CE-SECCION PRIMERA-70001-23-31-000-2004-00760-01(PI)-2005

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos con el cónyuge del concejal: prohibición a nominadores / CELEBRACION DE CONTRATOS CON CONYUGE DEL CONCEJAL - Prohibición a nominadores: no es causal de pérdida de la investidura Conforme a los hechos que quedaron reseñados ab initio de esta providencia, al demandado se le endilga la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación al régimen de incompatibilidades, porque, a juicio del actor, incurrió en la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 que establece: “El cónyuge, compañero compañera permanente, y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del consejo, de los auditores o revisores, no podrán ser nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos…” Advierte la Sala que el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 sobre el que se pretende edificar la causal de violación al Régimen de Incompatibilidades, constituye una prohibición para los nominadores, en este caso, de celebrar contratos con el cónyuge de un concejal. La norma no está consagrando una prohibición para el concejal. En consecuencia no se dan los supuestos fácticos que la norma exige para que se incurra en violación de una

prohibición y, por ende, para que se configure la violación al Régimen de Incompatibilidades. De otra parte, del material probatorio que ha quedado reseñado, no advierte la Sala que la Concejal demandada hubiera actuado por interpuesta persona en la celebración de contratos, amén de que los hechos en que se fundamenta la demanda nada aducen al respecto. Así pues, es del caso confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00760-01(PI)

Actor: DORIS ESTHER BENAVIDES TIRADO

Demandado: ELISA JUDITH HERNÁNDEZ GAMARRA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la providencia de fecha 20 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Plena, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda de pérdida de la investidura de la concejal del municipio de Sincé,

ELISA JUDITH HERNÁNDEZ GAMARRA.

I. – ANTECEDENTES

A. El actor, el tipo de acción y las pretensiones de la demanda.

Doris Esther Benavides Tirado, en ejercicio de la acción contemplada en la Ley 617 de 2000, solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre el decreto de la pérdida de la investidura de Concejal de Sincé, que ostenta Elisa Judith Hernández

Gamarra.

B. Los hechos de la demanda.

1. ELISA JUDITH HERNÁNDEZ GAMARRA fue elegida Concejal del municipio de Sincé para el periodo constitucional 2004 – 2007, cargo que ejerce actualmente.

2. La señora Elisa Judith Hernández Gamarra es esposa del abogado HÉCTOR TERCERO MERLANO GARRIDO, según se puede establecer con el registro civil de matrimonio, anexo a esta demanda.

3. El doctor HÉCTOR TERCERO MERLANO GARRIDO, esposo de la susodicha concejal ha consolidado varias transacciones judiciales con el representante legal del municipio de Sincé, señor OLIVERIO OLIVER MORENO, actual alcalde de este ente territorial. Las transacciones están contenidas en los expedientes de los procesos ejecutivos adelantados en este Tribunal referenciados bajo los números 04-00398, 04-00399, 0400401, 04-00402 y 04-00405. El esposo de la concejal, doctor HECTOR TERCERO MERLANO GARRIDO, actuando como apoderado judicial, ante dicho Tribunal, demandó por vía ejecutiva al municipio de Sincé; el señor alcalde, transó con gran celeridad, el pago de esas obligaciones, reconociendo honorarios profesionales, intereses, costas, etc., en un abierto desacato a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 53 de 1990.

4. Lo anterior ha sido realizado favoreciendo a su cónyuge, la concejal ELISA JUDITH HERNÁNDEZ GAMARRA, porque existen negocios jurídicos de igual naturaleza en contra de este mismo municipio, iniciados con fechas anteriores a las demandas presentadas por el

esposo de la concejal, pero que extrañamente no han merecido la atención del Ejecutivo Municipal.

C. Causal endilgada Conforme a los hechos que quedaron reseñados ab initio de esta providencia, al demandado se le endilga la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación al régimen de incompatibilidades, porque, a juicio del actor, incurrió en la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 que establece: “El cónyuge, compañero compañera permanente, y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del consejo, de los auditores o revisores, no podrán ser nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos…”

D. Contestación de la demanda La demandada contestó la demanda en los siguientes términos: La accionante no precisa cuáles son las normas violadas ni el régimen al cual se refiere, si el de las inhabilidades o el de las incompatibilidades. Menciona la Ley 53 de 1990, lo cual genera una gran confusión, ya que no podría estar incursa en una inhabilidad por hechos acaecidos con posterioridad a su elección.

