala que los días 12 y 13 de marzo de 2003 se realizaron dos asambleas generales de accionistas de PROINVERSIONES S.A. y el demandado participó con voz y voto como accionista con 43.159 y 46.006 acciones y en representación de su hermano Jairo con 43.159 acciones más; que propuso devolver los recursos

de captación costosos con el fin de mejorar la imagen de intermediación de la Empresa, propuesta que fue aceptada, lo que prueba que su participación fue activa y con resultados. Aclara que no obstante que PROINVERSIONES S.A. no es una sociedad de responsabilidad limitada, ni colectiva, que son las que generalmente se utilizan como interpuestas personas para contratar con el Estado, sino que es anónima, en este caso específico se observa que cinco miembros de la familia Merlano Fernández son socios accionistas de dicha sociedad; y tres son miembros de la Junta Directiva, lo que permite ejercer influencia en el rumbo de sus actividades. Se refiere a que en la diligencia de inspección judicial practicada el 12 de marzo de 2004 el Gerente de PROINVERSIONES S.A. afirmó que la Asamblea aprobó cancelar honorarios a los miembros de la Junta Directiva principales y suplentes y que Jaime Merlano, miembro suplente, recibió honorarios por su asistencia. Que cuando el demandado se encontraba en ejercicio de su investidura asistió a 1