Respecto del régimen de incompatibilidades, se advierte que es una institución jurídica unida a la actividad del servidor público. El artículo 127 de la Constitución

Política, constituye la norma fundante de dicho régimen, cuyo desarrollo legal se encuentra establecido en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. Dichas disposiciones son de carácter restrictivo y por lo tanto taxativo, y en consecuencia no se ha incurrido en ninguna de las causales de incompatibilidad. Dice la demandada, que su esposo no impedido para ser apoderado ante entidades públicas del respectivo municipio, ya que el legislador de ninguna manera consagró dicho supuesto de hecho como inhabilidad o incompatibilidad. El numeral 2º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, establece en relación con las causales de incompatibilidad: “2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.” Lo anterior quiere decir que no se ha incurrido en el supuesto de hecho que establece la norma, ya que quien ha ejercido en calidad de profesional del derecho acciones ejecutivas contra el municipio no ha sido ella sino su esposo.

E. Audiencia Pública A la audiencia pública celebrada el veintisiete (27) de septiembre de dos mil cuatro (2004) asistieron el solicitante, la Procuradora 44 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Sucre, la demandada, el apoderado de la demandada.

1. El apoderado del actor intervino así: Simplemente ratifica lo expresado en la demanda, en cuanto solicita la pérdida de investidura de la concejal demandada, por violación del régimen de

incompatibilidades. Se ha violado el artículo 19 de la Ley 53 de 1990.

2. La Procuradora 44 Delegada ante el Tribunal Administrativo de Sucre así: Manifiesta que el artículo 127 de la Constitución Nacional señala la incompatibilidad de los servidores públicos de celebrar por si o por interpuesta persona contratos con entidades públicas, asunto que en concordancia con la Ley 617 de 2000 sí es predicable de la concejal al celebrar contratos de transacción con el municipio por interpuesta persona, su cónyuge Dr. Melano Garrido, por lo que concluye que sí se está en presencia de la incompatibilidad prevista en la Constitución Política, por lo que considera se debe decretar la pérdida de investidura.

3. El apoderado de la demandada, Dr. Merlano Garrido, intervino para señalar que no se puede pretender que los convenios de pago celebrados, previo mandamiento judicial de pago, se tomen como una transacción. La prohibición del apoderamiento según el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000, es para los concejales y no para el cónyuge. Considerar, por analogía que el esposo de una concejal no puede ejercer el apoderamiento ante la respectiva entidad territorial va en contra del principio de legalidad.

II. – FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Sucre denegó las pretensiones de la demanda, con

fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Que el Dr. Héctor Merlano Garrido, cónyuge de la concejal, hubiera adelantado actividades de procuración judicial a nombre de terceras personas que

demandaron ejecutivamente al municipio de Sincé, y que en desarrollo de ellas hubiera llegado a acuerdos de pago con el ente territorial, no es dable deducir que su esposa haya incurrido en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 136 de 1994.

2. No es de recibo el argumento mediante el cual se dice que la concejal actúo por interpuesta persona para celebrar un contrato con el municipio. En los documentos allegados al proceso no se desprende que la concejal demandada haya contratado con el municipio por interpuesta persona, puesto que en los procesos en que el abogado Héctor Merlano Garrido actuó tienen como rasgo común el poder otorgado por terceras personas a él, con el objetivo de que en nombre y representación de ellos promueva procesos ejecutivos contra el municipio de Sincé; y fue en el ejercicio de esa facultad que el apoderado suscribió acuerdos de pago con el municipio de Sincé. De las pruebas aportadas al proceso no se puede establecer de ninguna manera que la señora Elisa Judith Hernández detentara algún interés particular, máxime si los negocios jurídicos los realizó un profesional del derecho en ejercicio de facultades otorgadas y en el desarrollo de procesos judiciales específicos.

3. No es de recibo el argumento de la actora en el sentido de que los procesos que adelantó el Dr. Merlano tuvieron un tratamiento diferente a procesos de la misma naturaleza iniciados con anterioridad, ya que son elucubraciones que no trascienden al ámbito de este proceso.

III. – RECURSO DE APELACIÓN.

El demandante inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó con los siguientes argumentos:

La apelante afirma que el Tribunal no se pronunció sobre el meollo del asunto en litigio. Que ella nunca ha dicho que el Dr. Merlano Garrido no pudiese apoderar a alguien contra el municipio de Since. Lo que ha afirmado es que la transacción es un contrato y que existe una prohibición de carácter legal consistente en que los cónyuges de los concejales puedan contratar con el respectivo municipio. En este caso no podía el alcalde del municipio de Sincé y el cónyuge de la concejal Elisa Hernández Gamarra, hacer transacciones judiciales. El Dr. Merlano Garrido y la Concejal Elisa Hernández Gamarra son esposos con sociedad conyugal vigente. Lo anterior implica que la concejal obtiene beneficios por los honorarios recibidos por su cónyuge.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que negó la solicitud de Pérdida de la Investidura de la concejal del municipio de Sincé, ELISA HERNÁNDEZ

GAMARRA.

B. Causal endilgada.

Conforme a los hechos que quedaron reseñados ab initio de esta providencia, a la demandada se le endilga la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, esto es, la violación al régimen de

incompatibilidades, porque, a juicio de la actora , incurrió en la prohibición consagrada en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 que establece: “El cónyuge, compañero compañera permanente, y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del concejo, de los auditores o revisores, no podrán ser nombrados o elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos…”

C. Material probatorio La Sala analizará el recaudo probatorio para establecer si los hechos en que se fundamenta la solicitud del actor se encuentran debidamente probados, y así entrar a considerar las causales invocadas.

1. Se encuentra probado que Elisa Judith Hernández Gamarra fue elegida Concejal de Sincé para el periodo 2001 – 2003 el 27 de octubre de 2000, como lo certifica el Registrador Delegado en lo Electoral (fl. 4 a 5, cuaderno 1).

2. Se encuentra acreditado que Elisa Judith Hernández Gamarra está casada con Héctor Tercero Merlano Garrido, de conformidad con el registro Civil de Matrimonio. (folio 3)

3. Se encuentran en el expediente copias de los expedientes de los siguientes procesos ejecutivos, en los que el Dr. Merlano Garrido actuó:

• Proceso No. 2004-00398. Demandante: Luís Fernando Arrieta Gómez.

Apoderado Héctor Merlano Garrido. Demandado: Municipio de Sincé. M.P.. Dr.

Armando Sumosa. Se terminó por la aceptación del acuerdo de pago celebrado por las partes el 19 de agosto de 2004.

• Proceso No. 2004-00399. Demandante: Gabriel José Hernández Ramírez.

Apoderado Héctor Merlano Garrido. Demandado: Municipio de Sincé. M.P. Dr. Armando Sumosa. Se terminó por la aceptación del acuerdo de pago celebrado por las partes el 19 de agosto de 2004

• Proceso No. 2004-00405. Demandante: Oswaldo Segundo Barrios Barbosa.

Apoderado Héctor Merlano Garrido. Demandado: Municipio de Sincé. M.P.. Dr. Luís Eduardo Mesa Nieves. Se libró mandamiento de pago y se decretó embargo.

• Proceso No. 2004-00401. Demandante: Jesús María Jiménez Romero.

Apoderado Héctor Merlano Garrido. Demandado: Municipio de Sincé. M.P.. Dr. Tulia Jarava Cárdenas. Se terminó por pago de la obligación según auto de 24 de junio de 2004.

• Proceso No. 2004-00402. Demandante: Víctor Eduardo Castillo Castillo.

Apoderado Héctor Merlano Garrido. Demandado: Municipio de Sincé. M.P.. Dr. Tulia Jarava Cárdenas. Se terminó por pago de la obligación según auto de 24 de junio de 2004.

4. Se encuentran en el expediente copia de los siguientes procesos ejecutivos:

• Proceso No. 2004-00057. Demandante: Antonio José Jácome Gutiérrez.

Apoderado Alvaro Yesid Ledesma Aguas. Demandado: Municipio de Sincé. M.P..

Dr. Tulia Jarava Cárdenas. Se admitió el retiro de la demanda por auto de 1º de septiembre de 2004.

• Proceso No. 2004-0056. Demandante: Rafael de Jesús Jacome Gutiérrez.

Apoderado Álvaro Yesid Ledesma Aguas . Demandado: Municipio de Sincé. M.P.. Dr. Tulia Jarava Cárdenas. Se admitió el retiro de la demanda por auto del 1º de septiembre de 2004. Advierte la Sala que el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 sobre el que se pretende edificar la causal de violación al Régimen de Incompatibilidades, constituye una prohibición para los nominadores, en este caso, de celebrar contratos con el cónyuge de un concejal. La norma no está consagrando una prohibición para el concejal. En consecuencia no se dan los supuestos fácticos que la norma exige para que se incurra en violación de una prohibición y, por ende, para que se configure la violación al Régimen de Incompatibilidades. De otra parte, del material probatorio que ha quedado reseñado, no advierte la Sala que la Concejal demandada hubiera actuado por interpuesta persona en la celebración de contratos, amén de que los hechos en que se fundamenta la demanda nada aducen al respecto. Así pues, es del caso confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

F A L L A :

CONFÌRMASE la sentencia del 20 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del asunto de la referencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día catorce (14) de abril de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO